27001-23-31-000-2006-00013-01 — Consejo de Estado

27001-23-31-000-2006-00013-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”Sentencia2021-04-16

Ponente: César Palomino Cortés

Actor: Antonio José Sarria Misas·Demandado: Procuraduría General De La Nación

De qué trata

Síntesis: El artículo 93 (numeral 5) de la Ley 200 de 1995 reproduce el principio de congruencia en cuanto preceptúa como uno de los requisitos del fallo disciplinario “5. La especificación de los cargos que se consideren probados, con la indicación de la norma o normas infringidas, y la determinación además, de los cargos desvirtuados”, pues no puede ser que el servidor público sea sancionado por una conducta no atribuida como falta disciplinaria desde el comienzo de la actuación, o que se haya variado la imputación fáctica o jurídica al margen de las causas, de las oportunidades y sin las formalidades previstas en la ley. […] Mal se puede sancionar al demandante sin considerar, situaciones objetivas como la de embargos de dineros ocurridos durante el primer semestre del año 2001, los que según el dicho del burgomaestre fueron alrededor de 400, que hicieron imposible la transferencia de los dineros del Régimen Subsidiado de Salud. No comparte la Sala, las afirmaciones de la entidad accionada cuando señala que si bien se adelantaron una gran cantidad de procesos ejecutivos en contra del municipio de Condoto y que las cuentas bancarias en los cuales se consignaron los dineros con destinación específica para el sector salud hayan sido embargadas, debió ejercer la defensa de los mismos toda vez que dichos dineros son inembargables, toda vez que como se dejó consignado, esa no era la conducta reprochada, sino la transferencia parcial de dichos dineros a DANSALUD, pero no la falta de gestión para la defensa judicial del municipio. Ante la imposibilidad de cumplir con las transferencias citadas, en razón al embargo de las cuentas bancarias del municipio precisamente por el cumplimiento de sentencias de orden laboral, la observancia de los deberes y responsabilidades que el incumbían al alcalde, fueron imposibles de cumplir, es por ello por lo que para dar resolución a las mismas debió entrar en ley 550 de 1999, por lo que procedió a realizar acuerdos de pago, en el proceso de Reestructuración de Pasivos y en la cláusula tercera del pacto se incluyó los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. Debido a que los dineros para la salud se encontraban embargados, no pudo cumplir con la transferencia total de los recursos con destinación específica para la salud, decisión que fue analizada y se resolvió hacer dos transferencias y dejar la reserva. En el caso expuesto, ante los eventos descritos el inculpado no pudo cumplir con la obligación legal de realizar los giros para el pago del régimen subsidiado en salud, los cuales tenían una destinación específica para ser invertidos, pero ante la situación irresistible de los embargos de las cuentas le fue imposible efectuarlo, lo que en el proceso disciplinario logró probar, determinando las circunstancias externas que le impidieron un actuar diligente y prudente como servidor público en cumplimiento de un deber legal. […] En este caso, la existencia de un sinnúmero de embargos sirvió de justificación de la conducta del servidor público que debía transferir los dineros de inversión forzosa en salud, y que ante esta eventualidad constitutiva de fuerza mayor no pudo cumplir con su obligación. Así pues, se observa que ante los embargos que padeció la municipalidad, dificultaron y entorpecieron el funcionamiento normal de la entidad, hasta el punto de que le impidieron la cancelación oportuna de las obligaciones dinerarias, lo que en gran medida afectó la eficiencia en la prestación de los servicios que tenía a su cargo o en el cumplimiento de sus funciones administrativas. Igualmente, confirma este eximente de responsabilidad, en el caso que nos ocupa, la situación de iliquidez que por esa época atravesaba el municipio de Condoto, que era ajena e imprevisible a la voluntad del disciplinado, en tanto que la misma se originó, como se anotó anteriormente, por causas externas que no pudieron ser previstas por el representante legal de la entidad, pero a pesar de ello, adelantó las acciones necesarias para tratar de sanear el cumplimiento de las obligaciones económicas y se vio en la obligación de acogerse a un proceso de reestructuración de pasivos en el marco de la Ley 550 de 1999. Ante este evento es importante anotar que el alcalde del municipio de Condoto independientemente de la situación económica que estaba atravesando, fue diligente en el giro de los dineros para el régimen subsidiado de salud así sea en forma parcial, además del proceso de reestructuración lo que muestra eficiencia y buena fe y hasta en un momento determinado sirve como evidencia de la exoneración de la responsabilidad. Concluye la Sala, que las causas que dieron lugar a la acción disciplinaria en este proceso no fueron atribuibles al inculpado, sino que fueron circunstancias ajenas que obstaculizaron la atención oportuna a un deber, pero en el que ante todo se logró probar la buena fe y la existencia de hechos que constituyen fuerza mayor. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, pues el demandante desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente.

PROCESO DISCIPLINARIO / SANCIÓN DISCIPLINARIA / AUTO DE CARGOS / DERECHO DE DEFENSA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / CAUSALES DE EXCLSUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA / FUERZA MAYOR El artículo 93 (numeral 5) de la Ley 200 de 1995 reproduce el principio de congruencia en cuanto preceptúa como uno de los requisitos del fallo disciplinario “5.

La especificación de los cargos que se consideren probados, con la indicación de la norma o normas infringidas, y la determinación además, de los cargos desvirtuados”, pues no puede ser que el servidor público sea sancionado por una conducta no atribuida como falta disciplinaria desde el comienzo de la actuación, o que se haya variado la imputación fáctica o jurídica al margen de las causas, de las oportunidades y sin las formalidades previstas en la ley. […] Mal se puede sancionar al demandante sin considerar, situaciones objetivas como la de embargos de dineros ocurridos durante el primer semestre del año 2001, los que según el dicho del burgomaestre fueron alrededor de 400, que hicieron imposible la transferencia de los dineros del Régimen Subsidiado de Salud.

No comparte la Sala, las afirmaciones de la entidad accionada cuando señala que si bien se adelantaron una gran cantidad de procesos ejecutivos en contra del municipio de Condoto y que las cuentas bancarias en los cuales se consignaron los dineros con destinación específica para el sector salud hayan sido embargadas, debió ejercer la defensa de los mismos toda vez que dichos dineros son inembargables, toda vez que como se dejó consignado, esa no era la conducta reprochada, sino la transferencia parcial de dichos dineros a DANSALUD, pero no la falta de gestión para la defensa judicial del municipio.

Ante la imposibilidad de cumplir con las transferencias citadas, en razón al embargo de las cuentas bancarias del municipio precisamente por el cumplimiento de sentencias de orden laboral, la observancia de los deberes y responsabilidades que el incumbían al alcalde, fueron imposibles de cumplir, es por ello por lo que para dar resolución a las mismas debió entrar en ley 550 de 1999, por lo que procedió a realizar acuerdos de pago, en el proceso de Reestructuración de Pasivos y en la cláusula tercera del pacto se incluyó los recursos del Régimen Subsidiado en Salud.

Debido a que los dineros para la salud se encontraban embargados, no pudo cumplir con la transferencia total de los recursos con destinación específica para la salud, decisión que fue analizada y se resolvió hacer dos transferencias y dejar la reserva. En el caso expuesto, ante los eventos descritos el inculpado no pudo cumplir con la obligación legal de realizar los giros para el pago del régimen subsidiado en salud, los cuales tenían una destinación específica para ser invertidos, pero ante la situación irresistible de los embargos de las cuentas le fue imposible efectuarlo, lo que en el proceso disciplinario logró probar, determinando las circunstancias externas que le impidieron un actuar diligente y prudente como servidor público en cumplimiento de un deber legal. […] En este caso, la existencia de un sinnúmero de embargos sirvió de justificación de la conducta del servidor público que debía transferir los dineros de inversión forzosa en salud, y que ante esta eventualidad constitutiva de fuerza mayor no pudo cumplir con su obligación. Así pues, se observa que ante los embargos que padeció la municipalidad, dificultaron y entorpecieron el funcionamiento normal de la entidad, hasta el punto de que le impidieron la cancelación oportuna de las obligaciones dinerarias, lo que en gran medida afectó la eficiencia en la prestación de los servicios que tenía a su cargo o en el cumplimiento de sus funciones administrativas.

Igualmente, confirma este eximente de responsabilidad, en el caso que nos ocupa, la situación de iliquidez que por esa época atravesaba el municipio de Condoto, que era ajena e imprevisible a la voluntad del disciplinado, en tanto que la misma se originó, como se anotó anteriormente, por causas externas que no pudieron ser previstas por el representante legal de la entidad, pero a pesar de ello, adelantó las acciones necesarias para tratar de sanear el cumplimiento de las obligaciones económicas y se vio en la obligación de acogerse a un proceso de reestructuración de pasivos en el marco de la Ley 550 de 1999.

Ante este evento es importante anotar que el alcalde del municipio de Condoto independientemente de la situación económica que estaba atravesando, fue diligente en el giro de los dineros para el régimen subsidiado de salud así sea en forma parcial, además del proceso de reestructuración lo que muestra eficiencia y buena fe y hasta en un momento determinado sirve como evidencia de la exoneración de la responsabilidad.

Concluye la Sala, que las causas que dieron lugar a la acción disciplinaria en este proceso no fueron atribuibles al inculpado, sino que fueron circunstancias ajenas que obstaculizaron la atención oportuna a un deber, pero en el que ante todo se logró probar la buena fe y la existencia de hechos que constituyen fuerza mayor. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, pues el demandante desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente.

FUENTE FORMAL: LEY 200 DE 1995 – ARTÍCULO 41 NUMERAL 7 /LEY 200 DE 1995 – ARTÍCULO 93 NUMERAL 5 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 28 NUMERAL 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., 16 de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 27001-23-31-000-2006-00013-01(4387-15) Actor: ANTONIO JOSÉ SARRIA MISAS Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: SANCIÓN DISCIPLINARIA DE MULTA 45 DÍAS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 25 de junio de 2015 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Antonio José Sarria Misas, por conducto de apoderado judicial, solicita la nulidad de las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del fallo de primera instancia de fecha 21 de junio de 2005 proferido por la Procuraduría Regional del Chocó, por medio del cual sancionó al señor Antonio José Sarria Misas en calidad de alcalde del municipio de Condoto - Chocó, con multa de 45 días y el fallo de segunda instancia de 28 de noviembre de 2005 expedido por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública que desató el recurso de apelación confirmando la decisión impugnada.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho pide que se decrete la nulidad de los fallos de la Procuraduría General de la Nación por los que se sancionó al actor dentro del proceso radicado No 088-08191/01 y se restablezca el derecho a no ser sancionado ni ejecutado con fundamento en los actos acusados[1].

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra el demandante que para nadie es un secreto que en el año 1999 empezó a vivirse una crisis económica en la Subregión del San Juan, razón por la cual se vino una avalancha de procesos y embargos judiciales. En ese contexto fue elegido alcalde del municipio de Condoto (Chocó), por lo que para tratar de salvar a dicho municipio el 26 de junio de 2001 se acogió a la Ley 550 de 1999.

Aduce que pese a sus esfuerzos todos los dineros que entraban a las arcas del municipio eran embargados por el Juzgado del Circuito de Istmina (Chocó), por lo que fue imposible dar cumplimiento a las transferencias a Dasalud, y así fue sancionado con multa de 45 días de salario, por haberlo encontrado responsable disciplinariamente de transferir parcialmente a Dasalud la suma de 108.775.473, dilatando y afectando de esta manera el pago a las administradoras del Régimen Subsidiado en Salud BARRIOS UNIDOS, ASFAMILIAS, CAPRECOM, HUMANA VIVIR, CAJASALUD, UNIMEC, BUEN VIVIR Y SELVASALUD, con las cuales suscribió convenio para atender a los beneficiarios del Régimen Subsidiado.

Afirma que fue sancionado en primera instancia por la Procuraduría Regional del Chocó el 21 de junio de 2005 con la mencionada sanción de multa equivalente a $3.417.750, decisión que fue confirmada en segunda instancia por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública el 28 de noviembre del mismo año, por una situación imposible de cumplir, pues los dineros del municipio estaban embargados y antes por el contrario fue muy difícil de reunir el dinero que pagó así fuera en forma parcial a Dasalud[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, el artículo 29.

De la Ley 734 de 2002, los artículos 128 y 129 Afirma la parte actora que, al revisar la actuación disciplinaria adelantada, surge de manifiesto la violación del debido proceso, al estar probado que los dineros del municipio estaban embargados, lo que era suficiente para determinar la falta de responsabilidad, pero el operador judicial omitió el deber consagrado en el artículo 129 de la Ley 734 de 2002.

Además, no se hizo un análisis adecuado de las pruebas, omitiendo los mandatos del artículo 128 de la Ley 734 de 2002. Agrega que se vulnera el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, toda vez que se desconoce lo hecho por el señor alcalde del municipio de Condoto en la búsqueda de soluciones al problema de embargos, los cuales no se pueden desconocer y prueba de ello es que el municipio se acoge al saneamiento fiscal, luego no se puede hablar de haber afectado el deber funcional, porque si hubo actuación por parte de la administración municipal en la búsqueda de solución a dicha dificultad[3]. 1.

La contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada, contestó la demanda señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones impetradas por el demandante, toda vez que se actuó dentro del marco constitucional y legal, consideró que no hubo violación al debido proceso, ya que se tuvieron en cuenta todas las pruebas allegadas, se respetaron las garantías procesales y el hecho de no compartir las decisiones disciplinarias, no es pretexto para alegar la presunta violación al debido proceso.

Considera que las pretensiones no pueden prosperar debido a que operó el fenómeno de la caducidad. Solicita no acceder a las pretensiones de la demanda y en consecuencia denegar las súplicas de la misma[4]. 2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Descongestión declaró la nulidad de los fallos disciplinarios acusados al considerar que la entidad accionada debió indagar si el argumento del actor era cierto para eximirle de responsabilidad, pues que por ley se indique que los recursos del Sistema General de Participaciones sean inembargables, no implica por sí solo que dichas cuentas no fueran objeto de embargo.

Argumenta que con los actos acusados se vulneró el debido proceso, pues si bien el actor no cumplió con mínimo los 15 puntos que le correspondía entregar para la financiación del régimen subsidiado, ya que apenas hizo pago parcial de dichas obligaciones, cuyo dinero le había sido girado en su totalidad del Sistema General de Participaciones, no existe prueba que conduzca a la certeza de la responsabilidad del disciplinado, como quiera que no se acreditó que su omisión hubiera obedecido a negligencia de su parte.

Expone que si bien la accionada se acogió a la Ley 550 de 1999 y estableció unos plazos para pagarle a DASALUD no se ajusta a la lógica que se le cuestione por hacer pagos anticipados a los plazos previstos, pues no puede ser castigado por tratar de superar una situación de déficit con el sector salud. No comparte el a quo, lo dicho por la entidad demandada al aducir que de ser cierto el embargo, el actor debió defender la inembargabilidad de esos recursos, por lo que omitió su deber de defensa judicial del municipio; tales afirmaciones no se observan fundadas, pues de ello, esto es la falta de defensa ante la autoridad judicial, no existe prueba alguna y de otro lado pareciera ser que el reproche no radicó en la omisión de hacer las transferencias para la financiación del régimen subsidiado sino por la falta de defensa judicial.

Aduce que el alcalde estaba en un caso de fuerza mayor, circunstancia constitutiva de justificación de la conducta, la cual se estructura cuando se presenta un hecho imprevisible e irresistible, como lo es el embargo judicial de las cuentas, lo que evidencia el acaecimiento de hechos ajenos a la culpa del alcalde sancionado[5]. 3. El recurso de apelación La entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia del 25 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Descongestión, así[6]: Discrepa de lo señalado en el fallo de primera instancia, teniendo en cuenta las siguientes valoraciones: 1.- El proceso disciplinario se instruyó bajo la aplicación de las normas y principios sustanciales y procesales que lo regían, aunado a lo anterior los actos acusados fueron proferidos previo análisis riguroso de las faltas disciplinarias imputadas en el pliego de cargos, conforme al material probatorio recaudado. 2.- Se encontró probado que el actor no actuó de manera diligente al realizar acciones que conllevaran al desembargo de las cuentas del municipio de Condoto, ya que los recursos de la salud son de destinación específica, con lo cual se trasgredió los artículos 6, 209 y 315 de la Constitución Política, ya que el alcalde de Condoto estaba obligado a responder por la destinación de los recursos de forzosa inversión destinados al Régimen Subsidiado en Salud. 3.- Manifestó el disciplinado que del municipio de Condoto se segregaron algunas poblaciones para hacer parte del municipio de Rio Iró y Medio San Juan, por lo tanto, había de girar y participar a otros entes territoriales a los que se anexaron, lo que no está demostrado.

Lo que si se probó fue que el Ministerio de Hacienda giró al municipio de Condoto la suma de $378.589.556 de los cuales solamente fueron transferidos a DASALUD, la suma de $108.775.473, dilatando y afectando de esta manera el pago a las Administradoras del Régimen Subsidiado en Salud ASFAMILIAS, BARRIOS UNIDOS, BUEN VIVIR, CAJA SALUD, CAPRECOM, HUMANA VIVIR y UNIMEC, con las cuales suscribió convenio para atender a los beneficiarios del Régimen Subsidiado de Salud.

Agrega, que el demandante, en su condición de alcalde municipal de Condoto, estaba obligado a custodiar, proteger y aplicar los recursos de la salud de forma que no se afectara el derecho de ninguno de los actores a recibir el pronto pago de los servicios a su cargo, con el fin que se garantizara el acceso y la prestación efectiva de los servicios de salud a la población beneficiaria del régimen subsidiado del municipio de Condoto. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 21 de julio de 2016, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto[7]. 5.1 Parte demandante. El apoderado del actor guardó silencio durante esta etapa procesal, según informe secretarial de fecha septiembre 20 de 2016[8]. 5.2 Parte demandada La Procuraduría General de la Nación se ratifica en la oposición a las pretensiones de la demanda y en los fundamentos para desvirtuar el fallo de primera instancia, sostiene que el sustento para decretar la nulidad de los actos disciplinarios demandados, fue la grave situación económica por la que atravesaba el municipio, postura que no comparte, ya que podría suceder que existieran embargos, lo que no pudo suceder es que haya existido una posición débil del mandatario, en torno al manejo de los recursos de la salud, los cuales son intocables, porque de no ser así se ponía en riesgo a la comunidad, lo que se le endilga al demandante, es el no haber obrado de manera diligente y rápida; para efecto de lo cual procede a citar la sentencia de la Corte Constitucional C-566/03.

Indica que se deberá proferir sentencia que deniegue las pretensiones de la demanda, imprimiendo con ella la certeza jurídica a la decisión proferida por el máximo organismo de control disciplinario, por lo que solicita revocar el fallo de 25 de junio de 2015[9]. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado emite concepto señalando que los recursos que llegan del presupuesto general de la Nación por participar en el régimen general y destinados al sector salud, no pueden administrarse según las conveniencias de la entidad territorial y por otro lado, los embargos enarbolados como vértice de la defensa no son argumentos suficientes, en cuanto esos recursos públicos son inembargables conforme el artículo 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996.

Asegura, que al actor se le probó en la visita especial practicada que no había cancelado los recursos provenientes del régimen general de participaciones para salud y adeudaba más de 305 millones de pesos, así que la conducta censurada fue probada y no hubo indebida interpretación ni valoración de las pruebas, pues estas al contrario no permiten margen de duda alguna sobre la responsabilidad del actor, por lo que solicita se nieguen las pretensiones[10].

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[11] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[12], consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada, si procede modificar el fallo de primera instancia, pues en su criterio el disciplinado en calidad de alcalde del municipio de Condoto, recibió recursos provenientes de la Nación, correspondientes a la vigencia fiscal de 2001, destinados a inversión forzosa en salud, por la suma de $378.589.556 y transfirió parcialmente al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó –DASALUD- la suma de $108.775.473, dilatando y afectando de esta manera el pago a las administradoras el Régimen Subsidiado, con lo cual incurrió en la prohibición consagrada en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995 o si su actuación se encuentra justificada.

Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria El día 3 de mayo de 2002, se abre investigación disciplinaria en contra del actor por parte de la Procuraduría Regional del Chocó[13]. Mediante decisión de 19 de diciembre de 2002 se le formuló pliego de cargos al señor Antonio José Sarria Misas en su condición de alcalde de Condoto, los cuales consisten en que: “El señor ANTONIO JOSE SARRIA MISAS, en su actual calidad funcional de Alcalde Municipal de Condoto, recibió recursos provenientes de la Nación, correspondientes a la vigencia fiscal de 2001, destinados a inversión forzosa en salud, por la suma de $378.589.556 y transfirió parcialmente al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó –DASALUD- la suma de $108.775.473, dilatando y afectando de esta manera el pago a las administradoras el Régimen Subsidiado en Salud Barrios Unidos, Asfamilia, Caprecom, Humana Vivir, Cajasalud, Unimec, Buen Vivir y Selva Salud, con las cuales suscribió convenio para atender a los beneficiarios del régimen subsidiado de su municipio[14]”.

A través de fallo de Primera Instancia de fecha 21 de junio de 2005, proferido por la Procuraduría Regional del Chocó, dentro del proceso disciplinario 088-08191-2002, se sanciona al actor en su condición de alcalde del municipio de Condoto, con multa por 45 días de salario[15]. El 28 de noviembre de 2005, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y confirma la sanción impuesta[16]. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Antonio José Sarria Misas solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con multa por 45 días de salario, al haber incurrido en la prohibición consagrada en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995, debido a que recibió recursos provenientes de la Nación, correspondientes a la vigencia fiscal de 2001, destinados a inversión forzosa en salud, por la suma de $378.589.556 y transfirió parcialmente al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó –DASALUD- la suma de $108.775.473, dilatando y afectando de esta manera el pago a las administradoras del Régimen Subsidiado.

El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las súplicas de la demanda, al encontrar que el alcalde estaba en un caso de fuerza mayor, circunstancia constitutiva de justificación de la conducta, la cual se estructura cuando se presenta un hecho imprevisible e irresistible, como lo es el embargo judicial de las cuentas, lo que evidencia el acaecimiento de hechos ajenos a la culpa del alcalde sancionado.

Inconforme con esta decisión, la entidad accionada recurre la sentencia afirmando que: i) los actos acusados fueron proferidos previo análisis riguroso de las faltas disciplinarias imputadas en el pliego de cargos, conforme al material probatorio recaudado; ii) se encontró probado que el actor no actuó de manera diligente al realizar acciones que conllevaran al desembargo de las cuentas del municipio de Condoto y iii) está probado que el Ministerio de Hacienda giró al municipio de Condoto la suma de $378.589.556 de los cuales solamente fueron transferidos a DASALUD, la suma de $108.775.473, dilatando y afectando de esta manera el pago a las Administradoras del Régimen Subsidiado en Salud.

La investigación disciplinaria en contra del demandante se inició como consecuencia de la Auditoría de Control Prevalente realizada por el Grupo de Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental del Chocó de la Contraloría General de la República, donde se estableció entre otras irregularidades que el municipio de Condoto recibió la totalidad de los recursos transferidos por el Ministerio de Hacienda y no procedió a girar, los recursos que le correspondían a DASALUD, para la cancelación de la prestación de los servicios de las ARS, IPS y EPS.

Se le reprochó al encartado que en su condición de alcalde del municipio de Condoto desconoció los artículos 6, 209 y 315 de la Constitución Política, cuando transfirió de manera parcial a DASALUD, recursos equivalentes a la suma de $108.775.473 habiendo recibido de la Nación la transferencia por la cantidad de $378.589.556, que eran dineros de obligación inversión en salud.

Al actor se le sancionó disciplinariamente con multa equivalente a 45 días de salario, por incurrir en la prohibición establecida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995 que dice: “…retardar o … el despacho de los asuntos a cargo de los servidores públicos o la prestación del servicio a que están obligados”. Está probado que se disciplinó al señor Antonio José Sarria Misas, al haber transferido parcialmente a DASALUD dineros de inversión social en salud, por lo que no fue diligente en la observancia de sus funciones ya que como representante legal del municipio debió cumplir con sus deberes y abstenerse de incurrir en conductas que causaran perjuicio a la comunidad o que perturbara la prestación del servicio público de la salud.

En la versión libre y espontánea rendida por el señor Antonio José Sarria Misas, el 19 de julio de 2002[17], acepta que para la vigencia fiscal de 2001, se asignó para el municipio de Condoto para el régimen subsidiado en salud la suma de $378.589.556, por lo que se giró en dos oportunidades a DASALUD; agrega que la suma se vio afectada por la creación de los municipios de Rio Iró y Medio San Juan y los embargos en el primer semestre de 2001, que todos los recursos no se hicieron efectivos por estas razones, que por ello se acogió a la Ley 550 de 1999 y 617 del 2000, que sin embargo se hizo un análisis cuidadoso donde se concluyó los dineros para transferir a DASALUD, los que se estimaron en la suma de $148.484.694 de los cuales se giraron dos cheques por valores de $72.993.264 y $35.782.209 y que por los restantes dineros se hizo la reserva.

Insiste la Procuraduría General de la Nación en que el disciplinado no actuó de manera diligente al realizar acciones que conllevaran al desembargo de las cuentas del municipio de Condoto, ya que los recursos de la salud son de destinación específica, con lo cual se trasgredió los artículos 6, 209 y 315 de la Constitución Política, toda vez que el alcalde de Condoto estaba obligado a responder por la destinación de los recursos de forzosa inversión destinados al Régimen Subsidiado en Salud.

Para efecto de lo anterior cita apartes de la sentencia C-566/03 donde se estudia la demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 1º (parcial) del artículo 91 de la Ley 715 de 2001 y hace referencia a los criterios de inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones. De la jurisprudencia citada concluye la demandada que, si bien se evidenciaron diversos embargos, existió una posición débil de parte del alcalde del municipio de Condoto, en torno al manejo de los recursos de salud, los cuales son intocables por lo que se le endilga, el no haber obrado de manera diligente y rápida.

Aclara la Sala, que al demandante se le sancionó por no hacer las transferencias de los porcentajes a DASALUD de los ingresos corrientes de la Nación, y que esto se debió no a su voluntad sino a la cantidad de embargos de las cuentas del municipio decretados por el juzgado civil del circuito de Istmina, por lo que deberá establecer, si dicha circunstancia constituye causal eximente de responsabilidad.

Al estudiar el tema señalado, en la sentencia de primera instancia de 25 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia se consideró que: “Consecuentemente con lo dicho la entidad accionada debió indagar si en efecto el argumento del actor era cierto para eximirle de responsabilidad, pues que por ley se indique que son inembargables no implica por sí solo que dichas cuentas no fueran objeto de embargo sobre todo si se considera que la excepción a esa regla se cumplió en el presente asunto, pues casi todos los embargos tuvieron su origen en obligaciones laborales.

Por lo anterior, con los actos acusados se vulneró el debido proceso del actor pues si bien no cumplió con mínimo los 15 puntos que le correspondía entregar para la financiación del régimen subsidiado, pues apenas hizo un pago parcial de dichas obligaciones, cuyo dinero le había sido girado en su totalidad del Sistema General de Participaciones no existe la prueba que conduzca a la certeza de la responsabilidad del disciplinado, tal como lo exige el artículo 118 de la Ley 200 de 1995 “El fallo sancionatorio sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado”, como quiera que no se acreditó que su omisión hubiera obedecido a negligencia de su parte; todo lo contrario, la evidencia muestra que ello se debió a las órdenes de embargo de las cuentas del municipio emitidas por la autoridad jurisdiccional, lo que tornaba imposible hacer dicha transferencia.” Obra el acuerdo de reestructuración entre el municipio de Condoto y sus acreedores, donde consta la deuda con DASALUD[18].

Así mismo, se allegaron los oficios del juzgado civil del circuito de Istmina – Chocó donde se informa al gerente del Banco de Bogotá los embargos dentro de diferentes procesos[19]. Del oficio DDT-SFPT 414 de 21 de mayo de 2001[20] se desprende que con la creación de los municipios del Medio San Juan y Rio Iró, por ser el primero segregación de los municipios de Condoto, Istmina y Novita, dicho ente territorial tuvo derechos como participación en los ingresos corrientes de la nación a partir de finales del año 2000 y la segunda municipalidad por ser separado del de Condoto y Tadó tuvo derecho a la misma participación a partir del año 2001.

Aparecen las constancias de los giros efectuados por el municipio de Condoto a DASALUD, para el pago de régimen subsidiado en salud por valores de $72.993.264 y $35.782.209[21]. En virtud del principio de congruencia, entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado, en garantía de los derechos de acceso a la investigación, rendir descargos, de igual manera la garantía del derecho de impugnación de las decisiones respecto de los cargos que se hubieran formulado, en el marco del derecho de defensa.

El artículo 93 (numeral 5) de la Ley 200 de 1995 reproduce el principio de congruencia en cuanto preceptúa como uno de los requisitos del fallo disciplinario “5. La especificación de los cargos que se consideren probados, con la indicación de la norma o normas infringidas, y la determinación además, de los cargos desvirtuados”, pues no puede ser que el servidor público sea sancionado por una conducta no atribuida como falta disciplinaria desde el comienzo de la actuación, o que se haya variado la imputación fáctica o jurídica al margen de las causas, de las oportunidades y sin las formalidades previstas en la ley.

A pesar de lo manifestado, en el fallo de segunda instancia de fecha 28 de noviembre de 2005 proferido por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, se le responsabilizó por la falta de actuación para evitar el embargo de las cuentas del sistema de participaciones, teniendo en cuenta que dichos dineros son inembargables, lo que refleja la falta de diligencia y compromiso del primer mandatario municipal, para evitar estos hechos y poder cumplir con una obligación importante hacia la población más necesitada del municipio, cual es brindarle un acceso al régimen de salud.

Precisa la Sala, que la conducta aducida en el auto de cargos fue incurrir en la prohibición consagrada en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995, esto es: “Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a cargo de los servidores públicos o la prestación del servicio a que están obligados”. Según el diccionario de la lengua española el verbo retardar significa: diferir, detener, entorpecer, dilatar, la prestación de un servicio público como la salud, lo que en ningún momento implica la debida defensa judicial del municipio de Condoto, como se consideró en la decisión de segunda instancia. No obstante, lo indicado respecto a la falta de defensa de los dineros del régimen subsidiado de salud, que según la accionada son inembargables dicha regla tampoco es absoluta.

Respecto de la inembargabilidad dijo la Corte Constitucional en su Sentencia C-1154 de 2008: “PRINCIPIO DE INEMBARGABILIDAD DEL PRESUPUESTO-No es absoluto/ Reglas de excepción El Legislador ha adoptado como regla general la inembargabilidad de los recursos públicos consagrados en el Presupuesto General de la Nación. Pero ante la necesidad de armonizar esa cláusula con los demás principios y derechos reconocidos en la Constitución, la jurisprudencia ha fijado algunas reglas de excepción, pues no puede perderse de vista que el postulado de la prevalencia del interés general también comprende el deber de proteger y asegurar la efectividad de los derechos fundamentales de cada persona individualmente considerada.

La primera excepción tiene que ver con la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas; La segunda regla de excepción tiene que ver con el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias; y la tercera excepción a la cláusula de inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación, se origina en los títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible.

En consecuencia, hay un nuevo criterio para definir la inembargabilidad de los recursos del estado, así: i) En diversas oportunidades, la Corte Constitucional se había pronunciado acerca del principio de inembargabilidad de recursos públicos (de manera general), explicando que tiene sustento en la adecuada provisión, administración y manejo de los fondos necesarios para la protección de los derechos fundamentales y en general para el cumplimiento de los fines del Estado.

La línea jurisprudencial al respecto está integrada básicamente por las Sentencias C- 546 de 1992, C-013 de 1993, C-017 de 1993, C-337 de 1993, C-555 de 1993, C- 103 de 1994, C-263 de 1994, C-354 de 1997, C-402 de 1997, T-531 de 1999, T- 539 de 2002, C-793 de 2002, C-566 de 2003, C-1064 de 2003, T-1105 de 2004 y C-192 de 2005. ii) Pero ante la necesidad de armonizar esa cláusula con los demás principios y derechos reconocidos en la Constitución, la jurisprudencia había fijado algunas reglas de excepción, pues no puede perderse de vista que el postulado de la prevalencia del interés general también comprende el deber de proteger y asegurar la efectividad de los derechos fundamentales de cada persona individualmente considerada: a. La primera excepción tiene que ver con la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas (Este criterio ha sido reiterado en diversas oportunidades, tanto en asuntos de tutela como de control abstracto de constitucionalidad, y apunta a la realización efectiva de derechos laborales reconocidos en sentencia judicial o en actos administrativos que así lo dispongan en forma inequívoca). b. La segunda regla de excepción tiene que ver con el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias (Esta postura también ha sido reiterada de manera uniforme en la jurisprudencia constitucional). c. Finalmente, la tercera excepción a la cláusula de inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación se origina en los títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible. iii) Las reglas de excepción anteriormente descritas lejos de ser excluyentes son complementarias, pero mantiene plena vigencia la regla general de la inembargabilidad de recursos del Presupuesto General de la Nación y de las entidades territoriales. iv)Además, en el caso de la ejecución de sentencias y títulos ejecutivos emanados de la administración, la posibilidad de embargo exige que se haya agotado, sin éxito, el plazo previsto para el cumplimiento de las obligaciones del Estado.

De lo anteriormente expuesto se colige: i. El principio de inembargabilidad no es absoluto sino relativo; ii. Procedería el embargo de los recursos del Presupuesto General únicamente para obtener la cancelación de obligaciones contenidas en la sentencia de condena impuesta por obligaciones laborales, o en títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y exigible.

Ahora bien, respecto a las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, el artículo 28 de la Ley 734 de 2002 prevé de manera taxativa las siguientes: “Artículo 28. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2.

En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5.

Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes […].” Mal se puede sancionar al demandante sin considerar, situaciones objetivas como la de embargos de dineros ocurridos durante el primer semestre del año 2001, los que según el dicho del burgomaestre fueron alrededor de 400, que hicieron imposible la transferencia de los dineros del Régimen Subsidiado de Salud.

Se pudo comprobar que, ante la situación presentada en relación con los embargos, a pesar de haber recibido los recursos provenientes de la Nación, destinados a inversión forzosa en salud por valor de $378.589.556 no transfirió en forma total los mismos a DASALUD, el pago parcial fue producto de la difícil situación debido al embargo de las cuentas bancarias, lo que ocasionó afectación en la prestación el servicio público.

En este caso, la existencia de un sinnúmero de embargos sirvió de justificación de la conducta del servidor público que debía transferir los dineros de inversión forzosa en salud, y que ante esta eventualidad constitutiva de fuerza mayor no pudo cumplir con su obligación. Así pues, se observa que ante los embargos que padeció la municipalidad, dificultaron y entorpecieron el funcionamiento normal de la entidad, hasta el punto de que le impidieron la cancelación oportuna de las obligaciones dinerarias, lo que en gran medida afectó la eficiencia en la prestación de los servicios que tenía a su cargo o en el cumplimiento de sus funciones administrativas.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.

TERCERO: RECONOCER personería al señor CLODOMIRO RIVERA GARZON, identificado con la T.P. No 137.235 del C.S. de la J., como apoderado de la Procuraduría General de la Nación en los términos del poder conferido[22]. La abogada Candelaria Alcira Acuña Oyola presenta escrito por medio del cual renuncia al poder otorgado en calidad de apoderada de la Procuraduría General de la Nación, respecto del cual no se hará pronunciamiento alguno en razón a que la citada profesional del derecho no se encuentra reconocida como tal[23].

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folio 3 del cuaderno principal. [2] Folios 1 y 2 del cuaderno principal. [3] Folios 3 al 5 del cuaderno principal. [4] Folios 134 al 139 del cuaderno principal [5] Folios 172 al 181 del cuaderno principal [6] Folios 185 al 188 del cuaderno principal [7] Folio 201 del cuaderno principal [8] Folio 222 del cuaderno principal. [9] Folios 205 al 215 del cuaderno principal [10] Folios 217 al 221 del cuaderno principal [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [12]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [13] Folio 10 al 16 del cuaderno anexo No 1 [14] Folios 132 al 137 del cuaderno anexo No 1 [15] Folios 8 al 22 del cuaderno principal [16] Folios 25 al 30 del cuaderno principal [17] Folios 44 al 45 del cuaderno anexos No 1 [18] Folios 150 al 172 del cuaderno anexos No 1 [19] Folios 185 al 207 del cuaderno de pruebas [20] Folios 219 y 220 del cuaderno anexos No 1 [21] Folios 121 y 128 del cuaderno anexos No 1 [22] Folio 202 del cuaderno principal [23] Folio 227 del cuaderno principal.