SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se canceló el registro de la marca MOBILE / DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES - Es improcedente en el evento de que se requiera la interpretación prejudicial del Tribunal de la Comunidad Andina / ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA - Su aplicación se encuentra sujeta a la interpretación prejudicial que haga el Tribunal de Justicia de la Comunidad / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA - Para fijar el alcance de las normas invocadas mediante la interpretación prejudicial / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No es posible hacer la confrontación directa de normas de la Comunidad Andina con el acto administrativo demandado / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se resolverá una vez recibida la interpretación prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En el asunto bajo examen, la parte actora solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones 11762 de 6 de mayo de 2019 y 70426 de 5 de diciembre del mismo año, luego de considerar que la cancelación por no uso del registro de la marca mixta “MOBILE” efectuada a través de esos actos, transgrede lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política, 79 y 80 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 165 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

La SIC, por su parte, afirmó que la solicitud cautelar no cumple con los presupuestos de procedencia previstos en el artículo 231 del CPACA. También advirtió que los actos acusados gozan de presunción de legalidad y, que, en tal solicitud no se probó que dichas decisiones «[…] dañan o perjudican de manera irremediable a la accionante en el caso sub lite, cuya protección deba darse de manera inmediata so pena de sufrir un daño que no pueda ser restituido […]».

De otro lado, el tercero interesado en las resultas del proceso, solicitó negar la medida cautelar, en tanto que la sociedad demandante no acreditó «[…] la apariencia de buen derecho, ni el peligro de que la demora procesal de la demanda de nulidad contra los actos acusados le impida el uso extraregistral […]». Adicionalmente, puso de presente que «[…] la ponderación de la viabilidad de tal medida cautelar requeriría una interpretación prejudicial, por parte de Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina […]». […] El Despacho insiste en que las jurisdicciones nacional y regional participan en la elaboración de la decisión judicial, con el propósito garantizar soluciones homogéneas en las distintas controversias.

Entonces, los conceptos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no solamente constituyen doctrina, como erradamente lo afirma el recurrente cuando sugiere que el juez nacional cuenta con «[…] más de 19 años de jurisprudencia andina sobre las normas de Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones […]» para aplicar en este caso, sino que cada escenario judicial requiere de la activación de ese mecanismo de armonización para la aplicación del derecho comunitario. […] En este orden de ideas, al tenor de lo previsto en la Decisión 472 de 16 de septiembre de 1999 de la Comisión de la Comunidad Andina, en especial, con base en lo normado en el artículo 33 del Anexo; así como en el artículo 123 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, y en los Acuerdos 08 de 24 de noviembre de 2017 y 04 de 11 de abril de 2018 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en este caso resulta obligatoria la consulta sobre la aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, razón suficiente para abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con la suspensión provisional de las Resoluciones 11762 de 6 de mayo de 2019 y 70426 de 5 de diciembre del mismo año, expedidas por la SIC, dado que al juez, no le es dable emitir un pronunciamiento inicial de legalidad sin agotar dicho presupuesto.

En consecuencia, el Despacho se abstendrá de resolver la medida cautelar solicitada, hasta tanto el Tribunal de Justica de la Comunidad Andina efectúe la interpretación prejudicial de las normas comunitarias enunciadas tanto en el escrito de la demanda como en su correspondiente contestación, las cuales resultan indispensables para resolver la controversia suscitada en el interior del presente proceso FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / DECISIÓN 472 DE 1999 – ARTÍCULO 33 DEL ANEXO / DECISIÓN 472 DE 1999 – ARTÍCULO 32 / DECISIÓN 472 DE 1999 – ARTÍCULO 34 / DECISIÓN 500 DE 2001 / ACUERDO 08 DE 2017 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA / ACUERDO 04 DE 2018 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2020-00301-00 Actor: MADECENTRO COLOMBIA S.A.S Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Niega medida cautelar de suspensión provisional de las normas enjuiciadas, en tanto que resulta obligatoria la consulta sobre la aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina Auto que se abstiene de emitir un pronunciamiento de fondo El Despacho procede a emitir un pronunciamiento en relación con la solicitud de medida cautelar[1] consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 11762 de 6 de mayo de 2019[2] y 70426 de 5 de diciembre del mismo año[3], expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio – en adelante SIC.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. La sociedad Madecentro S.A.S., actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda con el fin de obtener las siguientes declaratorias y condenas: «[…] 1.

Que se declare la NULIDAD de la Resolución No 11762 del 6 de mayo de 2019, expedida por la Dirección de Signos Distintivos de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Director de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual canceló el registro de la marca MOBILE (mixta clase 19), expediente 07046999. 2.

Que se declare la NULIDAD de la Resolución 70426 del 5 de diciembre de 2019 que confirmó la Resolución 11762 del 6 de mayo de 2019, la cual confirmó la cancelación de la marca MOBILE para identificar productos de la clase 19, expediente 07046999. 3. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicito se ordene revocar la decisión de cancelación total de la marca MOBILE clase 6, expediente 07046999 y continúe registrada bajo la titularidad de MADECENTRO COLOMBIA S.A.S. […]». 2.

Este Despacho, una vez subsanadas las irregularidades puestas de presente en el auto inadmisorio de la demanda de fecha 24 de septiembre de 2020, a través de providencia de 29 de enero de 2021 admitió la demanda de nulidad y restablecimiento interpuesta en contra de las resoluciones demandadas. I.2. Solicitud de medida cautelar 3. La parte actora, en cuaderno separado y por medio de apoderado judicial, formuló la siguiente solicitud [4]: «[…] 1.

Que se suspenda los efectos del acto administrativo, Resolución No. 11762 del 6 de mayo de 2019, expedida por la Dirección de Signos Distintivos de la Delegatura para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual canceló el registro de la marca MOBILE (M) de la clase 19 de la Clasificación Internacional de Niza, la cual obra bajo el expediente No. 07046999 hasta que se decida de fondo la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por mi mandante. 2 Que se suspenda los efectos del acto administrativo, Resolución No. 70426 del 5 de diciembre de 2019 de la Delegatura para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio que confirmó la Resolución 11762 del 6 de mayo de 2019 mediante la cual la Dirección de Signos Distintivos canceló el registro de la marca MOBILE (M) de la clase 19 de la Clasificación Internacional de Niza, la cual obra bajo el expediente No. 07046999, hasta que se decida de fondo la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por mi mandante. […]»[5]. 4.

Como sustento de la petición, el apoderado judicial de la sociedad demandante explicó que es titular de la marca mixta “MOBILE” -certificado de registro No. 386826-, para identificar productos en la clase 6 de la Clasificación Internacional de Niza. 5. Que el 31 de diciembre de 2018, la sociedad Inversiones El Otoñal Ltda. solicitó la cancelación por no uso de la marca “MOBILE” -certificado No. 386826-. 6.

Que la SIC, el 11 de enero de 2019 dio traslado para dar respuesta a la solicitud de cancelación; sin embargo, que «[…] por un error involuntario en la notificación a nuestro cliente, no fue posible, dentro del término, presentar las pruebas de uso de la marca MOBILE para productos de la clase 19 […]». 7. Que la SIC, a través de la Resolución No. 11762 de 6 de mayo de 2019 «[…] dispuso cancelar el registro marcario, arguyendo que no se aportaron las pruebas para demostrar que las marcas estaban siendo utilizadas por su titular, la sociedad MADECENTRO COLOMBIA S.A.S. […]». 8.

Que una vez notificada de tal decisión, interpuso el respectivo recurso de apelación «[…] adjuntando las pruebas de uso de las marcas en cada una de las clases que demuestran fehacientemente que la marca en cuestión está siendo utilizada por la sociedad MADECENTRO COLOMBIA S.A.S. […]». 9. Que la SIC, mediante la Resolución No. 70426 de 6 de diciembre de 2019, confirmó la decisión de cancelación sin tener «[…] en cuenta las pruebas aportadas con el recurso de alzada, arguyendo que de hacerlo violaría el derecho de contradicción que le asiste a la contraparte […]». 10.

Que en contra de tales decisiones, interpuso acción de tutela, la cual fue negada por el Tribunal Superior de Bogotá, con fundamento en que la parte actora contaba con otro mecanismo de defensa judicial en el que podría pedir medidas cautelares. 11. Que la SIC, con los actos demandados, transgrede los artículos 29[6] de la Constitución Política, 79[7] y 80[8] del CPACA y 165 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina[9], dado que: «[…] La actuación del Superintendente Delegado de la Propiedad Industrial vulneraron el debido proceso al no valorar las pruebas aportadas por el accionante, no corresponden a un trámite jurisdiccional sino administrativo, trámite que es previo a la producción de un acto administrativo, que es precisamente la manera en la que se exterioriza y concreta la voluntad del Estado, donde la intervención de los particulares no es de verdaderas partes, sino de intervinientes que contribuyen con información (por el interés que les asiste en el acto que está en producción) y es por eso también que el artículo 79, brinda expresamente la posibilidad de pedir nuevas pruebas, aportar nuevas pruebas, todo porque, en últimas, el trámite es para que al final, el Estado cree un acto administrativo acorde a la ley y al caso concreto.

Ahora si el acto administrativo es la exteriorización de la voluntad del Estado, la administración debe usar toda la información que tiene a su disposición para emitir una decisión que sea justa, acorde a la verdad, precisando que nuestro sistema procesal es de naturaleza inquisitiva, es decir, que, en el Juez recae el mandato de tratar de acertar en su decisión de fondo, indagando, buscando de oficio la verdad, incluso, decretando pruebas de oficio.

Con mayor razón tiene que valorar las que se le han aportado oportunamente, y las que han podido ser contradichas porque para ello la ley establece un término especial de cinco días. Hoy, el Juez no puede abandonar la tarea probatoria solo a los sujetos intervinientes y, si es así en los procesos jurisdiccionales, con mayor razón en el trámite de producción del acto administrativo, en el que todos los actos tienen una única finalidad: Que el estado en el ejercicio de su función administrativa, acierte y actúe dentro del marco legal. […] La finalidad de una acción de cancelación por no uso es probar si la marca se encuentra o no en uso.

Si durante todo el trámite administrativo no se presentan pruebas o las que se presentan no logran demostrar el uso de la marca objeto de cancelación, la autoridad competente, en Colombia la Superintendencia de Industria y Comerció cancelará el registro de dicho signo. En la presente Litis si se demostró el uso de la marca, con abundantes pruebas, razón por la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial al momento de omitir valorar las pruebas aportadas viola el artículo 165 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, dado que dichas pruebas demostraban fehacientemente que la marca MOBILE para identificar productos de la clase 6 estaba siendo utilizada por su titular MADECENTRO COLOMBIA S.A.S. Documentos que reposan en el expediente de la Superintendencia de Industria y Comercio […]».

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 12. De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado a la entidad demandada, al tercero interesado, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, para que, en el término de cinco días (5) días, se pronunciaran sobre ella, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA[10]. 13.

El 15 de febrero de 2021[11], el apoderado judicial de la SIC solicitó negar la medida cautelar de la referencia por las siguientes razones: «[…] Las oportunidades probatorias son perentorias, el accionante pretendió revivir como término de contestación para aportar las pruebas, consideradas en la Resolución No. 70426 de 5 de diciembre de 2019 como “extemporáneas” de uso de las marcas en cada una de las clases que supuestamente demuestran que la marca en cuestión estaba siendo utilizada por MADECENTRO COLOMBIA S.A.S. hoy demandante, mediante alzada en recurso de apelación contra la Resolución 11762 del 6 de mayo de 2019 proferido por la SIC […] Es evidente Honorable Magistrado el aporte extemporáneo de elementos materiales de prueba arrimados con el recurso de apelación, a los cuales no se les puede atribuir un efecto retroactivo en virtud del cual la decisión apelada en esa instancia por el hoy demandante se torne en irregular siendo revocada, cuando es claro que la Dirección de Signos Distintivos cimentó y expidió la decisión, legalmente, con base en las pruebas que tuvo a su alcance y en debida oportunidad, por lo tanto este cargo no está llamado a prosperar. […] vale recordar que el demandante ni siquiera sustenta la petición de la medida cautelar, por lo que no hay lugar si quiera a considerar que pueda resultar más gravoso para el interés público negar la medida cautelar, pues no hay si quiera una mención sucinta al respecto. […] En consecuencia, el demandante debió sustentar cómo los efectos de las Resoluciones 11762 de 6 de mayo de 2019 y 70426 de 5 de diciembre de 2019 proferidas por la SIC, dañan o perjudican de manera irremediable a la accionante en el caso sub lite, cuya protección deba darse de manera inmediata so pena de sufrir un daño que no pueda ser restituido, situación fáctica que decae en menosprecia de argumentos probatorios que le otorguen un aval del Honorable Magistrado al estudiar la viabilidad de conceder la medida cautelar rogada.

Sin embargo, no hizo mención de ninguno de estos supuestos, limitándose a presentar la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los actos demandados sin ningún sustento fáctico o normativo que de un verdadero asidero a sus pretensiones. […]». 14. Por su parte, la apoderada judicial de la sociedad Inversiones el Otoñal Ltda.[12], tercera con interés en las resultas del proceso, respecto de la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados, manifestó lo siguiente: «[…] Conforme lo ha establecido la jurisprudencia de la H. Sala, la medida cautelar de suspensión provisional de efectos de actos administrativos relativos a propiedad industrial, erigidos con fundamento en normas del régimen comunitario de propiedad industrial, exige un análisis de las normas comunitarias que se aducen quebrantadas el cuál solamente puede realizarse luego de que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina haya emitido una interpretación prejudicial que fije el alcance de las normas comunitarias relevantes. […] De acuerdo a lo anterior, en la medida en que en este caso la solicitud de suspensión provisional se presenta respecto de actos administrativos fundamentados en normas comunitarias andinas, particularmente, los artículos 165, 166, 167 y 170 de la Decisión 486, la solicitud es improcedente por cuanto en esta etapa inicial no es viable para el juez realizar una confrontación inicial o preliminar de los actos acusados con las normas comunitarias involucradas, sin que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina haya emitido una interpretación prejudicial sobre tales normas para precisar sus alcances. […] Teniendo presente lo anterior, se observa, que la confrontación preliminar de los actos administrativos cuestionados con las normas que se aducen vulneradas con ellos, no permite establecer la ilegalidad de estos.

En primer lugar, como lo admite la actora en su solicitud de suspensión provisional y en su demanda de nulidad, una vez la SIC le trasladó la acción de cancelación por falta de uso de la marca MOBILE (mixta), clase 19, la actora no contestó tal acción de cancelación, ni aportó pruebas de uso de la marca dentro del amplio plazo legal de 60 días hábiles establecido en el artículo 170 de la Decisión 486, por lo cual la SIC expidió la Resolución N° 11762 del 6 de mayo de 2019, por la cual ordenó la cancelación del registro de dicha marca, tras constatar que “el término para contestar venció, sin que la titular del registro hubiese dado respuesta a la solicitud de cancelación presentada”.

Bajo la premisa de que la actora señala que los actos cuestionados vulneran los artículos 79 y 80 del C.P.A.C.A. y el artículo 29 constitucional, porque la SIC aparentemente no valoró las pruebas que aportó en el recurso de apelación que interpuso contra la Resolución N° 11762 del 6 de mayo de 2019, es claro que tal resolución no es violatoria de tales normas, pues los artículos 79 y 80 del CPACA regulan la vía gubernativa y, por ende, mal podían ser vulneradas mediante el acto apelado.

En la misma línea, dicha resolución no vulneró el artículo 29 constitucional por omisión de valoración de pruebas presentadas en la vía gubernativa, pues al momento de expedición de la Resolución N° 11762 de 2019, la actora no había presentado prueba alguna, tal como lo reconoce en su petición de medida cautelar y en la demanda. […] En suma, no está acreditado el requisito de apariencia de buen derecho reclamado por la actora para solicitar la suspensión provisional de las resoluciones demandadas, pues no se vislumbra que éstas sean contrarias a las normas que se aducen vulneradas. […] En el caso que nos ocupa, la actora no acredita el requisito de peligro en la mora procesal que justifique el decreto de medidas cautelares urgentes, como la suspensión provisional de los actos acusados, pues la urgencia de medidas de ese tipo se desvirtúa si se tiene en cuenta que los actos demandados quedaron ejecutoriados el 8 de enero de 2020, y la solicitud de suspensión provisional fue solicitada solamente hasta el 22 de julio de 2020, es decir, 6 meses y 15 días después. De otro lado, la solicitud cautelar está sustentada en la sola afirmación de la actora según la cual “la marca MOBILE” [sin determinar si cuál de las distintas marcas MOBILE que tuvo registradas es aquella, considerando que ha tenido registros de la marca en clases 6, 19, 35 y 37] le ha generado ventas brutas de $236.571.757.820 entre los años 2016, 2017 y 2018 y que, de no decretarse la suspensión provisional de los actos demandados que cancelaron por el registro de la marca MOBILE (mixta), clase 19, por falta de uso estaría “a (sic) portas de un daño inminente, puesto que MADENTRO COLOMBIA S.A.S, se vería en la obligación de dejar de comercializar productos que generan gran ingreso a la empresa, que permite pagar la nómina de sus empleados y la sostenibilidad económica de MADECENTRO COLOMBIA S.A.S.” […] Teniendo en cuenta lo anterior, no es cierto lo afirmado por la actora al señalar que la cancelación de su marca MOBILE (mixta), clase 19, tenga como efecto jurídico una prohibición de uso de la misma y venta de productos que ha identificado con ésta, pues el uso extra-registral de la marca que la actora ha venido haciendo con posterioridad a la resolución de cancelación ejecutoriada el 8 de enero de 2020, conforme se aprecia en catálogos de productos de 2020 y 2021 (ver Anexos 3 a 5), y en su oferta en su actual página en Internet (ver Anexo 2), demuestra que la ejecutividad de los actos administrativos acusados no han impedido ni puesto en peligro la venta de los productos que ha comercializado bajo la marca MOBILE (mixta). […] En conclusión, no está acreditada la apariencia de buen derecho, ni el peligro de que la demora procesal de la demanda de nulidad contra los actos acusados le impida el uso extraregistral de la marca cancelada, por lo cual debe ser denegada por improcedente la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas, más aun cuando la ponderación de la viabilidad de tal medida cautelar requeriría una interpretación prejudicial, por parte de Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que precise el alcance de los artículos 165, 166, 167 y 170 de la Decisión 486, que corresponde ser solicitada en la etapa procesal anterior a la sentencia […]».

III. CONSIDERACIONES III.1. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado 15. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[13], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes del CPACA. 16.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[14] 17.

En cuanto al decreto de este tipo de cautelas, el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente: «[…] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. […]» (negrillas del Despacho) 18.

Sobre el debido entendimiento de la norma en cita, en providencia de 26 de junio de 2020[15], esta Sección aclaró que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora periculum in mora, y apariencia de buen derecho fumus boni iuris; pues en un Estado Social de Derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas.

III.2. Del caso concreto 19. En el asunto bajo examen, la parte actora solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones 11762 de 6 de mayo de 2019 y 70426 de 5 de diciembre del mismo año, luego de considerar que la cancelación por no uso del registro de la marca mixta “MOBILE” efectuada a través de esos actos, transgrede lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política, 79 y 80 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 165 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. 20.

La SIC, por su parte, afirmó que la solicitud cautelar no cumple con los presupuestos de procedencia previstos en el artículo 231 del CPACA. También advirtió que los actos acusados gozan de presunción de legalidad y, que, en tal solicitud no se probó que dichas decisiones «[…] dañan o perjudican de manera irremediable a la accionante en el caso sub lite, cuya protección deba darse de manera inmediata so pena de sufrir un daño que no pueda ser restituido […]». 21.

De otro lado, el tercero interesado en las resultas del proceso, solicitó negar la medida cautelar, en tanto que la sociedad demandante no acreditó «[…] la apariencia de buen derecho, ni el peligro de que la demora procesal de la demanda de nulidad contra los actos acusados le impida el uso extraregistral […]». Adicionalmente, puso de presente que «[…] la ponderación de la viabilidad de tal medida cautelar requeriría una interpretación prejudicial, por parte de Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina […]». 22.

En tal orden de ideas, antes de abordar las acusaciones de la sociedad demandante, el Despacho considera pertinente manifestarse respecto de la interpretación prejudicial a la que alude el apoderado judicial del tercero interesado en las resultas del proceso. 23. Para el efecto, cabe poner de relieve el criterio jurisprudencial que la Sección Primera del Consejo de Estado pacíficamente ha sostenido sobre la necesidad de obtener la interpretación del Tribunal andino antes de resolver de fondo una solicitud cautelar, así: «[…] esta Sección, en reiteradas oportunidades, ha señalado que el decreto de medidas cautelares resulta improcedente en el evento en que se requiera la interpretación prejudicial proveniente del Tribunal de la Comunidad Andina, toda vez que dicho pronunciamiento fija el alcance y aplicación de las normas comunitarias invocadas como violadas.

Cabe anotar que este Despacho, en reciente providencia de 21 de mayo de 2019, al negar una medida cautelar, recopiló algunos de los precedentes que sirven de sustento a la precitada postura jurídica, en los siguientes términos: “[…] la Sala, mediante providencia de 18 de octubre de 2007 (M.P. Camilo Arciniegas Andrade)[16], manifestó: “[…] Estima la Sala que en el caso sub examine no se reúnen los presupuestos para la prosperidad de la suspensión provisional, pues la confrontación del acto acusado con las normas comunitarias invocadas no se hace patente la vulneración alegada.

Además, como en este caso se controvierte el registro de una marca, es indispensable obtener la interpretación prejudicial que de las normas comunitarias debe hacer el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por solicitud que deberá formularse según lo previsto en el artículo 123 del Tratado y Estatuto de este Tribunal que dispone que «de oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante oficio la interpretación del Tribunal», interpretación que será la que finalmente precise el alcance de tales normas, en orden a determinar si al momento de expedirse la resolución demandada existía la causal de irregistrabilidad alegada […]”.

Dicha posición fue reiterada mediante providencias de 30 de abril de 2008 (M.P. Marco Antonio Velilla Moreno)[17] y de 24 de julio de 2008 (M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta)[18]. En efecto, en la última providencia mencionada se indicó: “[…] tal y como se observa, una de las normas que el demandante considera manifiestamente violadas por el acto acusado (artículo 165 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina) pertenece al Ordenamiento Jurídico Andino y, por ende, su aplicación en este caso se encuentra sujeta a la interpretación que le corresponde hacer al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, según lo dispone el artículo 32 de la Decisión 472 de la Comunidad Andina, a través de la cual se codificó el Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la misma Comunidad (Protocolo de Cochabamba), aprobado mediante la Ley 457 de 1998, como quiera que dicha interpretación debe ser adoptada por los jueces nacionales, tal como lo prevén el inciso segundo del artículo 33 y el artículo 35 ibídem.

Conforme con lo anterior, la Sala encuentra que no es posible hacer la confrontación directa de las mencionadas disposiciones andinas con las del acto administrativo demandado cuya suspensión provisional se solicita, toda vez que ello implicaría, necesariamente, fijar su alcance, labor que, como ya se dijo, corresponde al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina cuando se pronuncie en la interpretación prejudicial que en el momento procesal oportuno se le solicite, pues de lo contrario se violaría el ordenamiento jurídico comunitario […]”.

(Subraya fuera del texto). Ahora bien, en cuanto a las pruebas allegadas por la sociedad accionante, precisa que las mismas están dirigidas a demostrar la violación de los artículos 134 y 136 de la Decisión 486 de 2000, razón por la cual no pueden ser objeto de valoración en esta etapa procesal sino hasta tanto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina precise el alcance de la mencionada disposición […]”.

En este orden de ideas, al tenor de lo previsto en la Decisión 472 de 16 de septiembre de 1999[19] de la Comisión de la Comunidad Andina, en especial, con base en lo normado en el artículo 33 del Anexo[20]; así como en el artículo 123 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001[21] del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, y en los Acuerdos 08 de 24 de noviembre de 2017[22] y 04 de 11 de abril de 2018[23] del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en este caso resulta obligatoria la consulta sobre la aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, razón suficiente para negar la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. 65822, dado que al juez, no le es dable emitir un pronunciamiento inicial de legalidad sin agotar dicho presupuesto.

Adicionalmente, tampoco resulta procedente el decreto de las cautelas preventivas solicitadas por la parte actora, no solo por el hecho consistente en que debe agotarse la mencionada consulta obligatoria antes de efectuar la confrontación de legalidad, sino porque el proceso administrativo cuya suspensión se solicita, así como la orden de abstención, exceden el objeto de la presente litis.

En efecto, el control de legalidad que aquí se ejerce versa sobre la Resolución No. 65822 de 23 de septiembre de 2015, acto administrativo que puso fin a un procedimiento administrativo independiente de aquel frente al cual se solicita la medida preventiva. Con base en lo anterior, el Despacho negará tanto la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 65822 de 23 de septiembre de 2015, así como la medida cautelar preventiva consistente en la suspensión del trámite administrativo con radicado No. SD2018/0073862 y en la orden de abstención dirigida a la sociedad Pelican Products Inc. […]». 24.

Tal y como lo explica la providencia en cita, la Interpretación Prejudicial es un mecanismo de cooperación entre jurisdicciones (nacional y regional) instituido con el propósito de unificar las reglas sobre la correcta aplicación de las normas comunitarias[24]. Eso quiere decir que en todos los eventos en que el juez nacional estudie el derecho andino, debe considerar el concepto que emite esa instancia supranacional. 25.

Sobre el particular el artículo 32 de la Decisión 472 establece que: «[…] Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los países miembros […]». 26. Igualmente, el tratado en su artículo 34 aclara que: «[…] en su interpretación, el Tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcance de las normas de ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.

El Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcances del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso […]». 27. Esta obligación, a la luz del procedimiento contención administrativo, se extiende al estudio normativo que efectúa el operador judicial al momento de resolver la solicitud cautelar tal y como lo señala el artículo 231 del CPACA, en los siguientes términos: «[…] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. […]». 28.

Como puede observarse, cuando el legislador enunció los requisitos de obligatorio acatamiento en este tipo de órdenes judiciales, indicó que la medida de suspensión provisional procede «[…] por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas».

Además, las demás medidas cautelares requieren «que la demanda esté razonablemente fundada en derecho […]». Esto significa que el juez tendrá que aplicar las normas comunitarias al adoptar una decisión cautelar. 29. El Despacho insiste en que las jurisdicciones nacional y regional participan en la elaboración de la decisión judicial, con el propósito garantizar soluciones homogéneas en las distintas controversias.

Entonces, los conceptos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no solamente constituyen doctrina, como erradamente lo afirma el recurrente cuando sugiere que el juez nacional cuenta con «[…] más de 19 años de jurisprudencia andina sobre las normas de Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones […]» para aplicar en este caso, sino que cada escenario judicial requiere de la activación de ese mecanismo de armonización para la aplicación del derecho comunitario. 30.

En este punto también es importante aclarar que el criterio jurisprudencial de la referencia no solo fue acogido por esta jurisdicción de forma exclusiva en los procedimientos regidos por el Código Contencioso Administrativo, sino que la postura se fortaleció por lo dispuesto en el CPACA, tal y como se puede observar en las providencias de 25 de noviembre de 2020[25], 13 de marzo de 2020[26], 2 de diciembre de 2019[27], 12[28] y 22 de noviembre de 2019[29], 15[30], 25[31] y 28 de octubre de 2019[32], 10 de septiembre de 2019[33], 30 de septiembre de 2019[34], 21 de junio de 2019[35], 5 de febrero de 2019[36], 11[37] y 19 de diciembre de 2018[38], entre otras, en los siguientes términos: «[…] Con fundamento en las anteriores consideraciones, en los procesos judiciales de única instancia en los que alguna de las normas invocadas como violadas formen parte del ordenamiento jurídico comunitario, como en el sub lite, no puede emitirse pronunciamiento en relación con la suspensión provisional del acto acusado mientras no se cuente con la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pues sin ella no es factible decidir sobre el alcance de tales disposiciones.

En este contexto, en el caso concreto no es posible hacer la confrontación directa del acto acusado con el artículo 39 de la Decisión Andina 351 de 1993 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por cuanto ello implicaría necesariamente fijar el alcance de la misma, labor que, como ya se advirtió, corresponde al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al realizar la interpretación prejudicial que se le solicitará.[39] […]» (Negrilla fuera de texto) 31.

En este orden de ideas, al tenor de lo previsto en la Decisión 472 de 16 de septiembre de 1999[40] de la Comisión de la Comunidad Andina, en especial, con base en lo normado en el artículo 33 del Anexo[41]; así como en el artículo 123 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001[42] del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, y en los Acuerdos 08 de 24 de noviembre de 2017[43] y 04 de 11 de abril de 2018[44] del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en este caso resulta obligatoria la consulta sobre la aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, razón suficiente para abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con la suspensión provisional de las Resoluciones 11762 de 6 de mayo de 2019[45] y 70426 de 5 de diciembre del mismo año[46], expedidas por la SIC, dado que al juez, no le es dable emitir un pronunciamiento inicial de legalidad sin agotar dicho presupuesto. 32.

En consecuencia, el Despacho se abstendrá de resolver la medida cautelar solicitada, hasta tanto el Tribunal de Justica de la Comunidad Andina efectúe la interpretación prejudicial de las normas comunitarias enunciadas tanto en el escrito de la demanda como en su correspondiente contestación, las cuales resultan indispensables para resolver la controversia suscitada en el interior del presente proceso En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E:

PRIMERO: ABSTENERSE de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 11762 de 6 de mayo de 2019[47] y 70426 de 5 de diciembre del mismo año[48], expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez sea allegada al proceso la interpretación prejudicial emitida por parte del Tribunal de Justica de la Comunidad Andina respecto de las normas comunitarias invocadas en la demanda y su correspondiente contestación, DEVUÉLVASE el cuaderno de medidas cautelares al Despacho, para proveer lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado (P 10) ----------------------- [1] Cuaderno de medida cautelar sube a Despacho el 19 de marzo de 2021. [2] “Por la cual se decide la cancelación de un registro”. [3] “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación”. [4] Solicitud radicada el 22 de agosto de 2020. [5] Folio 1 Cuaderno de medida cautelar. [6] Artículo 29.

Aplicación del debido proceso, derecho de defensa y presunción de inocencia. [7] “Artículo 79. Trámite de los recursos y pruebas. [8] “Artículo 80. Decisión de los recursos. [9] “Artículo 165.De la cancelación del registro. [10] Auto de 29 de enero de 2021. Folio 11 Cuaderno de medida cautelar. [11] Índice 22 aplicativo SAMAI. [12] Índice 23 aplicativo SAMAI. [13] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [14] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 19 de junio de 2020. Radicación: 11001032400020160029500.

MP.: Hernando Sánchez Sánchez. Actor; RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A. [16] Consejo de Estado, Sección Primera. Auto de 18 de octubre de 2007. Rad.: 11001-03-24-000-2007-00191-00; actora: Rada Aesthetic Spa Ltda.; M.P. Camilo Arciniegas Andrade. [17] Consejo de Estado, Sección Primera. Auto de 30 de abril de 2008. Rad.: 11001-03-24-000-2007-00404-00; actora: Laboratorios Nicole S.A.;

M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. [18] Consejo de Estado, Sección Primera. Auto de 24 de julio de 2008. Rad.: 11001-03-24-000-2008-00235-00; actora: Paños Atlas S.A.; M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [19] Por medio del cual se aprobó la codificación del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. [20] Este Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, fue suscrito en Cochabamba el 28 de mayo de 1996, fue aprobado por la Ley 457 de 4 de agosto de 1998; declarados exequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-227-99 proferida el 14 de abril de 1999, M.P. Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz; y está en vigor para Colombia. [21] El artículo 123 de la Decisión 500 de 2001, Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, prevé que: “De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal”.

En estos casos, según el artículo 124 ibídem, el proceso interno quedará suspendido hasta tanto se reciba la interpretación prejudicial solicitada. [22] por medio del cual se expide el reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión de interpretaciones prejudiciales [23] modificatorio de los artículos 6.º y 9.º del mencionado Reglamento [24] Artículo 36.- Los Países Miembros de la Comunidad Andina velarán por el cumplimiento de las disposiciones del presente Tratado y en particular de la observancia por parte de los jueces nacionales a lo establecido en la presente Sección". [25] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00077-00, Actor: Jorge Octavio Escobar Cañola [26] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00158-00, Actor: José Mario Espejo Camargo [27] Consejo de Estado.

Radicación No. 2143577. Exped. 11001-03-24-000-2019- 00142-00 de 2 de diciembre de 2019. Sección Primera. M.P: Oswaldo Giraldo López. [28] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00256-00, Actor: Filipo Ernesto Burgos Guzmán [29] Consejo de Estado. Sección Primera Exped. 11001-03-24-000-2014-00163- 00 de 22 de noviembre de 2019.

M.P: Nubia Margoth Peña Garzón. [30] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón, Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00523-00, Actor: Gas Gombel S.A. E.S.P. en Reestructuración [31] Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación número: 11001-03-24-000- 2018-00184-00, Actor: Timoleón Niño Quintero [32] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00037-00, Actor: Geoproduction Oil And Gas Company Of Colombia. [33] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón, Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00091-00. [34] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00303-00. [35] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00023-00. [36] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00255-00. [37] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López, Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00536-00, Actor: Nicolás Rozo Villarraga. [38] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00387-00 [39] Consejo de Estado.

Sección Primera. Providencia No. 11001-03-24-000- 2017-00256-00 de 12 de noviembre de 2019. M.P: Roberto Augusto Serrato Valdés. [40] Por medio del cual se aprobó la codificación del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. [41] Este Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, fue suscrito en Cochabamba el 28 de mayo de 1996, fue aprobado por la Ley 457 de 4 de agosto de 1998; declarados exequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-227-99 proferida el 14 de abril de 1999, M.P. Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz; y está en vigor para Colombia. [42] El artículo 123 de la Decisión 500 de 2001, Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, prevé que: “De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal”.

En estos casos, según el artículo 124 ibídem, el proceso interno quedará suspendido hasta tanto se reciba la interpretación prejudicial solicitada. [43] por medio del cual se expide el reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión de interpretaciones prejudiciales [44] modificatorio de los artículos 6.º y 9.º del mencionado Reglamento [45] “Por la cual se decide la cancelación de un registro”. [46] “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación”. [47] “Por la cual se decide la cancelación de un registro”. [48] “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación”.