25000-23-41-000-2017-00293-01 — Consejo de Estado

RECURSO DE APELACIÓN – Frente a decisión que no decretó unas pruebas testimoniales / PRUEBAS - Marco normativo / CONDUCENCIA – Concepto / PERTINENCIA – Concepto / UTILIDAD – Concepto / SOLICITUD DE PRUEBA TESTIMONIAL – Son útiles y pertinentes / RECURSO DE APELACIÓN - Prospera [E]l Despacho advierte que la cuestión por dilucidar en esta providencia se circunscribe a determinar si los testimonios de las señoras ALBA LUISA ESMERAL BERRÍO, abogada de la Vicepresidencia Legal de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, y GLORIA PATRICIA PERDOMO, Subdirectora de Comunicaciones del MINTIC, solicitados por la parte actora, con miras a que declaren respecto de las reuniones celebradas los días 10 y 16 de mayo de 2016, «[…] con ocasión de la renovación del permiso para el uso, acceso y explotación del espectro radioeléctrico en las bandas de frecuencia 1855 MHz a 1860 MHz y de 1935 MHz a 1940 MHz […]», resulta necesarios, útiles y pertinentes para el proceso. […] [L]as pruebas testimoniales solicitadas por la sociedad demandante, resulta útiles y pertinentes para acreditar los hechos materia de controversia, en tanto que las actas en las que se consignó lo acontecido en las reuniones de 10 y 16 de mayo de 2016, no reflejan todo lo allí sucedido, motivo por el cual dichos testimonios podrán ilustrar al tribunal a quo en torno a las dudas que surjan al respecto.

Cabe precisar que si bien las actas son documentos idóneos para probar lo acontecido en las reuniones celebradas los días 10 y 16 de mayo de 2016, los testimonios de las señoras Alba Luisa Esmeral Berrío, abogada de la Vicepresidencia Legal de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP y Gloria Patricia Perdomo, Subdirectora de Comunicaciones del MINTIC, lo que pretenden demostrar es en qué condiciones se realizaron los trámites y negociaciones que condujeron a la renovación del permiso otorgado a la sociedad demandante para el uso, acceso y explotación del espectro radioeléctrico en las bandas de frecuencia 1855 MHz a 1860 MHz y de 1935 MHz a 1940 MHz.

Por todo lo anterior, se revocará la decisión adoptada por el Magistrado de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a cargo de la sustanciación del proceso, y que fuere proferida en la audiencia inicial celebrada el 23 de abril de 2021; en consecuencia, se dispondrá la recepción de los testimonios de las señoras Alba Luisa Esmeralda Berrío y Gloria Patricia Perdomo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 168 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00293-01 Actor: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES – MINTIC – FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: APELACIÓN DECISIÓN EN AUDIENCIA QUE NIEGA EL DECRETO DE UNAS PRUEBAS TESTIMONIALES Auto que resuelve el recurso de apelación El Despacho procede a resolver el recurso de apelación[1] interpuesto por la apoderada judicial de la sociedad demandante, en contra de la decisión adoptada por el doctor Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, Magistrado de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, celebrada el 23 de abril de 2021, en el sentido de no decretar unas pruebas testimoniales.

I.- Antecedentes 1. La sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P., por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA, presentó demanda en contra del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones – en adelante MINTIC[2], en la que elevó las siguientes pretensiones[3]: «[…] PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare la nulidad del inciso primero del artículo segundo de la Resolución 000837 de 19 de mayo de 2016, confirmado mediante el artículo cuarto de la Resolución 001433 de 2016, específicamente el aparte que fija el monto de la contraprestación por la utilización del espectro radioeléctrico en las bandas de frecuencia de 1855 MHz a 1860 MHz y de 1935 MHz a 1940 MHz destinadas a la prestación del servicio móvil terrestre, en “(…) la suma de QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES DÓLARES AMERICANOS (USD 15.461.293)(…)”.

SEGUNDA: Que se declare la Nulidad del parágrafo del artículo segundo de la Resolución 000837 de 2016 (19 de mayo) confirmado mediante el artículo cuarto de la Resolución 0001433 de 2016. TERCERA: Que se declare la nulidad del artículo tercero de la Resolución 000837 de 2016 modificado por los artículos primero y tercero de la Resolución 0001433 de 2016 (8 de agosto), por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP.

CUARTA: Que se declare la nulidad del artículo octavo de la Resolución 000837 de 2016, confirmado mediante el artículo cuarto de la Resolución 0001433 de 2016. QUINTA: Que se declare la nulidad del artículo décimo tercero de la Resolución 000837 de 2016. SEXTA: Que se declare la nulidad del artículo segundo de la Resolución 0001433 de 2016, por medio de la cual se modificó el Anexo I al que hacía referencia el artículo décimo tercero de la Resolución 000837 de 2016.

SÉPTIMA: Que como consecuencia de las anteriores pretensiones declarativas y a título de restablecimiento del derecho se ordene al MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES lo siguiente: a) Fijar como contraprestación económica por la utilización del espectro de que trata la Resolución 000837 de 2016, la suma de VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS (COP $29.474.376.429.78) conforme con el dictamen pericial que se acompaña con la reforma de la demanda. b) Restituir a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP la suma de VEINTIÚN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS (COP $21.461.353.570), correspondiente a la diferencia entre el valor pagado por la contraprestación fijada en la Resolución 000837 de 2016 y la suma indicada en el literal anterior.

Esta suma deberá restituirse debidamente indexada y con los intereses a los que haya lugar. c) En el evento en el que el permiso para la utilización del espectro haya sido cancelado o terminado antes del vencimiento del plazo o término por el cual se otorgó y que COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP haya pagado la totalidad de la contraprestación fijada en la Resolución 000837 de 2016, reintegrar a la sociedad demandante, debidamente indexadas, las sumas a las que haya lugar por el tiempo restante durante el cual no se utilizó el espectro. d) Reintegrar a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, debidamente indexadas, las sumas a las que haya lugar por concepto de las inversiones en las que incurrió la Compañía para dar cumplimiento al artículo tercero de la resolución mencionada y que no pudieron imputarse a la contraprestación por la utilización del espectro. e) Reintegrar a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, debidamente indexadas, las sumas a las que haya lugar por concepto de las inversiones en las que incurrió esa Compañía para dar cumplimiento a la condición impuesta en el artículo décimo tercero de la resolución mencionada y que no pudieron imputarse a la contraprestación económica por la utilización del espectro, las cuales ascienden a la suma de DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL PESOS (COP $2.243.669.163), según se indica en el dictamen pericial, y las demás que resulten probadas.

OCTAVA: Que se condene en costas al MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y DE LAS COMUNICACIONES. Subsidiarias […]». 2. En el mismo escrito de reforma de la demanda, la sociedad demandante solicitó el decreto y práctica de los siguientes medios de prueba: «[…] A) Documentales 1. Copia del Recurso de Reposición interpuesto por COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP ante el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, el 8 de junio de 2016. 2.

CD que contiene copia de la Resolución 1757 de 2008 (15 de agosto), por medio de la cual se otorga permiso para el uso de unas bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico a la empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, para la operación y prestación de los servicios de comunicación personal PCS. […] B) Oficios En la vía jurisdiccional, se solicitará al MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES que remita con destino al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, copia de la totalidad del expediente 11079 contentivo de la actuación administrativa mediante la cual se dio trámite a la solicitud de renovación del permiso para el acceso, uso y explotación de 10 MHz de las bandas de frecuencia de 1855 MHz a 1860 MHz y de 1935 MHz a 1940 MHz.

C) Declaraciones de terceros Conforme a lo previsto en el artículo 208 y siguientes del Código General del Proceso, aplicable en materia probatoria al asunto de la referencia conforme a lo previsto en el artículo 211 del CPACA, comedidamente solicito al Despacho se sirve decretar las siguientes declaraciones de terceros:

1. ALBA LUISA ESMERAL BERRÍO, abogada de la Vicepresidencia Legal de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP para que declare acerca de los hechos materia del presente proceso y, en particular, acerca de las reuniones celebradas los días 10 y 16 de mayo de 2016 con funcionarios del MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN y las TELECOMUNICACIONES, con ocasión de la renovación del permiso para el uso, acceso y explotación del espectro radioeléctrico en las bandas de frecuencia 1855 MHz a 1860 MHz y de 1935 MHz a 1940 MHz […].

2. GLORIA PATRICIA PERDOMO, Subdirectora de Comunicaciones del MINISTERIO […] para que declare acerca de las reuniones celebradas los días 10 y 16 de mayo de 2016 […] con ocasión de la renovación del permiso para el uso, acceso y explotación del espectro radioeléctrico en las bandas de frecuencia 1855 MHz a 1860 MHz y de 1935 MHz a 1940 MHz. […].

3. JULIO ERNESTO CHARUM ARRIETA, Gerente de Acceso Móvil de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, para que rinda testimonio técnico acerca de las diferencias que desde el punto de vista técnico y operativo existen entre la asignación de espectro en frecuencias correspondientes a bandas altas (mayores a 1GHz = 1000 MHz) como las asignadas a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP y a bandas bajas (menores a 1GHz) como las asignadas a los operadores CLARO y MOVISTAR […].

4. MAURICIO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, Especialista de Ingeniería de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, para que rinda testimonio técnico acerca de las diferencias que desde el punto de vista técnico y operativo existen entre la asignación de espectro en frecuencias correspondientes a bandas altas (mayores a 1GHz = 1000 MHz) como las asignadas a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP y a bandas bajas (menores a 1GHz) como las asignadas a los operadores CLARO y MOVISTAR […].

5. JAIRO FRANCISCO CASAS CÓRDOBA, Líder de Pagos de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, para que rinda testimonio técnico sobre la forma y cálculos financieros realizados por esa compañía para el pago de la contraprestación económica prevista en la Resolución 837 de 2016. Modificada por la Resolución 1433 de 2016 […].

6. JENNY MARCELA REYES ACUÑA, Analista de Activos Fijos de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, para que rinda testimonio técnico sobre los costos de activos e inversiones realizadas por la Compañía, con ocasión de las condiciones y obligaciones de hacer impuestas por el MINTIC en los actos administrativos demandados […]. D) Exhibición de Documentos De conformidad con lo dispuesto en los artículos 265 y siguientes del Código General del Proceso, solicito se ordene a la AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO y al MINISTERIO […] exhibir los documentos que se indican a continuación, los cuales se encuentran en su poder: […] La solicitud anterior se eleva como quiera que pese a haberse solicitado copia de esas comunicaciones a la ANE y aunque las mismas sirven de fundamento a la decisión adoptada por el MINTIC en los actos administrativos, para COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP no ha sido posible acceder a ellas por cuanto se consideran documentos reservados.

E) Prueba pericial De conformidad con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes del CPACA, solicito que se tenga como prueba pericial el estudio titulado “ANÁLISIS FINANCIERO Y CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS ECONÓMICOS PARA COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP DERIVADOS DE LAS RESOLUCIONES 837 DEL 19 DE MAYO DE 2016 Y 1433 DEL 8 DE AGOSTO DE 2016 EXPEDIDAS POR EL MINISTERIO […]”, elaborado por la firma MONEYCORP COLOMBIA BANCA DE INVERSIÓN LTDA., y suscrito por el señor ALI MOHAMED SAID GÓMEZ, por medio del cual se determina cuál debió ser el valor de la contraprestación por la renovación del permiso para la utilización del espectro así como los errores de los que adolece la metodología empleada por el MINTIC para estimar dicho valor. […]». 3.

El conocimiento del asunto le correspondió al doctor Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, Magistrado de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante auto de 31 de octubre de 2017, admitió la demanda, por lo que ordenó notificar a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con miras a que, si lo consideraban necesario, contestaran la demanda, propusieran excepciones, presentaran pruebas o demanda de reconvención. II.

La providencia apelada 4. De la revisión del acta de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, celebrada el 23 de abril de 2021, se advierte que el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, respecto de las pruebas solicitadas por la sociedad demandante[4], manifestó lo siguiente: «[…] 7.1. Documentales aportadas: Parte demandante: En su oportunidad se le otorgará el valor probatorio que corresponda a las documentales aportadas con la demanda y su reforma, obrantes en medio magnético en los folios 69 a 200 las cuales con fines metodológicos a continuación se enuncian: […] Dictamen pericial: […] teniendo en cuenta que el dictamen fue aportado en forma oportuna y que resulta pertinente, conducentes y útiles (sic) para el proceso, serán decretados por el Despacho en atención a lo dispuesto en los artículos 226, 227, 228 del C.G.P. Sin embargo, en atención a la facultad establecida en el artículo 229 del C.G.P, se impone la carga procesal a la parte demandante de citar al perito para que asista a la audiencia de pruebas a fin de que sustente el dictamen pericial rendido, exprese la razón y las conclusiones de aquel, así como se resuelvan las peticiones de aclaración y adición u objeciones formuladas en la presente audiencia. […] 7.4.

Pruebas Testimoniales La parte demandante solicita que decrete el testimonio (sic) los cuales Se denegarán los solicitados a folio 377 a 378 de la demanda, relacionados con la declaración de los (Drs. Alba luisa Esmeral Berrio, Gloria Patricia Perdomo, Julio Ernesto Charu Arrieta, Mauricio Martínez Hernández, Jairo Francisco Casas Córdoba, Jenny Marcela Reyes Acuña), por cuanto de un lado el apoderado judicial del extremo actor inobservó en la petición de la prueba los requisitos previstos en el artículo 212 del Código General del Proceso, en tanto no enunció concretamente los hechos objeto de la prueba, y de otra parte el Despacho destaca que tampoco sería dirimente para la resolución de la Litis, convocar al proceso a los integrantes de la Entidad Demandante (sic), en tanto que de una u otra manera, el debate que se propone en torno a los actos administrativos debería zanjarse en torno a los considerandos que integran las Resoluciones, los antecedentes administrativos que le sirven de soporte, el dictamen pericial y las demás pruebas decretadas […]».

III. Fundamentos del recurso 5. En la misma acta de la audiencia inicial, se pone de presente que la apoderada judicial de la sociedad demandante, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en contra de la decisión de no decretar los testimonios solicitados. Dicho recurso fue sustentado, en los siguientes términos[5]: «[…] en la decisión se indicó que no se había precisado en el momento de solicitar la prueba el sustento de porque se solicitaban las pruebas testimoniales; sin embargo, en el escrito de reforma de la demanda, se indicó para cada una de las pruebas puntualmente sobre que hechos se solicitaba la declaración. Así por ejemplo, en el caso de la señora Alba Luisa Esmeral Berrio, se indicó que se solicitaba para que declarara acerca de las reuniones celebradas los días 10 y 16 de mayo de 2016 con funcionarios del MINTIC con ocasión de la renovación del permiso, lo mismo para la señora Gloria Patricia Perdomo y lo mismo para los demás testimonios solicitados.

Otra de las razones por las cuales se denegó la práctica de las pruebas testimoniales, fue su pertinencia y conducencia con los cargos formulados en la demanda y, por tal motivo, voy a pasar a pronunciarme sobre la pertinencia y conducencia de estas pruebas en el marco de los cargos formulados en la demanda. En relación con los testimoniales de las señora Alba Luisa Esmeral Perdomo y Gloria Patricia Perdomo, cuyas declaraciones se solicitan para que declaren sobre las reuniones celebradas los días 10 y 16 de mayo de 2016 entre Colomba Móvil y el Ministerio, la conducencia y pertinencia está dada porque uno de los puntos de discusión en los que no hay consenso entre Colombia Móvil y el Ministerio, es hasta qué punto en esta reunión, se informó de manera clara, concreta y precisa a mi representada Colombia Móvil, cuáles eran las condiciones bajo las cuales se iba a realizar esta renovación del permiso, porque si se revisa el acta hay unas consideraciones bastante generales y, además, en la práctica y en los actos administrativos demandados justamente no se vieron reflejadas allí, al punto que se indica que se darán las mismas condiciones que a Comcel y Movistar, pero si uno revisa los actos administrativos y revisa la misma contestación del MINTIC a nuestra demanda, se indica que no es cierto que fueran las mismas condiciones, que no había necesidad ni obligación alguna que las condiciones que se le dan a Colombia Móvil, fueran las mismas que se le daban a Comcel y Movistar, lo que implica una contradicción entre lo que se expone en el acta y lo que se contesta en la demanda y finalmente estos dos testimonios de personas que estuvieron presentes en esas reuniones servirían para ilustrar al Despacho y sobre el punto que destaca Colombia Móvil que en realidad se afectó el debido proceso de mi representada porque no se le puso en conocimiento como dispone la norma, cuáles eran las condiciones y que no se le dio el tiempo puntual que también dispone la norma que son diez días para presentar sus observaciones y además hay otro punto y es que mi representada no renunció nunca al término de diez días para presentar esas observaciones y es un punto que también hay que acreditar con el testimonio de las personas que se citan aquí. Los testimonios de los señores Julio Ernesto Charu Arrieta y Mauricio Martínez Hernández, tienen que ver con el hecho cuarto de la demanda en el que puntualmente hay una discusión y en la contestación se menciona que se atiene a lo que se demuestre probado en este proceso, y con el ánimo de probar ese hecho se solicitaron estos dos testimonios que tienen que ver con las diferencias que hay respecto de bandas altas y bandas bajas respecto de Colombia Móvil y sus competidores Comcel y Movistar, y porque este caso es importante, porque varios de los cargos de la demanda, están sustentados en la afectación del principio de igualdad que no solamente tiene rango constitucional sino legal, puntualmente en lo que tiene que ver con los principios orientadores de la Ley 1341 de 2009, entonces, justamente lo que quiere ilustrar aquí y es uno de los puntos que se debaten, es las condiciones desfavorables en la renovación del permiso del espectro que se dieron a mi cliente Colombia Móvil en relación con sus competidores que están en unas condiciones que son más favorables, entonces ese es uno de los puntos que demuestran la conducencia y pertinencia de las pruebas.

En cuanto a, finalmente, los testimonios de los señores Jairo Francisco Casas Córdoba y Jenni Marcela Reyes Acuña que tienen que ver con testimonios sobre la forma y los cálculos financieros que realizó la compañía para el pago de la contraprestación económica, esto tiene que ver con el cargo de confianza legítima, que también se encuentra en al demanda y que tiene que ver con ese cargo aquello que se pone de presente en los cargos, es que Colombia Móvil tenía unas expectativas generadas por la entidad y no solo en lo que tiene que ver con la renovación de los permisos de otras empresas de telefonía para el caso puntual de Comcel y Movistar que son los competidores más fuertes de Colombia Móvil en el mercado, sino también respecto de las condiciones que a ella misma se le han dado en la renovación de permisos anteriores.

Bajo ese entendido, señor Magistrado, usted entenderá que las empresas, sobre todo en este caso en el que todo fue casi sobre el tiempo, pues antes de adoptar una decisión de esta naturaleza, se hacen unas proyecciones y unos cálculos que no se basan en teorías que se le ocurren a la compañía, sino que se basan en unos puntos respecto de los cuales crean una expectativa por el mismo Ministerio y con base en ello hacen unos cálculos para saber si se cuenta o no se cuenta con los recursos para pagar esa contraprestación y aquí lo que queremos ilustrar es la diferencia de lo que esperaba Colombia móvil que pasara con las mismas decisiones previas del Ministerio frente a lo que terminó ocurriendo, que será un asunto de discusión a lo largo del proceso en los alegatos de conclusión, que fue una contraprestación que se sale de los criterios y las disposiciones que se fijan en este tipo de contraprestación que se fijan por parte del Ministerio.

Y el de la señora Jenni Marcela Reyes Acuña, también hace referencia a los costos de activos e inversiones realizados por la Compañía, y este punto porque es importante, pues este permiso se llevó entre el 21 de mayo de 2016 a 21 de mayo de 2019, estamos a abril de 2021, esas inversiones ya se realizaron y es uno de los puntos que hacen parte de la petición del restablecimiento del derecho, que al momento de presentar la demanda no necesariamente estaban ya calculadas ya todas las inversiones porque no se había terminado el trámite, por lo que estos testimonios que solicito nuevamente y de manera respetuosa, que sean decretados por su pertinencia, por su conducencia pero también por su idoneidad en el marco de este proceso. […]». 6.

La cartera ministerial demandada descorrió el traslado del recurso de apelación, manifestando, para el efecto, lo siguiente: «[…] solicito que se mantenga la decisión de denegar la prueba testimonial, comoquiera que incluso desde el escrito de contestación de la reforma de la demanda habíamos expresado que dichos medios de prueba resultan impertinentes, resultan inútiles, y resultan incluso superfluos para acreditar los vicios de nulidad que se están alegando en la demanda reformada.

En especial, y atendiendo a las consideraciones expuestas por la apoderada de la demandante, debo manifestar que no es el medio de prueba adecuado establecer que si para ellos resultaba o había o no condiciones desfavorables en torno a los otros aperadores que podía haber en el mercado, puntualmente en lo que concierne a Claro y a Movistar, justamente son condiciones que difieren desde incluso la manera como se otorgaron los títulos habilitantes de suerte que eso ha hecho que el proceso de renovación del permiso por parte de Colombia Móvil sea particular y no sea comparable en su totalidad con lo que sucede con los otros operadores.

Se ha querido presentar acá que el Ministerio ha desconocido manifestaciones que se dieron dentro del trámite administrativo y que contradicen lo expresado en la contestación de la demanda, simplemente es un tema de valoración objetiva que no podría probarse con un testimonio, sino que debió haber asumido la carga de la prueba la parte demandante, en punto a haber acreditado cuáles eran los títulos habilitantes respecto de los cuales se estaba reprochando esa presunta desigualdad que ha reclamado a lo largo de la demanda, eso no se acredita con un testimonio, y el testimonio, así lo dijeran son medios de prueba que resultan absolutamente insuficientes para demostrar la situación que consta en el título habilitante.

Otro tanto también debo expresar, respecto a esa manifestación que ha hecho la parte demandante para sustentar su recurso en punto a afirmar que algunos funcionarios de la empresa demandante tenían información proveniente de algunos funcionarios del Ministerio conforme a las cuales se crearon unas expectativas, esto puede ser absolutamente superfluo y subjetivo porque pudieren ser conversaciones, pero el Ministerio vincula y manifiesta sus decisiones a través de los actos administrativos que justamente Colombia Móvil está atacando en esta demanda y ahí es en donde está la manifestación de la voluntad del Ministerio, no están y no tendrían sentido y no serían medios de prueba conducentes para estar acreditando esas presuntas expectativas que se crearon, justamente no puede perderse de vista que la demandante es una empresa calificada de una enorme trayectoria en el país de suerte que debía tener elementos absolutamente objetivos y no solamente basarse en meras expectativas que en este momento quiera traer para con ello apoyar alguno de los vicios de nulidad que ha alegado en su escrito de reforma de la demanda.

De igual forma, parte también de un supuesto equivocado la posición de la demandante y es que aquí no habían derechos adquiridos, aquí había justamente y por eso se debía surtir un trámite en el que ella formulaba una solicitud en la que el Ministerio solicitaba un concepto técnico a la Agencia Nacional de Espectro, para que a la postre tomara una decisión, de lo contrario, pues en ningún momento hubiese tenido necesidad de expedir los actos que justamente en este momento se están demandando y que se están acusando y que son objeto de esta litis, de tal suerte que pretender apoyar el vicio de nulidad con los fundamentos que se han esgrimido en el escrito de demanda que estimamos no vienen a aportar ningún elemento de juicio adicional a quien vaya a adoptar la decisión en este caso, Y, el tema del reconocimiento de las inversiones, si para la parte actora es un tema importante, de igual forma me permito señalar que el testimonio de una persona, pues no sería el mecanismo idóneo para apoyar en especial una pretensión de tan elevada envergadura dentro del proceso que nos ocupa y cuyo reconocimiento se pretende simplemente apoyándolo en el dicho de un funcionario que además, pues podrá expresar algunos temas de cara al proceso pero donde su manifestación que pudiera ser, si la decisión es reversada, pues terminarían siendo igualmente superflua, terminaría siendo inconducente de cara a probar esos supuestos que justamente de manera detallada ha esgrimido la apoderada de la parte demandante al momento de presentar su recurso de reposición y de apelación. En ese orden de ideas, le solicito al Magistrado que se sirva mantener la decisión en lo que tiene que ver con la negativa a decretar los testimonios solicitados por Colombia Móvil en el escrito de reforma de la demanda […]» 7.

El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, resolvió el recurso de reposición interpuesto por la apoderada judicial de la sociedad demandante, en el sentido de confirmar la decisión, con fundamento en los siguientes argumentos: «[…] respecto de reponer la decisión referente a las pruebas testimoniales, a que se decreten esas pruebas testimoniales que ha argumentado la parte demandante, que sí efectivamente subsanó los requisitos del artículo 212, y en eso reconoce el Despacho que tiene razón en el sentido de, no como se había dicho en la demanda, pero que el punto fundamental es que si esas pruebas resultan conducentes, pertinentes, útiles y necesarias.

En ese análisis, habría que llegar a la conclusión que las testimoniales que están refiriendo unos sobre si las dos primeras personas asistieron a unas reuniones o no fueron informadas, realmente lo que se indica es el procedimiento que está en el expediente administrativo en donde se hace toda la actuación y de donde se colige cuáles fueron, incluso si se discute si se otorgó o no ahí esta rastreado precisamente con la prueba documental a que se había referido como reservada de si tenía o no que conocerla, de si se le había dado o no la oportunidad para controvertirla, etc, si era o no exigible ese aspecto, justamente es ese aspecto el que se da cuenta en el expediente en las actuaciones, por lo tanto, no podría considerarse que esta prueba de estos testimonios resultara necesaria para controvertir sobre la base del procedimiento que no se está indicando el tema de percepción de unas reuniones pero realmente lo que da cuenta uno de la validez, es el trámite que se haya surtido allí en esa actuación y es ese el elemento o criterio para determinar la validez de esos actos.

En relación con los otros testigos, al entrar a analizar la solicitud, pues resulta que los otros aspectos en relación tanto con el trámite como con los conocimientos que tengan sobre esas valoraciones que se pudieron hacer al interior del proceso de cuáles eran las expectativas, eso concierne es a la actividad de la empresa, pero lo que estamos discutiendo es la actividad de la administración, de manera que el criterio para analizar la actuación de la administración es con lo que está allí, con los elementos que tuvo, pero el planteamiento de si estos elementos técnicos que usted ha llamado de quienes hicieron esas valoraciones deberían o no decretarse, estima el Despacho que habría una única posibilidad y es si ellos hubiesen tenido como objetivo discutir justamente el tema de la valoración, pero el tema de la valoración es que una competencia que tenía el Ministerio para fijarla y ustedes estarían discutiendo la legalidad o no de esa fijación que estaría contenida en la decisión misma, de manera que no logro entrever cómo estas dos personas frente al análisis que están planteando sobre el análisis de los costos que ellos hacían o tenían previsto, pues resultaron o no sorpresivos con la expectativa de lo que les había planteado el Ministerio, porque insisto lo que nos interesa controvertir no es si era la expectativa que ellos tenían, sino efectivamente lo que discutimos es lo que hizo el Ministerio era o no razonable y se consideraba con esos parámetros, de manera que no sería precisamente a través de un testigo cualificado, sino que precisamente que se hubiera podido controvertir esa información con la cual se fijó el precio, pero que en este caso, insisto, me parece que habría un elemento que quisiera controvertir del acto administrativo, decir, es que mire el valor que me fijaron aquí es desproporcionado o es cuestionable con esos elementos, pero usted me está pidiendo la prueba sobre la base en lo que la empresa tenía previsto calcular y pagar, y para eso la prueba no resulta pertinente, porque esa no es la discusión desde el análisis de la empresa sino precisamente lo que uno podría discutir era en relación con los valores que se le impusieron, entonces ahí hay una diferencia en tanto que la petición probatoria resulta impertinente como está planteada frente a ese tema por la situación de controvertirlo con un testigo que no interviene frente a ese elemento y por esa razón tendría que mantener la decisión hasta esta etapa procesal, que no podría controvertirse sobre la base de ese testimonio que está pidiendo frente a lo de la empresa, porque es frente a las decisiones del Ministerio lo que se debe controvertir a menos que uno estuviera hablando de un sancionatorio sobre la proporcionalidad en relación con la empresa, pero no se trata de ese proceso.

Y, respecto de las obras que ya terminaron de realizar o las inversiones que estaban allí, pues la situación que usted me quiere señalar es que ya culminaron esas labores, y, por lo tanto, ¿el restablecimiento de esos elementos sería mayor? [la apoderada de la parte demandante aclara al despacho lo pertinente] de acuerdo a su aclaración, para ello el Despacho prefiere una certificación sobre el valor de esas inversiones.

Que la empresa expida una certificación, precisamente porque allí sería para actualizar en caso de que prosperaran los pagos de un restablecimiento, pues que estuviera actualizada al momento de pagar esas inversiones, hasta ahí sí se repondría parcialmente para adicionar esa prueba pero no como un testigo para que venga a plantearnos tal cosa, sino que es un dato, cuáles fueron las inversiones que se comprometieron y cuales fueron las que prosperaron a ese tema y si esas inversiones fueron notificadas al Ministerio, si fueron avaladas por un sistema auditor o quien lo certifica frente a ese mismo.

Y las otras testimoniales, el Despacho tampoco accede a su decreto, ya que hemos dicho que la discusión que usted menciona frente a la igualdad y que se les dio un trato diferente, pues ese elemento, como lo señaló el apoderado del Ministerio, se infiere de las documentales, de los actos donde se analizan las condiciones para ofertar o participar en esos procesos de renovación y, por lo tanto, son esos actos administrativos los que establecen las condiciones para compararlas y no a través del testigo que señale allí y, por eso, no habría utilidad frente a ese testimonio para poder referir o que señale las condiciones que para eso estarían las documentales en relación con cada uno de los casos si fuera en relación con Movistar, en relación con Comcel o la Empresa de Telecomunicaciones, cuáles serían las condiciones que allí se plantearon y que están establecidas precisamente y no dependen de las percepciones o interpretaciones que realice el testigo o los elementos, de manera que aunque ellos podrían dar una valoración frente a ese aspecto, lo que se está discutiendo es precisamente el tema de si había o no unas condiciones de desigualdad y esas condiciones de desigualdad se derivan de las documentales que allí determinan cuáles fueron las reglas de juego para cada uno de esos operadores y cuales fueron los actos, en ese sentido el Despacho requerirá al Ministerio para que allegue una certificación de los actos administrativos en los cuales se hizo para Comcel, para Movistar y para Colombia Móvil, cuáles fueron los actos administrativos, que los necesito para comparar si efectivamente se realizó o no una modificación en ese sentido.

Entonces en relación con el recurso de reposición y, en subsidio de apelación, de la parte demandante, el Despacho mantiene la decisión de no traer los primeros dos testimonios sobre la base que asistieron a reuniones, porque ahí está en el procedimiento. En relación con las otras pruebas testimoniales, el Despacho las modifica en el sentido de requerir para que la parte demandante allegue los certificados de, cuáles fueron las inversiones finales y si esos certificados fueron informados al Ministerio o avalados por el grupo auditor.

Y, en relación con las testigos para ver si se había dado un trámite diferente, o no, pues simplemente vamos a ver las condiciones técnicas y le pedimos la Ministerio que nos informe cuáles fueron las condiciones para Comcel, cuáles para Movistar y cuáles de Colombia Telecomunicaciones, y si eran equiparables, porque dependen las frecuencias, dependen la clase de espectro que se esté realizando y las clases de tecnología allí involucradas.

Esa sería la decisión […]» 8. De tal decisión se corrió traslado a la sociedad demandante, la que, a través de apoderado judicial, manifestó que insistía en el recurso de apelación «[…] frente a la totalidad de los testimonios, salvo aquellas en las que se sustituyó con la prueba relacionada con las certificaciones que usted mencionó al momento de resolver el recurso, y frente a todas las demás que fue las que se negaron, mantengo el recurso de apelación […]». 9.

Conforme con lo anterior el a quo concedió el recurso de apelación, ordenando la remisión de las piezas procesales pertinentes a esta Corporación. IV. Consideraciones del Despacho 10. De conformidad con el numeral 7º del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, el auto “que niegue el decreto o la práctica de pruebas”, es apelable en procesos de primera instancia, de tal forma que el recurso bajo estudio es procedente en tanto fue interpuesto oportunamente, toda vez que se formuló y sustentó en el transcurso de la audiencia inicial. 11.

Al revisar el contenido de la decisión del a quo, el sustento del recurso de reposición y, en subsidio, de apelación interpuesto en contra de la misma, la oposición de la entidad demandada y la decisión de la reposición -en la cual se aclaró que la solicitud de pruebas testimoniales había sido sustentada en el escrito de reforma de la demanda-, se advierte que de los seis (6) testimonios solicitados por la parte demandante como pruebas, cuatro (4) de ellos fueron sustituidos por pruebas documentales, esto es, las certificaciones a las que se hizo referencia al momento de resolver la reposición en contra de la decisión de negar los aludidos testimonios. 12.

Así las cosas, el Despacho advierte que la cuestión por dilucidar en esta providencia se circunscribe a determinar si los testimonios de las señoras ALBA LUISA ESMERAL BERRÍO, abogada de la Vicepresidencia Legal de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, y GLORIA PATRICIA PERDOMO, Subdirectora de Comunicaciones del MINTIC, solicitados por la parte actora, con miras a que declaren respecto de las reuniones celebradas los días 10 y 16 de mayo de 2016, «[…] con ocasión de la renovación del permiso para el uso, acceso y explotación del espectro radioeléctrico en las bandas de frecuencia 1855 MHz a 1860 MHz y de 1935 MHz a 1940 MHz […]», resulta necesarios, útiles y pertinentes para el proceso. 13.

Ahora bien, con miras a emitir pronunciamiento respecto del asunto sometido a consideración, resulta pertinente señalar que, de conformidad con el artículo 168 del Código General del Proceso – CGP[6], el juez, mediante providencia motivada, podrá rechazar las pruebas “impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”. 14.

Al respecto, esta Corporación judicial ha indicado que existen unos requisitos que deben ser verificados por el juez al momento determinar si la prueba debe ser decretada o rechazada, a saber: “[…] 1. Pertinencia. Alude a que el juez debe verificar si los hechos resultan relevantes para el proceso. 2. Conducencia. Se refiere a que el medio de prueba debe ser el idóneo para demostrar determinado hecho. 3.

Oportunidad. El juez no podrá tener en cuenta las pruebas solicitadas y aportadas por fuera de las oportunidades legales. 4. Utilidad. Indica que no se pueden decretar las pruebas manifiestamente superfluas, es decir, las que no tienen razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba. 5. Licitud.

Para valorar una prueba, ésta no debe contravenir derechos fundamentales constitucionales, de lo contrario será nula de pleno derecho[7] […]” (Destacado de la Sala). 15. Ahora bien, en los hechos 23 y 24 del escrito de reforma de la demanda, la parte actora manifiesta lo siguiente: «[…] El 10 de mayo de 2016 a las 2:50 p.m. se llevó a cabo en las instalaciones del MINTIC una reunión entre CM y as Cartera, en la que de conformidad con la información consignada en el Acta No., 001 de esa fecha se consigna como objeto de la reunión “Colombia Móvil – MINITIC.

Solicitud de renovación espectro” […] En el acta de la reunión del 10 de mayo de 2016, no se dejó ninguna constancia sobre cuáles serían las condiciones concretas de renovación del permiso para el acceso, uso y explotación del espectro […] en el Acta de la reunión del 10 de mayo de 2016, tampoco dejó constancia el MINTIC de que hubiera informado a CM que las inversiones realizadas por esa compañía en la ampliación de cobertura del servicio y mejoramiento de la calidad en zonas de interés no se imputarían al valor de la contraprestación por la renovación del permiso para la utilización del espectro […]» 16.

Nótese que el MINTIC, en el escrito de contestación de la reforma de la demanda, señaló: «[…] el MINTIC sí le informó a Colombia Móvil S.A. E.S.P. de las condiciones de renovación del permiso requerido con ocasión de la reunión celebrada entre el Ministerio y esa compañía el día 10 de mayo de 2016. Tan es así, que tal como lo manifiesta la demandante, en el acta No. 001 del 10 de mayo de 2016 se dejó constancia que Colombia Móvil S.A. E.S.P. presentó sus comentarios respecto al WACC y al cálculo en dólares al igual que respecto de las obligaciones adicionales […]».

(resalta el Despacho) 17. En este contexto, cabe poner de relieve que, la apoderada judicial de la sociedad demandante, como sustento del recurso que ocupa la atención del Despacho manifestó, respecto del decreto de estos dos testimonios, lo siguiente: «[…] se solicitan para que declaren sobre las reuniones celebradas los días 10 y 16 de mayo de 2016 entre Colomba Móvil y el Ministerio, la conducencia y pertinencia está dada porque uno de los puntos de discusión en los que no hay consenso entre Colombia Móvil y el Ministerio, es hasta que punto en esta reunión, se informó de manera clara, concreta y precisa a mi representada Colombia Móvil, cuáles eran las condiciones bajo las cuales se iba a realizar esta renovación del permiso, porque si se revisa el acta hay unas consideraciones bastante generales y, además, en la práctica y en los actos administrativos demandados justamente no se vieron reflejadas allí, al punto que se indica que se darán las mismas condiciones que a Comcel y Movistar, pero si uno revisa los actos administrativos y revisa la misma contestación del MINTIC a nuestra demanda, se indica que no es cierto que fueran las mismas condiciones, que no había necesidad ni obligación alguna que las condiciones que se le dan a Colombia Móvil, fueran las mismas que se le daban a Comcel y Movistar, lo que implica una contradicción entre lo que se expone en el acta y lo que se contesta en la demanda y finalmente estos dos testimonios de personas que estuvieron presentes en esas reuniones servirían para ilustrar al Despacho […]» (resalta el Despacho) 18.

De manera que las pruebas testimoniales solicitadas por la sociedad demandante, resulta útiles y pertinentes para acreditar los hechos materia de controversia, en tanto que las actas en las que se consignó lo acontecido en las reuniones de 10 y 16 de mayo de 2016, no reflejan todo lo allí sucedido, motivo por el cual dichos testimonios podrán ilustrar al tribunal a quo en torno a las dudas que surjan al respecto. 19.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido por el magistrado sustanciador del proceso, dentro de la audiencia inicial celebrada el 23 de abril de 2021, en el sentido de no decretar unas pruebas testimoniales de las señoras Alba Luisa Esmeral Berrío, abogada de la Vicepresidencia Legal de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, y Gloria Patricia Perdomo, Subdirectora de Comunicaciones del MINTIC; en consecuencia, se ordena la recepción de dichos testimonios, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P(10) ----------------------- [1] Expediente asignado por reparto el 4 de junio de 2021. [2] Expediente digital, aplicativo SAMAI. [3] Tomadas de la reforma de la demanda unificada. [4] Expediente digital, aplicativo SAMAI. [5] Se transcribe del video contentivo de la audiencia, obrante en el expediente digital lo pertinente. [6] Normatividad aplicable al presente asunto por remisión expresa del artículo 211 del CPACA, el cual dispone: “ARTÍCULO 211.

RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil (Hoy Código General del Proceso). [7] Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 3 de marzo de 2016;

Expediente No. 11001-03-25-000-2015-00018-00; C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.