11001-03-15-000-2021-03267-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RETIRO DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / LLAMAMIENTO A CALIFICACIÓN DE SERVICIOS DE LAS FUERZAS MILITARES / AUSENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN / INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER [L]a Sala deja por sentado que el escrito de tutela es ambiguo en lo que concierne a la estructuración del defecto [fáctico] (…), lo anterior, toda vez que no es preciso en individualizar cuál o cuáles son los medios de pruebas sobre los cuales recae su reproche (…) nótese que la motivación dada por el Ministerio de Defensa para tomar la decisión de llamar a calificar servicios al señor [J.P.], encontró sustento en que se cumplieron los requisitos legales establecidos por el legislador.

(…) el acto administrativo cuestionado solo materializó una potestad discrecional del poder ejecutivo, la cual encontró asidero en que el señor [J.A.J.P.] cumplía los requisitos para percibir una asignación mensual de retiro, conforme lo dispone el Decreto 991 de 2015. En consecuencia, no se advierte yerro alguno por parte la autoridad judicial accionada, frente a la valoración de los medios de prueba incorporados en el proceso, pues, se reitera, las conclusiones plasmadas en la providencia cuestionada no se encuentran permeadas de arbitrariedad o una conclusión irrazonable.

Igual suerte se predica del argumento enfilado en que la decisión no puede ser considerada como discrecional, pues, tal como quedó consignado en los antecedentes del caso y los documentos que reposan en el expediente del proceso ordinario, se logró establecer que dicha prerrogativa no se toma en función a un sistema de méritos y, en consecuencia, solo basta con acreditar el cumplimiento de unos requisitos establecidos para postularse al ascenso, sin que dicha postulación implique automáticamente un derecho adquirido.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 991 DE 2015 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03267-01(AC) Actor: JIM ANTONNY JIMÉNEZ PINTO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la parte accionante, contra el fallo de tutela de 30 de julio de 2021, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio del cual se negaron las pretensiones dentro de la acción constitucional.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Mediante correo electrónico de fecha 1 de junio de 2021, remitido al buzón secgeneral@consejodeestado.gov.co, el señor Jim Antonny Jiménez Pinto, actuando en nombre y representación propia, formuló acción de tutela contra la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y la dignidad humana. 2.

En criterio de la parte accionante, las citadas autoridades judiciales vulneraron tales garantías constitucionales con ocasión de las sentencias proferidas al interior del proceso ordinario en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con número 11001-33-35-015-2017-00090-00/01, promovido por señor Jiménez Pinto contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, las cuales datan del 27 de junio de 2019 y 3 de diciembre de 2020. 3.

Conforme lo anterior, a título de pretensión constitucional, la parte actora formuló las siguientes solicitudes: “Con fundamento en los hechos relacionados, fundamentos jurídicos y demás razonamientos, me permito solicitar del Honorable Consejero de Estado se sirva ordenar a mi favor, lo siguiente: Primero: Que se me tutelen los derechos fundamentales del debido proceso, al trabajo y a mi dignidad humana.

Segundo: Que una vez tutelados mis derechos fundamentales se revoquen los fallos de primera y segunda instancia aquí mencionados. Tercero: Se ordene proferir fallos en equidad y en derecho conforme a mis pretensiones incoadas en mi demanda inicial. Cuarto: Las que ese Despacho estime pertinentes.” 1.2. Hechos probados y/o admitidos 4.

El amparo encontró sustento en los hechos narrados por el accionante en su escrito inicial, así como también se complementan con la información extraída de las piezas procesales del proceso ordinario[1], los cuales admiten el siguiente compendio: 5. El señor Jim Antonny Jiménez Pinto se vinculó a partir del 2 de febrero de 1991 a la Escuela Militar de Cadetes General Santander, habiendo logrado como último rango el grado de teniente coronel. 6.

Hacía el mes de abril de 2016 tuvo conocimiento que no había sido convocado para ser ascendido al rango de coronel del Ejército Nacional, por lo que presentó solicitud de reconsideración de la anterior decisión la cual fue resuelta de forma adversa a sus intereses. 7. Posteriormente, mediante Resolución No. 8168 de 14 de septiembre de 2016 proferida por el Ministerio de Defensa, se adoptó la decisión de retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios al accionante. 8.

Contra la anterior decisión, el 17 de marzo de 2017 se presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual correspondió por reparto al Juzgado Quince Administrativo de Bogotá, autoridad judicial que, luego de surtir el trámite procesal correspondiente, profirió sentencia de primera instancia el 27 de junio de 2019 en la cual negó las pretensiones de la parte demandante.

La anterior decisión encontró asidero en los siguientes argumentos: “Se tiene entonces, que el acto de retiro del servicio se encuentra motivado, conforme lo exige la ley, es decir, en el mismo se indican las razones que tuvo el Ejército Nacional para retirarlo del servicio, como son: (i) que el señor Jim Antony Jiménez Pinto a la fecha de expedición del acto había cumplido los requisitos para acceder a la asignación de retiro, por cuanto llevaba más de quince (15) años al servicio de la entidad (fl.18), (ii) que dentro de las causales de retiro previstas en el Decreto 1970 de 2000, artículo 100, el retiro temporal con pase a la reserva (llamamiento a calificar servicios) se consagra en el numeral 3.

(…) Conforme lo contienen las disposiciones previamente citadas se reafirma que el ascenso dentro de las fuerzas militares, es un mecanismo que está contenido y regulado en la Ley, que si bien, impone la obligación de agotar una serie de requisitos comunes (condiciones generales) que debe cumplir el personal interesado en ascender, entre ellos, el tiempo de servicio, realización de los cursos, tener un estado de salud adecuado, así como poseer las características necesarias para el desempeño del cargo, también lo es que está lejos de constituirse en un concurso de méritos por puntajes, pues es el mismo legislador (con facultades extraordinarias) que establece la libertad de escogencia, una vez se llenen los requisitos comunes precedentemente mencionados.

(…) Lo expuesto permite afirmar a este despacho judicial que los argumentos propuestos no encuentran respaldo probatorio y tampoco logran demostrar que el Ministro de Defensa al expedir el acto acusado, actuó de manera arbitraria y discriminatoria por fuera del interés de mejorar el servicio, pues como se indicó (i) el número de cargos para los grados de estado mayor se reducen dada la estructura misma del ejército, (ii) es mayor el número de aspirantes que las vacantes en los grados y frente a cada arma en el ejército, (iii) siempre quedaran fuera del ascenso aspirantes que reúnen requisitos generales y especiales, (iv) la decisión final de la autoridad competente es libre, y por lo tanto no le obligan puntajes ni calificaciones, simplemente el cumplimiento de requisitos mínimos.”[2] 9.

Una vez enterado el demandante de la anterior decisión, contra esta se formuló recurso de apelación que fue resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 3 de diciembre de 2020 y que confirmó en su integridad la decisión del a quo. Al respecto, la providencia en cita precisó: “Se destaca que jurisprudencialmente se ha reiterado, que el retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.”[3] 10.

La anterior decisión fue notificada a las partes e intervinientes mediante correo electrónico el día 7 de diciembre de 2020[4]. 1.3. Fundamentos de la solicitud 11. Aduce que las decisiones reprochadas en sede constitucional incurrieron en defecto fáctico por falta e indebida valoración de los medios de prueba que fueron aportados al interior del proceso ordinario, puesto que, en sentir del accionante, se demostró con suficiencia que el Comité de Selección de Ascenso indujo en error a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para que el accionante no fuese seleccionado para ascender al rango de coronel. 12.

En igual sentido, indicó que se había incurrido en desconocimiento del precedente, para lo cual refirió las siguientes decisiones: i) SU-091 de 2016, ii) C-456 de 1998, y iii) T-291 de 2016; en las cuales, afirma el actor, se establecen parámetros a la figura del llamamiento a calificar servicios y como esta no puede ser utilizada como mecanismo de persecución. 1.4.

Trámite de la acción de tutela 13. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por auto de magistrado ponente de fecha 4 de junio de 2021, admitió la acción de tutela contra la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá; del mismo modo, vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en su calidad de tercero con interés en las resultas del trámite; y, por último, ordenó una publicación en el sitio Web del Consejo de Estado informando sobre la existencia del presente asunto a la comunidad en general. 1.5.

Intervenciones 14. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela[5], se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Juzgado Quince Administrativo de Bogotá 15. Mediante escrito fechado 15 de junio de 2021, la titular del despacho consideró que la solicitud de amparo debía ser declarada improcedente.

Lo anterior, en razón a que la sentencia reprochada fue proferida respetando las garantías constitucionales de los sujetos procesales que intervinieron en el curso del proceso ordinario y no se advierte la configuración de los yerros achacados por la parte accionante. 16. La Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pese a haber sido notificados del auto admisorio de la acción de tutela, en la oportunidad procesal pertinente, guardaron silencio. 1.6.

Sentencia de primera instancia 17. La Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación clausuró la primera instancia con sentencia proferida el 3 de julio de 2021, en la cual negó la solicitud de amparo constitucional por cuanto no se encontró demostrado alguno de los cargos invocados por el actor. En ese sentido, dicho fallo indicó: “En este punto, es importante resaltar que las pruebas que el actor alegó como indebidamente valoradas, no hubieran conllevado a una decisión en diferente sentido, pues la figura del llamamiento a calificar servicios no exige que el retiro obedezca a anotaciones negativas o positivas, u otras circunstancias, sino al cumplimiento de los requisitos legales para el efecto, que, como se mencionó en el párrafo anterior se cumplían a cabalidad.” 18.

Frente al desconocimiento de precedente, el a quo concluyó que las sentencias aducidas por el señor Jiménez Pinto no tenían cabida en el presente asunto, por tratarse de temas sustancialmente diferentes al debatido en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y, en consecuencia, inaplicables. 19.

La anterior decisión fue notificada a la parte accionante el día 11 de agosto de 2021. 1.7. Impugnación 20. Mediante escrito dirigido al buzón de la Secretaría General de esta Corporación, de fecha 17 de agosto de 2021, la parte accionante presentó escrito contentivo de impugnación al fallo de primera instancia. 21. En dicho memorial explicó que la decisión de la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación no tuvo en cuenta todos los argumentos esbozados a lo largo del escrito de tutela, entre los que se resaltan: i) que la decisión no podía ser catalogada como discrecional, cuando se tiene que todos los aspirantes a un ascenso deben participar en un concurso en el cual se utiliza un sistema de puntuación; ii) que el concepto con base en el cual se decidió no llamar al accionante para ascenso, no se compadece con la realidad y es fraudulento; y iii) que existían suficientes elementos de prueba para inferir de manera lógica y razonable que el acto administrativo debía ser anulado y, en consecuencia, las pretensiones del medio de control tenían total vocación de éxito. 22.

La Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, por auto de fecha 25 de agosto de 2021 concedió la impugnación formulada por el señor Jiménez Pinto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 22. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación formulada por el accionante contra el fallo de tutela proferido por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Legitimación en causa 23. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 24.

Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 25.

Con ocasión de la sentencia T-416 de 1997[6] de la Corte Constitucional, se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 26. En la sentencia T-086 de 2010[7], la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona.

Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 27. Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011[8], indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 28.

En la sentencia T-435 de 2016[9], la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016[10], en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda.[11] 29.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto[12], la Sala advierte que el ciudadano Jim Antonny Jiménez Pinto es el titular de los derechos fundamentales que reclama, en consideración a que es la parte demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó la providencia censurada. 30. En consecuencia, dicha persona goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos presuntamente vulnerados. 31.

En relación con las autoridades judiciales convocadas, dicho presupuesto se encuentra satisfecho, pues fueron la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá, quienes profirieron los fallos de primera y segunda instancia al interior del proceso ordinario 11001-33-35-015-2017-00090-00/01, y que son objeto de reproche en sede constitucional. 2.3.

Problema jurídico 32. De cara al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado y de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: ● ¿Se superan en el sub lite los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 33.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ● ¿La Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá, vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Jiménez Pinto, con ocasión de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas al interior del proceso ordinario 11001-33-35-015- 2017-00090-00/01, por presuntamente haber incurrido en un defecto fáctico y un desconocimiento del precedente? 34.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) análisis del caso concreto. 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 35.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[13] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[14] y declaró su procedencia.[15] 36.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 37. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 38.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1.

Relevancia constitucional[16] 39. Para la Sala, se concluye que este requisito se encuentra superado dado que se reprochan las decisiones adoptadas por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá. 40. Se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo. 41.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora frente a la razonabilidad de la decisión, pues, en su sentir, considera que las pretensiones ventiladas al interior del proceso ordinario tenían vocación de éxito; sin embargo, a partir de los yerros antes referidos, las accionadas negaron tal situación. 42. Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal o judicial establecido por la ley para su protección, como lo alega la parte actora en el caso objeto de estudio, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 43.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente al debido proceso. 2.5.2. Tutela contra tutela[17] 44.

La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues, la providencia judicial demandada fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 2.5.3.

Inmediatez[18] 45. Conforme quedó consignado en el acápite de antecedentes, el fallo proferido por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca data del 3 de diciembre de 2020 y fue notificado por correo electrónico el día 7 de diciembre de 2020; mientras que la acción de tutela fue radicada por correo electrónico el día 1 de junio de 2021, circunstancia por la cual se tiene que el amparo fue formulado en un término razonable. 46.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[19], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[20] para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.5.4.

Subsidiariedad[21] 47. Por último, se destaca que la sentencia proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el recurso de apelación formulado por el señor Jiménez Pinto, contra la providencia que a su turno dictó el Juzgado Quince Administrativo de Bogotá, circunstancia por la cual se entienden agotados todos los recursos ordinarios. 48.

Así mismo, no proceden los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, comoquiera que las inconformidades señaladas por la parte actora no se adecúan a las causales establecidas en los artículos 250 y 258 de la Ley 1437 de 2011. 49. Superados todos los requisitos de procedibilidad adjetiva, la Sala abordará de fondo el amparo solicitado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en las decisiones judiciales. 2.6.

Caso concreto 50. Conforme quedó consignado en el acápite de antecedentes, el epicentro de la controversia gira en torno a establecer si la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la sentencia proferida al interior del proceso ordinario 11001-33-35-015- 2017-00090-00/01, calendada 3 de diciembre de 2020 vulneró los derechos fundamentales del señor Jim Antonny Jiménez Pinto por haber incurrido en un defecto fáctico y en desconocimiento del precedente. 51.

Se remembra que la causa que dio origen al mentado asunto, fue la Resolución No. 8168 de 14 de septiembre de 2016 proferida por el Ministerio de Defensa, que adoptó la decisión de retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios al accionante. Acto administrativo que, en criterio del actor, incurrió en los cargos de falsa motivación, desviación de poder y violación de norma superior. 52.

La Sala anticipa que el estudio de los cargos se contraerá únicamente al fallo de segunda instancia, pues fue dicha providencia con la cual se finiquitó el proceso ordinario y, en consecuencia, cualquier pronunciamiento de cara a la decisión del Juzgado Quince Administrativo de Bogotá, en su condición de juez de primera instancia del proceso ordinario, sería totalmente inane. 53.

Por último, el escrito de impugnación solo pone en evidencia inconformidades del accionante de cara a la forma en la cual el a quo desató el cargo por defecto fáctico, sin proponer reparo alguno respecto al vicio por desconocimiento del precedente; en ese sentido, la Sala solo hará el estudio frente a dicho yerro, pues, respecto al otro, al no existir inconformidad se colige de forma razonable que la parte se encuentra conforme con dicho análisis. 2.6.1.

Defecto fáctico 2.6.2.1. Generalidades del defecto fáctico 54. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015,[22] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 55. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |decreto y |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de| |práctica de |una prueba relevante para resolver el problema | |pruebas |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |indispensables |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| |para fallar el |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | |asunto |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Conforme con el anterior cuadro, la Sección señaló: “[…] Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador […]”. 2.6.2.2.

Análisis del cargo 57. Como primera medida, la Sala deja por sentado que el escrito de tutela es ambiguo en lo que concierne a la estructuración del defecto invocado por el accionante, lo anterior, toda vez que no es preciso en individualizar cuál o cuáles son los medios de pruebas sobre los cuales recae su reproche, pues refiere de manera aislada a algunos documentos; del mismo modo, dicho cargo se encuentra revestido de múltiples apreciaciones subjetivas que hace la parte, sobre el cómo debió haber sido el ejercicio hermenéutico realizado por la autoridad judicial, sin ahondar el porque dicha interpretación resulta más atinada; y, por último, de la lectura del cargo, no se advierte como el razonamiento de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca contrario las reglas sobre valoración de los medios de prueba, esto es la sana crítica y la lógica. 58.

Empero lo expuesto, esta Sección procede a realizar el estudio del vicio enrostrado al fallo, a partir del acápite que el accionante denominó conclusiones y que indicó lo siguiente: “Por lo anterior podemos concluir lo siguiente; 1. Que el comité encargado del estudio a ascenso al grado de coronel del Ejército Nacional, emitió un concepto falso y fraudulento del Teniente Coronel Jim Antony Jimenez pinto, mediante el acta No. 10918 del 25 de abril de 2016. 2.

Que el concepto del acta No. 10918 le fue entregado a la JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. 3. Que la JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, al ver un concepto negativo del Teniente Coronel Jimenez Pinto, no lo asciende al grado de coronel. (decreto 908 de 2016). 4. Que el oficial del Ejercito teniente coronel Jim Jimenez, luego que no es ascendido a coronel, la JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, lo llama a calificar servicios mediante la resolución No. 8168 del 14 de septiembre de 2016.” <SIC> para toda la cita. 59.

A partir de la anterior exposición, se tiene que el actor planteó que la decisión adoptada en el acto administrativo cuestionado, esto es, la Resolución No. 8168 del 14 de septiembre de 2016 proferida por el Ministerio de Defensa[23], no se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, por cuanto este se basó en el concepto vertido en el Acta 10918 de 25 de abril de 2016[24], la cual, en criterio del señor Jiménez Pinto, contiene información que no se compadece con la realidad. 60.

No obstante lo anterior, nótese que la motivación dada por el Ministerio de Defensa para tomar la decisión de llamar a calificar servicios al señor Jiménez Pinto, encontró sustento en que se cumplieron los requisitos legales establecidos por el legislador. La Corte Constitucional en sentencia SU-091 de 2016 explicó lo siguiente: El retiro por llamamiento a calificar servicios goza de las siguientes características: (i) la Institución emite un acto administrativo basado en una atribución legal que conduce al cese de actividades del uniformado, sin que su inactividad implique una sanción, despido o exclusión deshonrosa y no puede equipararse a otras formas de desvinculación tales como la destitución;

(ii) esta facultad sólo puede ser ejercida cuando el miembro de la Fuerza Pública ha laborado durante un mínimo de años (15 o más, según el caso) que le garantice el acceso a una asignación de retiro, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa; (iii) la cesación del servicio por esta causa se considera una situación en la cual los miembros de la Fuerza Pública, sin perder su rango en la milicia, culminan su carrera sin que les asista la obligación de prestar sus servicios en actividad;

(iv) el retiro así ordenado no es definitivo ni absoluto, simplemente el miembro de la Fuerza Pública deja de ser activo para pasar a la reserva; (v) existe la posibilidad de que el uniformado retirado sea reincorporado por llamamiento especial al servicio, tal como puede ocurrir si es nombrado como agregado en el extranjero; (vi) es una forma consuetudinaria de permitir la renovación del personal de la fuerza pública y una manera común de terminar la carrera dentro de las instituciones armadas, permitiendo la renovación de mandos.

(…) Para el retiro por llamamiento a calificar servicios, la ley exige como presupuesto indispensable de procedencia el cumplimiento previo de los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro, esto es, el tiempo mínimo de servicio prestado en la Institución, que difiere en cada una de las categorías del personal uniformado de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a saber, oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo y agentes.

Se tiene entonces, que, la exigencia de haberse cumplido el tiempo mínimo para hacerse acreedor a una asignación de retiro, constituye una garantía para el funcionario en cuanto que asegura al retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje equivalente de las partidas computables pertinentes, equiparándose esta situación administrativa a lo que en el régimen laboral privado equivale a una pensión de jubilación, así como continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación; y además, en una limitante para el nominador que acude a la libre disposición del superior y a favor de aquél, en la medida que, tratándose del retiro por llamamiento a calificar servicios, otorga la certidumbre de que el nominador no podrá hacer uso de la precitada facultad sino después de transcurrido dicho lapso al servicio de la Institución. 61.

Lo anterior significa que el acto administrativo cuestionado solo materializó una potestad discrecional del poder ejecutivo, la cual encontró asidero en que el señor Jim Antonny Jiménez Pico cumplía los requisitos para percibir una asignación mensual de retiro, conforme lo dispone el Decreto 991 de 2015[25]. 62. En consecuencia, no se advierte yerro alguno por parte la autoridad judicial accionada, frente a la valoración de los medios de prueba incorporados en el proceso, pues, se reitera, las conclusiones plasmadas en la providencia cuestionada no se encuentran permeadas de arbitrariedad o una conclusión irrazonable. 63.

Ahora bien, frente a lo expuesto en el memorial contentivo de la impugnación, en el cual, la parte actora precisó que no fue llamado para ascenso en razón al concepto fraudulento que le fue entregado al Ministerio de Defensa, la Sala advierte que dicho elemento probatorio no tiene trascendencia en el debate suscitado al interior del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. 64.

Lo anterior, por cuanto la Resolución No. 8168 del 14 de septiembre de 2016, se reitera, fundamentó la decisión de llamar a calificar servicios al señor Jiménez Pico por una circunstancia totalmente diferente, esto es, el cumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación por retiro. 65. Igual suerte se predica del argumento enfilado en que la decisión no puede ser considerada como discrecional, pues, tal como quedó consignado en los antecedentes del caso y los documentos que reposan en el expediente del proceso ordinario, se logró establecer que dicha prerrogativa no se toma en función a un sistema de méritos y, en consecuencia, solo basta con acreditar el cumplimiento de unos requisitos establecidos para postularse al ascenso, sin que dicha postulación implique automáticamente un derecho adquirido. 66.

En este punto, resulta pertinente resaltar que, dada la naturaleza excepcional de la acción de tutela, máxime cuando con esta se cuestionan providencias judiciales, esta no se puede erigir en una tercera instancia y, por ende, el juez constitucional en principio no goza de las mismas prerrogativas que tenía el juez de la causa frente a la ponderación de los medios de prueba arrimados al plenario. 67.

En igual sentido, se debe remembrar que en tratándose del defecto fáctico por un presunto error de valoración de los medios de prueba, el mismo solo tendrá cabida en el supuesto que dicha estimación resulta totalmente descabellada, abrupta y contraria a las reglas de la sana critica, las máximas de la experiencia y la lógica. 68. Lo anterior, por cuanto se debe preservar principios tales como la independencia y la autonomía del juez al momento de proferir sus decisiones, los cuales no pueden ser socavados vía amparo constitucional; salvo que, se reitera, dicho ejercicio este permeado por la discrecionalidad o la arbitrariedad del operario judicial que conoció del asunto, circunstancia que no acaeció en el fallo objeto de cuestionamiento. 2.7.

Conclusión 69. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó el amparo constitucional por cuanto no se configuraron los defectos invocados por el accionante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de julio de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001- 33-35-015-2017-00090-00/01 de Jim Antonny Jiménez Pinto contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en lo sucesivo Exp.

Ord. [2] Fls. 460-461 Exp. Ord. [3] Fl. 522 Exp. Ord. [4] Fl. 525 Exp. Ord. [5] Oficios 52053 a 52057 de 11 de junio de 2021. [6] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. [7] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [8] Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [9] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [10] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [11] Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;

(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [12] Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. [14] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [15] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [16] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [17] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00; Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01;

Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. [18] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05.08.14., M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad: 11001-03-15-000- 2012-02201-01 (IJ). [20] “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” [21] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [22] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [23] Fls. 13 a 17 Exp.

Ord. [24] Fls. 49 a 60 Exp. Ord. [25] Artículo 1°.Asignación de Retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables.