25000-23-42-000-2016-01623-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN DE CESANTIAS - Docentes / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS / CONDENA EN COSTAS […] [C]oexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial. […] [P]ara aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3, procedimiento necesario para el deprecado cambio. […] [L]a obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5 determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibidem, el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado. […] [C]on los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala concluye que en el presente caso la demandante se posesionó como docente territorial (…) con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses, como lo reconoció la demandada y así lo declaró el a quo. […] [D]e conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso no se condenará en costas de segunda instancia, toda vez que, pese a que el recurso de apelación presentado por la parte demandante se resolvió desfavorablemente, la parte demandada no intervino en esta instancia. FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 1 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 196 DE 1995 / LEY 91 DE 1989 / CGP – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01623-01(3124-19) Actor: MARÍA DEL CARMEN ARGUELLO SIABATO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACION.

Referencia: RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS ASUNTO Procede la Sala de Subsección A, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 8 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora MARÍA DEL CARMEN ARGUELLO SIABATO, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y EL DISTRITO DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE EDUCACION, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones (i) Se declare la nulidad parcial de la Resolución 165 de 8 de enero de 2016 emitida por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG–, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales para estudio a favor de la demandante. (ii). A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las entidades demandadas a: a) reconocer las cesantías con aplicación del régimen de liquidación retroactiva, teniendo en cuenta el último salario recibido a la fecha de la presentación de la solicitud de cesantías parciales y la totalidad de los factores salariales devengados. b) pagar las diferencias que resulten entre la liquidación parcial de cesantías con aplicación del régimen anualizado y el valor al que tiene derecho de acuerdo con el régimen de cesantías retroactivas desde el momento de la vinculación a la docencia oficial el 8 de febrero de 1993. c) pagar el mayor valor que resulte de la cesantía retroactiva debidamente liquidada desde la fecha de presentación de la demanda hasta que se efectúe el reconocimiento y pago de la diferencia reclamada. d) dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 192 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. e) efectuar los ajustes de valor conforme al IPC según lo estipulado en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. f) pagar los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas según lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 192 y numerales 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. g) pagar las costas del proceso según lo estipulado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.

Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). La señora María del Carmen Arguello Siabato presta sus servicios de manera ininterrumpida al Distrito de Bogotá desde el 8 de febrero de 1993. (ii).El 27 de octubre de 2015 la demandante presentó solicitud para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

(iii). Mediante la Resolución 165 de 8 de enero de 2016, emitida por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG–, se reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales para estudio a favor de la demandante, por valor de $27.884.839, aplicando el régimen de liquidación anualizada de cesantías. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron las siguientes: De orden constitucional: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122.

De orden legal: artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; artículo 1 del Decreto 2767 de 1945; artículo 1 de la Ley 65 de 1946; artículos 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; artículo 89 del Decreto 1848 de 1969; artículos 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; artículos 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; artículo 2 de la Ley 4 de 1992; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 176 de la Ley 115 de 1994; artículo 5 del Decreto 196 de 1995 y demás normas concordantes, subsidiarias y complementarias y sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la materia.

Al desarrollar el concepto de violación precisó que la entidad accionada al expedir el acto administrativo demandado incurrió en falsa motivación respecto de la normatividad aplicable a las cesantías de los docentes. Afirmó que si bien a los docentes territoriales nombrados entre el 1 de enero de 1990 y 31 de diciembre de 1996 se les viene liquidando la prestación año por año, se les está desconociendo de plano su derecho a la liquidación retroactiva, y con ello, causando un perjuicio económico en contra de los educadores.

Advirtió que el régimen de liquidación anualizado de cesantías se empezaría a aplicar a empleados de carácter territorial que fueran vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996. Lo anterior de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1997 y ratificado en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998. Sostuvo que la fórmula de debe aplicarse en el presente caso debe ser la liquidación retroactiva de las cesantías con base en el último salario devengado y durante la totalidad del tiempo de servicio incluyendo todos los factores que percibieron a cualquier título y sin tener en cuenta la causal de retiro.

Precisó que, en el presente caso, la señora María del Carmen Arguello Siabato se vinculó antes del 31 de diciembre de 1996, por lo que con base en la Ley 60 de 1993, debe aplicarse el régimen retroactivo en materia de liquidación de cesantías, so pena de desatender lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 196 de 1995. Destacó que la entidad desconoció lo dispuesto en la Ley 9 de 1989 que mantuvo intacto el régimen de liquidación de cesantías y por lo tanto se desconocieron derechos adquiridos.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 La NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no contestó la demanda según consta en el informe secretarial obrante a folios 90 2.2. El DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN por intermedio de apoderado judicial contestó la demanda[2] y se opuso a todas las pretensiones.

Manifestó que si bien la entidad territorial intervino en la elaboración y remisión del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien se encarga de aprobar el mismo y corresponde a la Fiduprevisora S.A., como administradora de la cuenta especial, realizar el análisis respecto del pago de la prestación. De manera que la entidad no se encuentra obligada a responder por las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que teniendo en cuenta la fecha de vinculación de la docente el 8 de febrero de 1993, las cesantías se debían liquidar bajo el régimen anualizado, al tenor de la Ley 91 de 1989, razón por la cual, la Resolución 165 de 8 de enero de 2016 se encuentra ajustada a la ley. Propuso las excepciones de (i). falta de legitimación en la causa por pasiva;

(ii). legalidad de los actos acusados; (iii) prescripción y, (iv) la genérica o innominada. 3. AUDIENCIA INICIAL[3] El 29 de enero de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial, oportunidad en la cual se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas: Reiteró que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no contestó la demanda.

Respecto a la falta de legitimación en la causa propuesta por el Distrito de Bogotá - Secretaría de Educación consideró que nos está llamada a prosperar en la medida en que el acto administrativo fue proferido en nombre y representación de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y si bien la Ley 91 de 1989 dispuso la creación del FOMAG como una cuenta especial de la Nación cuyo objeto es, entre otros, el pago de las prestaciones sociales a los docentes, también lo es que, quien realizó el estudio y expidió el acto administrativo fue el ente territorial y por ello se encuentra vinculado al proceso en aras de garantizar el derecho de contradicción y defensa.

Contra la anterior decisión no se interpusieron recursos. 3.2. Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «La presente controversia se contrae a determinar, si la señora MARÍA DEL CARMEN ARGUELLO SIABATO, tiene derecho o no, a que se reconozca y pague las cesantías parciales de forma retroactiva de conformidad con las situaciones alegadas en la demanda.

En caso afirmativo, desde cuándo, y si hay lugar al pago de las diferencias»[4].

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5] Mediante sentencia de 8 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió negar las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: (i). Precisó que de acuerdo con la fecha de ingreso de la demandante al servicio docente, esto es el 8 de febrero de 1993, la liquidación del auxilio de cesantías se debe realizar anualmente, sin retroactividad y con reconocimiento de intereses como en efecto se hizo en el acto demandado.

Argumentó que el régimen prestacional de la docente se enmarca dentro del supuesto fáctico descrito en la Ley 91 de 1989, pues la misma tiene como referencia la vinculación docente en general a partir del 1 de enero de 1990, sin condicionar el término “vinculación” a una modalidad de ingreso al servicio público educativo oficial, sea esta territorial o nacionalizada.

(ii). No condenó en costas.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN[6] La señora María del Carmen Arguello Siabato mediante apoderado presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que sea revocada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Sostuvo que teniendo en cuenta que la demandante es docente territorial nombrada por el Distrito Capital – Secretaría de Educación con recursos propios el 8 de febrero de 1993, y al no haber sido nombrada por la Nación o con su autorización, tiene derecho a que se aplique lo dispuesto en la Ley 6 de 1945, es decir, el régimen de retroactividad de cesantías y así debe liquidarse.

Se pronunció respecto a la condena en costas y agencias en derecho, afirmando que la jurisprudencia ha trazado algunos lineamientos sobre los presupuestos para la viabilidad de la condena en costas y en el presente caso no aparecen probados los gastos judiciales sufragados por la demandada y tampoco se probó mala fe o temeridad. No obstante, es de advertir que la sentencia de primera instancia se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa de conformidad con el informe secretarial allegado a folio 174. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la demandante presentó recurso de apelación, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único.

Ahora bien, aunque la demandante impugnó la sentencia indicando que no procedía la condena en costas, la Sala advierte que el Tribunal no condenó en costas a la parte demandante, motivo por el cual carece de objeto la impugnación en este aspecto. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar si ¿la señora María del Carmen Arguello Siabato, en calidad de docente oficial, tiene derecho a la liquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, teniendo en cuenta que su vinculación al magisterio se realizó el 8 de febrero de 1993, esto es, en vigencia de la Ley 91 de 1989? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos;

(ii) régimen de cesantías de los docentes y (iii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6ª de 1945 en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942[7].

Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías[8]. Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación[9]; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Ulteriormente, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro - FNA como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º reza: «[…] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» El mencionado decreto ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de los de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado decreto, estableció: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «Artículo 99: […] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996[10], extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998[11] que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» Para aquellos servidores que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a).

La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b). La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» A propósito de tal procedimiento, esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016[12] sostuvo: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» De lo anterior, se advierte que coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3, procedimiento necesario para el deprecado cambio.

Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 3.2 Régimen de cesantías de los docentes Conforme lo ha precisado esta Subsección[13], el artículo 1 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» El parágrafo del artículo 2 ibidem, estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Aunque la norma no se refirió específicamente al régimen de cesantías aplicable a los docentes «territoriales», lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya referido y «de los que se vinculen con posterioridad a ella», tal como lo previó el artículo 4 ejusdem.

En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, reza: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo reguló: «[…] 3.- Cesantías: A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

De dichas normas, la Sala concluye que: (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y; (ii) los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

(iii) Posteriormente, el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, evidenció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal[14] sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5 determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibidem, el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado. 4.

Análisis del caso concreto Como motivo de apelación la señora María del Carmen Arguello Siabato sostuvo que por su carácter de docente territorial le es aplicable la liquidación de cesantías con el régimen de retroactividad, en razón a que la Ley 91 de 1989 mantuvo el régimen prestacional que han venido gozando tales docentes en cada entidad territorial, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 6 de 1945.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por considerar que por tratarse de una docente vinculada con posterioridad al 1 de enero de 1990, quedó inmersa en el régimen de liquidación anualizada de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989, es decir que sus cesantías son liquidadas anualmente y sin aplicación de la retroactividad.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante en el proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1. Hechos demostrados (a). Vinculación de la señora María del Carmen Arguello Siabato. Conforme a la certificación emitida por la Secretaría de Educación de Santafé de Bogotá D.C, División de personal, expedida el 25 de marzo de 1993[15], se tiene que la demandante fue nombrada mediante Resolución 1/6 del 29-01-93 y tomó posesión del cargo de docente grado 9 el 08 de febrero de 1993.

Lo anterior es congruente con lo expresado en el acto administrativo demandado al indicar que “según certificación No. 155863 de fecha 29/09/2015 expedida por el Jefe de Grupo de Certificaciones Laborales de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., se comprobó que ha prestado sus servicios y es docente activo desde el 08/02/1993 con reportes de cesantías a 30/12/2014.” [16] (b).

Solicitud de reconocimiento de las cesantías: Según se consignó en el acto demandado[17], el 27 de octubre de 2015 con radicado 2015-CES-060442, la señora Arguello Siabato solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una cesantía parcial con destino a estudio por los servicios prestados como docente de vinculación DISTRITAL – RECURSOS PROPIOS, IED TABORA.

(c). Acto administrativo demandado: mediante la Resolución 165 de 8 de enero de 2016 [18], proferida por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales a la demandante por valor de $2.232.000. La entidad tuvo en cuenta que se le habían pagado cesantías parciales en un periodo anterior por valor de $25.652.839.

Aplicó el régimen anualizado de liquidación de dicha prestación, toda vez que se tomó el valor de las cesantías reportadas año a año desde 1993 a 2014 y como normas aplicables invocó la Ley 91 de 1989, el Acuerdo 34 de 1998, la Ley 962 de 2005, el Decreto 2831 de 2005 y la Resolución 1352 de 2010. 4.2. Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: (i).

Esta Subsección en asuntos similares[19] ha sostenido que respecto a las nuevas vinculaciones a las plantas territoriales a partir del 1 de enero de 1990 se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989. (ii). En el presente caso, la demandante se vinculó como docente el 8 de febrero de 1993, ello evidencia que el nombramiento y posesión se realizó con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1 de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980.

(iii). En esa medida, se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1 de enero de 1990.

(iv). Por lo tanto, en lo que tiene que ver puntualmente con la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, el régimen de cesantías aplicable es el anualizado, de conformidad con lo previsto en el artículo 15, numeral 3, literal b., de la Ley 91 de 1989. (v). La aludida ley en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2[20] ibidem consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(vi). En lo concerniente a las cesantías, se estableció en el artículo 15 ibidem el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, en los siguientes términos: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. (subrayado fuera de texto). Destaca la Sala que la norma, al referirse a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, incluyó a todos aquellos cuya relación laboral iniciara con posterioridad a esa fecha, sin diferenciar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales), por ello, en criterio de la subsección, además de los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, se incluyen aquellos vinculados al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin lugar a discriminación alguna.

(vii). En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente en este caso el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, deben pagarse a la demandante de forma anualizada.

(viii). De otra parte, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello no supone que sólo a partir de dicho trámite empezaba a regir el sistema anualizado de liquidación de cesantías, pues se reitera, para todos los docentes cuya vinculación laboral inició después del 1 de enero de 1990, se fijó la liquidación de la prestación bajo ese régimen anualizado sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales.

(ix) Si bien es cierto la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, también lo es que en el caso de la demandante, para efecto de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debe aplicarse no es otro que el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad a 1 de enero de 1990.

(x) El acervo probatorio demuestra que el ingreso de la señora María del Carmen Arguello Siabato se produjo con efectos fiscales a partir del 8 de febrero de 1993, esto es, con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que se debe someter al régimen anualizado allí establecido, lo que impone confirmar la sentencia recurrida que así lo concluyó. 5.

Conclusión En relación con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala concluye que en el presente caso la demandante se posesionó como docente territorial el 8 de febrero de 1993, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses, como lo reconoció la demandada y así lo declaró el a quo.

Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 8 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demandada. 6. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso no se condenará en costas de segunda instancia, toda vez que, pese a que el recurso de apelación presentado por la parte demandante se resolvió desfavorablemente, la parte demandada no intervino en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 8 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora MARÍA DEL CARMEN ARGUELLO SIABATO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DISTRITO DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE EDUCACION DISTRITAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “SAMAI”

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ----------------------- [1] Folios 13 a 35. [2]Folio 58 a 68 [3] Folios 126 a 128.

CD a folio 125. [4] Folio 127. [5] Folios 136 a 141 Vto. [6] Folios 116 a 121 [7] «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». [8] «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» [9] El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses. [10] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [11] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011- 00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Pereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. [13] Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) de 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015) y 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400- 2013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). [14] Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. [15] Folio 9. [16] Folio 4. [17] Folios 4 y 5. [18] Ibidem. [19] Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: de 18 de febrero de 2021 (número interno 2391-2017), 3 de septiembre de 2020 (número interno 5312-2018), 22 de febrero de 2018 (número interno 5085-2016), 30 de noviembre de 2017 (número interno 4992-2015), 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016) 19 de octubre de 2017 (número interno 5010- 2015);

(ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013), y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). [20] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.