CESANTÍAS / PAGO DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS / REAJUSTE DE LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA POR RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS DEFINITIVAS. APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación del 18 de agosto de 2018 [L]a sanción moratoria por la cancelación fuera del plazo legal de las cesantías definitivas, tiene lugar en un único evento y es, en el no pago de la prestación social dentro de los términos previstos por el legislador, esto es: i) cuando el acto administrativo se expide por fuera de los 15 días previstos por el legislador, en cuyo caso la sanción moratoria corre a partir de los 70 días hábiles siguientes a la petición de reconocimiento de la prestación social; ii) cuando el acto fue expedido en tiempo o se renunció a los términos de ejecutoria, en cuyo caso el pago de la prestación social debe hacerse dentro de los 45 días siguientes a su firmeza; iii) cuando la decisión se profirió en tiempo, pero no fue notificada, la administración cuenta con 45 días para cancelar el emolumento; y iv) cuando se interpone recurso en contra del acto de liquidación, en dicho evento los 45 días correrán desde el día siguiente a la notificación del acto que lo resuelve, o en ausencia de este, dentro de los 60 días siguientes, discriminados así, 15 para que la administración profiera respuesta y 45 para que realice el respectivo pago.

Términos que una vez vencidos dan lugar a la causación de la penalidad por mora prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Bajo dichos supuestos se tiene entonces que la indemnización moratoria que pretende la demandante no tiene como fundamento la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías como tal, sino de la diferencia de valor de las cesantías que se generó como consecuencia de la reliquidación ordenada en una resolución posterior a aquella que reconoció la prestación. […] Sin embargo, tal circunstancia no generó una infracción de la norma jurídica por parte de la entidad empleadora y, por lo tanto, no se genera la consecuencia jurídica que de ella se deriva, esto es, la sanción moratoria, toda vez que la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse, no se encuentra contemplado en los supuestos normativos y jurisprudenciales referidos en precedencia. En ese sentido, contrario a lo señalado por la recurrente, el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas y que luego este haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que se configuró la penalidad deprecada solo por haberse realizado incompleto. […] En pocas palabras, por el reajuste de la liquidación de cesantías, después de haberse cancelado el monto de la liquidación inicial, no puede imponérsele a la administración una pena de mora, puesto que, además de no estar establecida en disposición legal alguna para los casos de ajuste, desborda la finalidad para la que fue creada: castigar el retraso en el pago. […] [D]ebe señalarse que la sanción moratoria –sea la contemplada por la Ley 50 de 1990 o las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006- tiene por objeto penalizar al empleador que no cumpla con el término perentorio señalado por la norma, pues lo que se busca es resarcir los daños ocasionados por el empleador a raíz de su incumplimiento en el pago del auxilio de cesantías que el trabajador o empleador debe recibir de manera oportuna en el momento que la necesite.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00185-01(3324-19) Actor: NUBIA HENAO MONTES Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS DEFINITIVAS.

ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Nubia Henao Montes en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad del artículo quinto de la Resolución 9129-6 del 24 de noviembre de 2017, por medio de la cual las demandadas negaron el reconocimiento y pago de la sanción por mora. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a: i) reconocer y pagar a favor de la señora Henao Montes la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en suma equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contado desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías definitivas y hasta cuando se hizo efectivo el pago total de la prestación reconocida mediante la Resolución 9129-6 de 2017. ii) reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción, al igual que los intereses moratorios a partir de la fecha en que se hizo efectivo el pago de la cesantía y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. iii) pagar las costas procesales y agencias en derecho.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda[3] 1. La demandante prestó sus servicios como docente en el departamento de Caldas. 2. El 23 de febrero de 2016, a través de la Secretaría de Educación de la entidad territorial aludida, solicitó al Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. 3.

Por Resolución 2716-6 del 6 de abril de 2016 le fueron reconocidas las cesantías definitivas teniendo en cuenta como factores salariales el sueldo mensual y las primas de navidad, vacaciones, bonificación por servicios y alimentación. El 27 de julio de 2016 le fueron canceladas a través del Banco BBVA. 4. Indicó que en el artículo 5.° del Decreto 1545 el 19 de julio de 2013 se determinó que la prima de servicios a favor de los docentes constituye factor salarial para efectos de la liquidación de las cesantías. 5.

En ese sentido, el 29 de septiembre de 2017 solicitó el ajuste de las cesantías definitivas a fin de que fuera incluida como factor salarial determinante del salario base de liquidación la prima de servicios y, en consecuencia, el reconocimiento de la sanción por mora desde los 70 días siguientes a la radicación de la petición inicial de las cesantías y hasta cuando fuera realizado el pago total de la prestación, en razón al ajuste deprecado. 6.

A través de la Resolución 9129-6 del 24 de noviembre de 2017, se ajustó a favor de la demandante la liquidación de sus cesantías definitivas y se negó el reconocimiento de la sanción moratoria. El valor de las sumas insolutas se efectuó el 5 de febrero de 2018. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 28 de marzo de 2019.

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[5] En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas:  «[…] La Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales propuso varias excepciones, al igual que al Departamento de Caldas.

El despacho analizando los argumentos de todas las excepciones plateadas, considera que las únicas que podrían catalogarse de previas son las de falta de legitimación en la causa por pasiva; falta de integración del contradictorio y caducidad. Las demás por tocar el fondo del asunto serán resueltas en la sentencia. Falta de Legitimación en la causa por pasiva En cuanto a la falta de legitimación en la casa por pasiva propuesta por las demandadas, este Despacho se ha pronunciado en varios procesos de igual naturaleza, estableciendo que el Tribunal acoge la jurisprudencia del Consejo de Estado en la cual se establece la existencia de dos clases de falta de legitimación en la causa por pasiva, la de hecho y la material.

La primera hace referencia a la capacidad para obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción en virtud de la correspondiente pretensión procesal; es decir, consiste en verificar si las acciones tienen personería jurídica para comparecer a juicio. Y en tal sentido, al verificarse que ambas accionadas tiene personería para comparecer como enjuiciadas, se decidirá no prospera la excepción, indicando que la falta de legitimación en la causa por pasiva material se analizará en la sentencia. Falta de integración del contradictorio […] Al respecto el despacho afirma que no hay necesidad de vincular al Municipio de Manizales, en tanto no tiene injerencia en el asunto.

Y con respecto al Departamento de Caldas, se evidencia que la parte demandante lo llama como demandado. Y finalmente frente al fondo, se tiene reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con su comparecencia en estos asuntos, como la ponencia de Consejero Gerardo Arenas Monsalve del 5 de diciembre de 2013 que señala: “En efecto, no hay duda de que es a la administración representada en el Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo, de acuerdo con el procedimiento par atal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989.” En relación con la Fiduprevisora, se explica que esta entidad simplemente se encarga de cumplir órdenes, por lo tanto no se requiere su presencia en el proceso.

Por lo anterior, se declara no probada la excepción de Falta de integración del contradictorio. Caducidad. […] se tiene que la Resolución No. 9129-6 del 24 de noviembre de 2017, cuya nulidad se depreca, fue notificada el 27 de noviembre de 2017, por lo que en principio los 4 meses vencerían el 28 de marzo de 2018. La parte actora presentó solicitud de término de caducidad por 3 meses; la audiencia de conciliación se celebró el 7 de marzo de 2018, por lo que la actora tenía hasta el 8 de junio de 2018 para presentar la demanda, lo que ocurrió el 4 de abril de 2018, es decir dentro del término oportuno. Según lo expuesto, no se declara probada la excepción de caducidad.

Ahora si se cuenta sobre la primera resolución, se ha indicado que la entidad en ese acto no se pronunció sobre intereses moratorios.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.[6] En el sub lite en folios 106 vto. y 107. de la audiencia inicial se indicó lo siguiente en la etapa de fijación del litigio: «[…] 1.

¿Tiene Derecho la actora a que se le reconozca sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, al tener la entidad demandada que reconocer reliquidación de las cesantías? En caso de que la respuesta se apositivo (sic) deberá resolverse: 2. ¿A qué entidad le corresponde el pago de la sanción moratoria por el pago tardío del reajuste de las cesantías reconocidas a favor de la demandante? 3.

¿Cuál es el salario base para liquidar la sanción moratoria? 4. ¿La condena al pago por la cantidad liquidada de dinero se debe ajustar tomando como base el índice de precios al consumidor, tal y como lo ordena el inciso final del artículo 187 del CPACA?» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[7] A través de sentencia proferida el 28 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar y luego hacer un recuento de lo probado en el proceso, señaló que el pago inoportuno de la diferencia originada en la reliquidación del que fueron objeto las cesantías definitivas reconocidas, no configura el derecho a la sanción moratoria pretendida en la demanda, pues ello no implica que la prestación se hubiese pagado en forma inoportuna, como tampoco se enmarca dentro de los presupuestos que la norma regula.

En segundo lugar, señaló que no puede aplicarse por analogía en el pago tardío de reajuste de las cesantías, la sanción moratoria que se le impone por el pago tardío de dicho auxilio. En ese sentido, destacó que, para poder aplicar una sanción, esta debe estar expresamente señalada por la ley, pero como la sanción deprecada no lo está, no hay lugar a reconocerla.

En tercer lugar, resaltó que ese tribunal ya había emitido en un caso análogo un pronunciamiento en el mismo sentido (sentencia del 21 de febrero de 2019, dentro del proceso con radicado 17001-23-33-000-2018-00107-00). Por último, indicó que si bien la parte demandante en los alegatos de conclusión argumentó mala fe de parte de las entidades demandadas, en especial de la Fiduprevisora, en el sentido de haber expedido unas directrices que iban en contra de lo dispuesto en uno decretos que señalaban con claridad que la prima de servicios debía incluirse en base para liquidar prestaciones; lo cierto es que dichos razonamientos solo fueron planteados en los alegatos de conclusión y además, como el actuar de las autoridades y los particulares se debe partir de la presunción de la buena fe, le corresponde a quien la discute desvirtuarla, sin que hubiese allegado prueba alguna al proceso.

Finalmente, condenó en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN[8] La parte demandante, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, con fundamento en dos aspectos principales: 1. Por indebida aplicación de los antecedentes jurisprudenciales: Sobre este punto indicó que como sustento de la posición jurídica adoptada por el a quo se acogió un pronunciamiento de la Subsección B de esta Sección[9], en la cual se persigue una sanción por mora con base en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación completa de las cesantías, supuesto fáctico que difiere del asunto objeto de estudio.

En ese sentido, refiere que la cita jurisprudencial no cumple con los presupuestos establecidos para su validez -artículos 162 y 187 del CAPCA y 281 del CGP-, pues lo que pretende corresponde a la sanción por mora causada conforme a los artículos 1.° y 2.° de la Ley 244 de 1995 y 4.° y 5.° de la Ley 1071 de 2006, encontrándose probado que las demandadas contrariaron mandatos normativos al reconocer las cesantías en monto diferente al que tenía derecho.

Finalmente, expuso que existe un pronunciamiento expreso sobre las cesantías y un pago que debe considerarse parcial al excluirse como factor salarial determinante del quantum de las cesantías la prima de servicios, por lo que se configuró la hipótesis de la sanción bajo el reconocimiento de un monto inferior y que debe pagarse desde el momento en que debió ser realizado el pago y hasta que sea pagada la diferencia insoluta. 2.

Por desconocimiento de los antecedes del acto administrativo: Al respecto, indicó que el tribunal al desatar desfavorablemente las pretensiones de la demanda, no atendió que: • Los derechos laborales no son dádivas de la administración para considerar que al haber accedido al ajuste de la prestación actuó generosamente. • Adicionalmente, señaló que la solicitud de ajuste de las cesantías definitivas se radicó cuando no había transcurrido 3 años de su desvinculación, lo que legitima su reclamación. • El Ministerio de Educación Nacional desconoció deliberadamente que el Decreto 1545 el 19 de julio de 2013, determinó que la prima de servicios a favor de docentes constituye factor salarial para efectos de la liquidación de las cesantías, situación que va en detrimento de los derechos laborales. • El expediente y la hoja de revisión expedida por la entidad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que indicó de forma expresa la negación de la prima de servicios, bajo el entendido que esta no se encuentra en el manual de liquidación. • Los actos proferidos por la administración legitiman el ejercicio de la acción, al haber proferido un acto expreso frente al ajuste de las cesantías y la sanción deprecada.

Con fundamento en todo lo anterior, solicitó revocar el fallo de primer grado y acceder a las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La Nación, Ministerio de Educación Nacional[10] teniendo en cuenta que el demandante ha planteado se le reconozca y pague la sanción moratoria por el reajuste realizado de las cesantías definitivas reconocidas, lo cual es improcedente por no estar contemplado en la norma sustancial y de conformidad con los planteamientos que al respecto ha dejado claro esta Corporación, consideró que se configuró una clara inexistencia de la obligación. Por todo lo expuesto, solicitó negar en su totalidad las suplicas de la demanda, pues se evidencia un actuar alejado al ordenamiento jurídico colombiano. La parte demandante, la Procuraduría Segunda Delgada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio según se advierte de la constancia secretarial visible a folio 154.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Procede la sanción moratoria de las cesantías definitivas de la docente Nubia Henao Montes, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, cuando con posterioridad al acto que reconoce dicha prestación, se reclaman unos factores que no le fueron incluidos en el monto inicialmente liquidado? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la sanción moratoria no procede cuando lo que existe es una controversia sobre el valor pagado, sino solo cuando el pago fue tardío, esto es, con incumplimiento de los términos señalados en el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, que modificó y adicionó la Ley 244 de 1995.

En el sub examine, la Sala advierte que lo pretendido a través del recurso de apelación interpuesto por la señora Nubia Henao Montes es que se revoque la sentencia de primera instancia por considerar que tiene derecho al pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el pago incompleto de las cesantías definitivas en virtud del reajuste realizado.

En ese orden de ideas, se tiene que en el presente asunto está demostrado que la señora Herrera Ospina solicitó el 16 de marzo de 2015[11], el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas que le correspondían por sus servicios prestados como docente. Mediante Resolución 2716-6 del 6 de abril de 2016 la Secretaría de Educación del departamento de Caldas en nombre y representación de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a favor de la demandante por la suma de $143.564.348.

Los factores salariales que sirvieron de base para la liquidación lo fueron el sueldo mensual y las primas de navidad, de vacaciones y de alimentación y bonificación mensual. Decisión que le fue notificada el 6 de abril de la misma anualidad (folio 22 frente y vto.). Según copia de extracto bancario del Banco BBVA, el 27 de julio de 2016 le fue cancelada la suma de $59.198.024 luego de descontar el valor que por concepto de cesantías parciales le habían sido canceladas (folio 34).

En firme el anterior acto administrativo, radicó solicitud de ajuste de las cesantías definitivas mediante la inclusión de nuevo factor salarial, esto es, la prima de servicios. Así mismo, por haberse realizado el pago de las cesantías por un monto inferior al que tenía derecho, solicitó también el reconocimiento y pago de la sanción por mora desde el momento del pago de la prestación inicial hasta cuando se realice el pago del reajuste deprecado (folios 21 a 24).

A través de Resolución 9129-6 del 24 de noviembre de 2017 el secretario de educación del departamento de Caldas ajustó las cesantías definitivas reconocidas a la señora Nubia Henao Montes, al incluir además de los factores salariales que sirvieron de base para la liquidación inicial, la prima de servicios, lo que generó un mayor valor a pagar de $5.274.984.

Así mismo, en su artículo quinto, resolvió negar la sanción moratoria, teniendo en cuenta que el pago oportuno de la prestación social es competencia del FOMAG (folios 34 y 35). Igualmente se observa que la suma reconocida por concepto de ajuste a las cesantías definitivas, le fue cancelado el 5 de febrero de 2018, según copia de extracto bancario del Banco BBVA (folio 36).

Al examinar las normas que regulan la sanción moratoria pretendida, se tiene la Ley 1071 de 2006, «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación», determina, en sus artículos 4.° y 5.°, el trámite de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales y la mora en el pago así: «Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». (Subrayas de la Sala). Al respecto, precisa la Sala que esta Corporación en sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de agosto de 2018, determinó los eventos en que tiene lugar la sanción moratoria con ocasión al pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, así: «[…] 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[12] para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. (…)». Se desprende entonces de la cita jurisprudencial transcrita que la sanción moratoria por la cancelación fuera del plazo legal de las cesantías definitivas, tiene lugar en un único evento y es, en el no pago de la prestación social dentro de los términos previstos por el legislador, esto es: i) cuando el acto administrativo se expide por fuera de los 15 días previstos por el legislador, en cuyo caso la sanción moratoria corre a partir de los 70 días hábiles siguientes a la petición de reconocimiento de la prestación social; ii) cuando el acto fue expedido en tiempo o se renunció a los términos de ejecutoria, en cuyo caso el pago de la prestación social debe hacerse dentro de los 45 días siguientes a su firmeza; iii) cuando la decisión se profirió en tiempo, pero no fue notificada, la administración cuenta con 45 días para cancelar el emolumento; y iv) cuando se interpone recurso en contra del acto de liquidación, en dicho evento los 45 días correrán desde el día siguiente a la notificación del acto que lo resuelve, o en ausencia de este, dentro de los 60 días siguientes, discriminados así, 15 para que la administración profiera respuesta y 45 para que realice el respectivo pago.

Términos que una vez vencidos dan lugar a la causación de la penalidad por mora prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Bajo dichos supuestos se tiene entonces que la indemnización moratoria que pretende la demandante no tiene como fundamento la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías como tal, sino de la diferencia de valor de las cesantías que se generó como consecuencia de la reliquidación ordenada en una resolución posterior a aquella que reconoció la prestación. Ciertamente, la demandante al radicar su derecho al reconocimiento de la penalidad por mora lo fundamenta en que las cesantías definitivas reconocidas a través de la Resolución 2717-6 del 6 de abril de 2016 no se incluyó la prima de servicio y en esa medida las mismas fueron reconocidas y canceladas de manera incompleta.

Sin embargo, tal circunstancia no generó una infracción de la norma jurídica por parte de la entidad empleadora y, por lo tanto, no se genera la consecuencia jurídica que de ella se deriva, esto es, la sanción moratoria, toda vez que la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse, no se encuentra contemplado en los supuestos normativos y jurisprudenciales referidos en precedencia. En ese sentido, contrario a lo señalado por la recurrente, el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas y que luego este haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que se configuró la penalidad deprecada solo por haberse realizado incompleto.

Al respecto, esta Corporación ha sostenido en reiteradas ocasiones[13] que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías no procede cuando lo que sucede es la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse, entre las cuales ha de destacarse la sentencia del 4 de febrero de 2021, proferida dentro del expediente 17001- 23-33-000-2018-00296-01(5622-19), que al resolver un tema con similares supuestos fácticos y jurídicos indicó: «[…] Conforme a lo establecido y contrario a lo señalado por la parte actora en el escrito de impugnación, la sanción moratoria solo tiene lugar en el evento en que la administración no cumpla con la obligación de cancelar las cesantías dentro del plazo legal previsto por el legislador, que puede variar de acuerdo a la situación concreta de cada beneficiario, de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto. 25.

En ese sentido, no encuentra la Sala de recibo las pretensiones de la demandante fundadas en que la penalidad por mora se causó a su favor ante el supuesto pago incompleto de la prestación social, pues esta Corporación[14] en varias oportunidades ha señalado, que una indebida liquidación de las cesantías por un pago que en sentir de la actora fue parcial, no implica que el empleador haya incurrido en el supuesto de la norma que lo penaliza con una sanción económica al no haber cancelado dentro de la oportunidad legal las cesantías definitivas, pues una cosa es efectuar la liquidación y cancelación de la prestación social de acuerdo a las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y, otra es, reconocer fuera del plazo determinado por el legislador la prestación aludida.[…]» En ese sentido, se reitera que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no procede cuando se trate del pago inoportuno de una diferencia en la liquidación que debió pagarse, circunstancia que hace irrelevante analizar la oportunidad del momento en que se produjo el pago de la diferencia o saldo faltante frente a la liquidación inicial de las cesantías, por parte de la entidad demandada, pues ello no funge como hecho generador de la penalidad bajo estudio.

En pocas palabras, por el reajuste de la liquidación de cesantías, después de haberse cancelado el monto de la liquidación inicial, no puede imponérsele a la administración una pena de mora, puesto que, además de no estar establecida en disposición legal alguna para los casos de ajuste, desborda la finalidad para la que fue creada: castigar el retraso en el pago.

Ahora bien, la recurrente refiere en el recurso de apelación que la sentencia en la cual se apoyó el a quo para negar sus pretensiones difiere del asunto bajo estudio, comoquiera que en esta se persiguió una sanción por mora con base en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación completa de las cesantías, en tanto que en el asunto de marras se persigue es la sanción contemplada en los artículos 1.° y 2.° de la Ley 244 de 1995 y 4.° y 5.° de la Ley 1071 de 2006, al reconocer el auxilio prestacional en un monto diferente al que tenía derecho.

No obstante, debe señalarse que la sanción moratoria –sea la contemplada por la Ley 50 de 1990 o las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006- tiene por objeto penalizar al empleador que no cumpla con el término perentorio señalado por la norma, pues lo que se busca es resarcir los daños ocasionados por el empleador a raíz de su incumplimiento en el pago del auxilio de cesantías que el trabajador o empleador debe recibir de manera oportuna en el momento que la necesite.

En tal sentido, no le asiste razón al considerar que dicho precedente jurisprudencial era inaplicable, pues con este el a quo pretendía destacar el criterio adoptado por esta Sección en el sentido de que el legislador no previó dentro de los supuestos de hecho que genera la sanción moratoria respecto de las diferencias de valor de las cesantías y su pago tardío. De otra parte, si bien afirmó también que el tribunal desconoció los antecedes del acto administrativo que la habilitan para solicitar el ajuste de las cesantías definitivas, máxime cuando, la prima de servicios fue considerada como un factor salarial a través del Decreto 1545 de 2013 y pese a ello le fue negado bajo el entendido de no encontrase en el manual de liquidación; lo cierto es que no puede pretender ahora, que sea tenido en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria objeto de estudio desde los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de las cesantías definitivas, pues si no se encontraba conforme con el monto reconocido por concepto de la prestación social debió atacar dicha decisión dentro de la oportunidad legal y no elevar una petición pasados más de un año de su notificación, con el fin de obtener un ajuste.

Así las cosas, le asistió la razón al a quo al negar las pretensiones de la demanda pues, como se expuso con suficiencia en líneas anteriores, la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 corresponde a una sanción para el empleador incumplido, no es consecuente aplicarla por analogía ni por vía de interpretación a situaciones no planteadas en la norma.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, pues no han prosperado los argumentos de la alzada. De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[15], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[16], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la parte demandante, pues propició de su contraparte el ejercicio del derecho de contradicción y defensa ante esta Corporación, materializado en la presentación de alegatos de conclusión, lo que permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo y se erige como razón suficiente para disponer la condena en costas correspondiente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 28 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda interpuesta, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por Nubia Henao Montes contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 3 y 4. [3] Folios 4 y 5. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015).  [5] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB (2012). [6] Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB (2015). [7] Folios 112 vto. a 119. [8] Folios 126 a 131. [9] Radicado 08001-23-33-00-2014-00420-01 (3490-15). [10] Memorial allegado vía correo electrónico adjunto a SAMAI, visible a índice 12. [11] Según da cuenta el acto administrativo que reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitiva a su favor (folio 33) [12] Artículos 68 y 69 CPACA. [13] Ver entre otras: sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación 08001- 23-33-000-2012-000171-01, número interno: 2839-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de 9 de abril de 2014, radicación 13001-23-31-000- 2007-00225-01(1483-13).

M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; sentencia de 8 de septiembre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2014-00355-01. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia del 17 de septiembre de 2020, radicación 11001-03-25-000-2013-00890-00 (1921-2013), M.P. Rafael Francisco Suárez Vergara. [14] Consejo de Estado – Sección Segunda –Subsección B, sentencia de 8 de septiembre de 2017, Rad. 2014-00355-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [15] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [16] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] »