APLICACIÓN IRRETROACTIVA DE LA JURISPRUDENCIA – Procedencia / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA – No vulneración / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN [E]n el caso en el que no se encuentre consolidada una posición jurisprudencial no es posible reclamar que se ha desconocido el principio de buena fe, o el subprincipio de confianza legítima que se desprende de este, pues si bien el pronunciamiento con base en el cual se presenta la demanda tiene el carácter de antecedente, es posible que no tenga el de precedente en cuanto no ha sido una constante en la jurisprudencia. De acuerdo con lo anterior, esta Sala precisa que la irretroactividad de la jurisprudencia obedece a la protección del principio de confianza legítima conforme al cual, los administrados actúan con base en las actuaciones consistentes, en este caso, de la administración de justicia, porque la modificación intempestiva de una posición consolidada desconoce el mencionado principio, el cual se desprende del de buena fe.
Ahora bien, si existen posturas divergentes respecto de una misma situación jurídica, no se puede decir que la nueva posición desconozca este principio constitucional, ya que falta este carácter de constante o consolidado. Luego, si una sentencia de unificación de jurisprudencia precisa la interpretación correcta de una norma o de una situación jurídica justamente ante la falta de consistencia, no podrá un ciudadano reclamar que esta solo se aplique hacia futuro, puesto que de ninguna manera se está desconociendo el principio de confianza legítima.
(…) [E]sta Sala encuentra que antes de la expedición de la sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016 no existía una posición jurisprudencial suficientemente consolidada respecto de la viabilidad de reconocer la prima técnica a los servidores que fueron incorporados automáticamente en carrera administrativa en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con base en el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada.
Es decir, pese a que la sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016 no estableció de manera expresa los efectos que tendría, se puede aplicar a todas aquellas situaciones pendientes de un pronunciamiento judicial, pues precisamente buscó solucionar las divergencias existentes respecto del problema jurídico planteado y, dado que para su fecha de expedición no existía una posición suficientemente consolidada en la jurisprudencia, su aplicación a casos pendientes de solución no vulnera el mentado principio de confianza legítima.
NOTA DE RELATORIA: Frente a lo que constituye un precedente vinculante para los jueces o las corporaciones judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia T – 319A de 3 de mayo de 2012, M. P Luis Ernesto Vargas Silva. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 27 PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTA CALIFICADA EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN - Sólo procede para los empleados de carrera / INSCRIPCIÓN AUTOMÁTICA EN CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUNAS NACIONALES - No otorga derechos de carrera [L]a carrera administrativa se basa única y exclusivamente en el mérito y la capacidad de cada empleado de participar en un concurso público, el cual garantizará la idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones propias del cargo en la respectiva entidad, en este sentido, en la aludida sentencia de unificación se determinó que los funcionarios vinculados en forma automática a la DIAN no podían ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñan el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos.
(…) [E]sa Sala encuentra que la señora Corredor Puerto no ocupó ningún cargo en la entidad como consecuencia de un concurso de méritos por lo que no se puede entender que haya ocupado los cargos en propiedad, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016. Es de señalar que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades no tiene el alcance de suplir requisitos sustanciales para ejercer cargos públicos de carrera administrativa.
En concreto, no puede reemplazar la existencia del cargo en la planta de personal; que estén previstas sus funciones y emolumentos en el presupuesto correspondiente; que el nombramiento se realice de conformidad con la naturaleza del cargo, esto es, si se trata de uno de carrera administrativa (que es la regla general), que obedezca a la superación de un concurso de méritos, o si es de libre nombramiento y remoción, que sea provisto de forma ordinaria por el nominador.
En ese orden de ideas se reitera que la señora Corredor Puerto no accedió a las diferentes posiciones en la entidad a través de un concurso de méritos, por lo que no puede pretender derivar derechos que se desprenden justamente de la naturaleza de los cargos ocupados en la entidad, como lo es el reconocimiento de la prima técnica. NOTA DE RELATORIA: Respecto a la experiencia altamente calificada, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de enero de 2015, Rad. 3955-13, M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez.
En cuanto a la contabilización de la experiencia altamente calificada, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de junio de 2013, Rad. 1880-2012, M.P Gerardo Arenas Monsalve. Frente a la experiencia altamente calificada que debe acreditarse para ser merecedor del reconocimiento de la prima técnica, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 15 de mayo de 2013, Rad. 1146-2012, M.P: Gerardo Arenas Monsalve.
Sobre el otorgamiento de la prima técnica para los empleados de carrera de la DIAN, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016, Rad. 4499-13 (SUJ2 002/16), M.P Luis Rafael Vergara Quintero. FUENTE FORMAL: LEY 60 DE 1990 / DECRETO 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 / DECRETO 1724 DE 1997 / DECRETO 1336 DE 2003 / DECRETO 2177 DE 2006 / CONSTITUCION POLITÍCA - ARTÍCULO 125 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04614-01(1721-17) Actor: MARÍA VICTORIA CORREDOR PUERTO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Tema: Prima técnica en la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN Ley 1437 de 2011 – Sentencia de segunda instancia I. ASUNTO.
La Sala de Subsección A, decide el recurso de apelación presentado por el apoderado de María Victoria Corredor Puerto en contra de la sentencia de 25 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda. II.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones de la demanda[1] La señora María Victoria Corredor Puerto, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio 100000202-00185 de 12 de febrero de 2014, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. - Resolución 2444 de 3 de abril de 2014 a través de la cual se resolvió el recurso de reposición presentado en contra de la anterior decisión, confirmándola.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica en cuantía equivalente al 50% de conformidad con lo dispuesto en las Resoluciones 3682 de 16 de agosto de 1994 y 8011 de 23 de noviembre de 1995, a partir del 27 de diciembre de 2010 y en los años subsiguientes, y que se reliquiden las prestaciones sociales sobre las que el emolumento reclamado constituya factor salarial de manera indexada.
Así mismo, que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Hechos[2] En la demanda que dio origen al presente proceso se narraron los siguientes hechos relevantes: 2.2.1. María Victoria Corredor Puerto, se vinculó a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN por medio de la Resolución 379 de 5 de abril de 1993 en el cargo de profesional universitario 3020-06, en el cual se posesionó el 30 de abril de 1993. 2.2.2.
Por medio de la Resolución 1206 de 31 de mayo de 1993 se efectuó su nombramiento en el cargo de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21, de la Subdirección de Fiscalización de la DIAN, conforme a lo dispuesto en el Decreto 2117 de 1992. 2.2.3. La demandante ha ocupado los siguientes cargos del nivel profesional en la entidad: |CARGO |PERÍODO | |Profesional universitario |30 de abril de 1993 al 31 de mayo| |3020-06 |de 1993 | |Profesional en ingresos públicos|1 de junio de 1993 al 3 de junio | |II, nivel 31, grado 21 |de 1993 | |Profesional universitario |4 de junio de 1993 al 21 de | |3020-06 (encargo) |febrero de 1994 | |Profesional en ingresos públicos|22 de febrero de 1994 al 1 de | |II, nivel 31, grado 21 |agosto de 1999 | |Profesional en ingresos públicos|2 de agosto de 1999 al 3 de | |II nivel 31, grado 22 |noviembre de 2008 | |Gestor II, código 302, nivel 02 |4 de noviembre de 2008 al 31 de | | |agosto de 2009 | |Gestor IV, código 304, nivel 04 |1 de septiembre de 2009 al 1 de | |(encargo) |marzo de 2010 | |Gestor II, código 302, nivel 02 |2 de marzo de 2010 al 5 de mayo | | |2010 | |Gestor III, código 303, nivel 03|6 de mayo de 2010 al 4 de | |(encargo) |noviembre de 2010 | |Gestor II, código 302, nivel 02 |5 de noviembre de 2010 al 15 de | | |noviembre de 2012 | |Inspector III, código 307, nivel|16 de noviembre de 2012 a la | |07 |fecha de presentación de la | | |demanda | 2.2.4.
La demandante obtuvo los siguientes títulos académicos: - Abogada de la Universidad de la Sabana: título obtenido el 23 de febrero de 1988. - Especialista en derecho administrativo de la Universidad Panthéon-Assas (Paris II): título obtenido el 22 de julio de 1992. - Adicionalmente, excedió la capacitación no formal pues acreditó 1099 horas. 2.2.5.
Por medio de la petición realizada el 27 de diciembre de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, el cual fue negado a través del Oficio 100000202-00185 de 12 de febrero de 2014, confirmado a través de la Resolución 2444 de 3 de abril de 2014. 2.3.
Normas violadas y concepto de la violación[3] Como fundamento de las pretensiones se invocaron las siguientes disposiciones: - Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58. - Decreto 1661 de 1991. - Decreto 2164 de 1991. - Decreto 1724 de 1997 - Resolución 3682 de 16 de agosto de 1994. - Resolución 8011 de 23 de noviembre de 1995. - Resolución 2227 de 27 de marzo de 2000.
Como concepto de violación, expuso que la demandante consolidó los requisitos para acceder a la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, esto es, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, puesto que excedía los requisitos del cargo, ya que el 22 de julio de 1992 obtuvo el título de especialista en derecho administrativo.
Así mismo, citó como fundamento de sus pretensiones la sentencia de 22 de mayo de 2014, expediente 3824-13 en la que el Consejo de Estado estableció el derecho a percibir la prima técnica de quienes fueron incorporados automáticamente en la entidad, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2117 de 1992. Además, indicó que se deben respetar los efectos hacia futuro de las sentencias de inexequibilidad a los que se refirió la sentencia C-030 de 1997, para salvaguardar los derechos de las personas que fueron incorporadas automáticamente.
Por otra parte, señaló que el Consejo de Estado ha manifestado que, con base en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 tienen derecho a percibir la prima técnica quienes en vigencia de los decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991 reunieron los requisitos para ello. 2.4. Contestación de la demanda[4] La entidad demandada, a través de apoderada judicial solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda puesto que María Victoria Corredor Puerto no cumple con los requisitos para acceder a la prima técnica ya que no demostró la experiencia altamente calificada por el jefe de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Al respecto, indicó que en la historia laboral de la señora Corredor Puerto no se encuentra ningún documento que demuestre que reunía las condiciones exigidas legalmente para acceder a la prima técnica antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997. En consecuencia, aseveró que no se puede acceder a las pretensiones de la demanda.
Además, propuso las excepciones de: inexistencia de la obligación; prescripción de derechos laborales y caducidad. 2.5. Decisiones relevantes en el trámite de la audiencia inicial[5]. En el trámite de la audiencia inicial, llevada a cabo el 30 de junio de 2016, se determinó que no hay lugar a declarar la excepción de caducidad debido a que la controversia versa sobre una prestación periódica, motivo por el cual se puede presentar la demanda en cualquier tiempo.
En cuanto a la prescripción señaló que esta opera en relación con los pagos causados que no fueron reclamados de manera oportuna, pero que se estudiaría en el evento en el que las pretensiones de la demanda resulten procedentes. En relación con los demás medios exceptivos indicó que serían analizados en la sentencia. En ese orden de ideas, señaló que el litigio consiste en: «… determinar si le asiste derecho a la señora María Victoria Corredor Puerto, a que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, le reconozca y pague la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en cuantía equivalente al 50% de su asignación básica mensual, dando aplicación a los Decretos 1661 y 2164 de 1991»[6]. 2.6.
La sentencia apelada[7] El Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a través de la sentencia de 25 de enero de 2017 negó las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que a continuación se resumen: Después de hacer un análisis de la normativa y jurisprudencia aplicable en relación con la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, señaló que debido a la existencia de posiciones divergentes en la jurisdicción de lo contencioso administrativo se profirió la sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016 en la que se determinó que la incorporación automática en carrera en la entidad es inconstitucional, motivo por el cual no se puede acceder a las demandas en que se solicita este reconocimiento, puesto que las personas que se encuentran en esa situación no ocupan sus cargos en propiedad.
En el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que la señora María Victoria Corredor Puerto fue incorporada automáticamente en carrera administrativa en la DIAN como consecuencia de la aplicación del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, tal como consta en la Resolución 001 de 1 de junio de 1993, en el cargo de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21, motivo por el cual no puede ser objeto de reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
Como consecuencia de lo anterior señaló que hay lugar a negar las pretensiones. Por último, se abstuvo de condenar en costas a la demandante, debido a que no se demostraron en los términos del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso. 2.7. Recurso de apelación[8] El apoderado de María Victoria Corredor Puerto apeló la decisión anterior con el fin de que sea revocada y que se acceda a las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: Para comenzar, señaló que en la sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016 no se realizó una modulación de sus efectos, motivo por el cual solo puede aplicarse a procesos iniciados con posterioridad a su ejecutoria, por lo que en el caso concreto es necesario atenerse al precedente contenido en la sentencia de 22 de mayo de 2014, que era el vigente al momento de presentación de la demanda, esto es, para el 8 de abril de 2015.
Así mismo, indicó que en la sentencia C – 030 de 1997 se estableció que los empleados inscritos automáticamente en carrera seguirían perteneciendo a ella, en virtud de la protección de los derechos adquiridos. Por último, pidió que se tuviera en cuenta que la prestación del servicio se dio bajo el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que ambas partes, de buena fe le dieron el alcance a la carrera administrativa con fundamento en el artículo transitorio 20 de la Constitución Política. 2.8.
Alegatos de conclusión El apoderado de María Victoria Corredor Puerto reiteró los argumentos del recurso de apelación[9]. Por su parte, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales[10] solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, puesto que la demandante no tenía derechos adquiridos en vigencia del Decreto 1661 de 1991, ya que no pidió la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997.
A lo anterior agregó que la señora Corredor Puerto no acreditó haber ocupado el cargo en propiedad al ser incorporada automáticamente en carrera y no mediante concurso. El agente del ministerio público no rindió concepto en el caso concreto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.
Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[12], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.
En el caso concreto, se trata de apelante único, por lo que se analizarán exclusivamente los argumentos expuestos por el apoderado de la señora María Victoria Corredor Puerto, que serán precisados a continuación. 3. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante debe determinarse si María Victoria Corredor Puerto tiene derecho a acceder a la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, pues el precedente vigente al momento de presentación de la demanda, contenido en la sentencia de 22 de mayo de 2014, establecía que la incorporación automática a la planta de personal de la DIAN y al sistema de carrera administrativa tiene soporte en la propia Constitución Política; adicionalmente, se deberá definir si existía una protección de esa incorporación automática en virtud de lo dispuesto en la sentencia C-030 de 1997.
En ese orden de ideas, a continuación esta sala se referirá a la (i) noción de precedente y su protección en nuestro ordenamiento jurídico y el alcance de las sentencias de unificación; (ii) la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, (iii) análisis del caso concreto. 4. Marco normativo y jurisprudencial 1.
La noción de precedente en nuestro ordenamiento jurídico. En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una disposición que claramente determine qué constituye un precedente y actualmente existe un debate acerca de si un único pronunciamiento de una alta corte encaja en este concepto, o si por el contrario se requiere de un conjunto de sentencias en un sentido para que tenga esta característica.
Por ejemplo, Carlos Bernal Pulido ha señalado lo siguiente en relación con el asunto: «1. ¿Cuántas sentencias se necesita para que exista precedente? En el derecho colombiano este interrogante tiene dos respuestas. Si se trata de jurisprudencia constitucional, se necesita una sola sentencia de la Corte Constitucional para que exista precedente.
Esto quiere decir que, como ella misma ha sostenido, toda sentencia de la Alta Corte constituye precedente. En cambio, la respuesta es distinta cuando se trata de la jurisprudencia ordinaria. Tanto el artículo 4.º de la Ley 169 de 1896 como la Sentencia C-836 de 2001 determinan que no una sino tres sentencias uniformes de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado sobre un mismo punto de derecho, constituyen “doctrina legal probable” y conforman un precedente. 2.
¿Qué parte de una sentencia constituye precedente? No todo el texto de una sentencia constituye precedente. Como la Corte Constitucional señaló en la Sentencia SU-1300 de 2001, en toda sentencia es preciso distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y los obiter dicta. El decisum es el fallo o “la resolución concreta del caso”. Esta parte de la sentencia despliega sus efectos erga omnes o inter partes, según el tipo de proceso.
De ella no se predica el carácter de precedente. Este carácter sólo se predica de la ratio decidendi, que se define como “la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica”. La ratio decidendi es la concreción normativa del alcance de las disposiciones jurídicas.
Ella explicita qué es aquello que el derecho prohíbe, permite, ordena o habilita para cierto tipo de casos. La ratio decidendi se diferencia además de los obiter dicta. La Corte los define como una parte de la sentencia que “no tiene poder vinculante, sino una “fuerza persuasiva” que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituye criterio auxiliar de interpretación”.
Los obiter dicta son afirmaciones casi siempre teóricas, de carácter muy general y abstracto, que sólo cumplen un papel secundario en la fundamentación de la forma de resolver el caso. De ningún modo constituyen precedente. Sólo la ratio decidendi tiene entonces carácter de precedente. La vinculación que emana de ella la hace aplicable en todos los casos futuros que tengan supuestos de hecho idénticos o análogos.
Si el caso posterior no reviste supuestos de hecho idénticos o análogos, el juez tampoco tiene la obligación de aplicar el precedente judicial». Por su parte, Carolina Deik define el precedente de la siguiente manera: «…el precedente es "el criterio jurídico, principio o fundamento que justifica una decisión que es utilizado como una fuente jurídica para resolver casos futuros" (Gascón), que, además, incorpora en su seno los hechos materiales del caso (no su descripción).
Esta definición es cercana a la de Goodhart, quien entiende el holding o ratio decidendi de una decisión judicial como el principio jurídico que determina el resultado de la decisión judicial de acuerdo con los "hechos materiales". Y este concepto debe distinguirse de otros, como el de jurisprudencia e incluso el de res judicata. Con Troper y Grzegorczyk se puede afirmar que cuando se declara constitucional una ley en el entendido de que sea interpretada de cierta manera, lo que ocurre es el respeto de la decisión judicial en la situación que describió la Corte (res judicata, que se refiere a los asuntos decididos), y no un caso de respeto al precedente (que se extiende a casos análogos).
Esta distinción entre los efectos de res judicata y de precedente resulta plenamente aplicable al caso colombiano (…)»[13]. Otra definición es la expuesta por Nicolás Lozada Pimiento, quien al respecto señaló: «El precedente es la decisión de una controversia anterior que contiene puntos de hecho y de derecho similares y, por lo tanto, “controla” la controversia actual.
Es vinculante si el juez no puede distinguir la regla jurídica (por la vía de la disanalogía iuris) ni los hechos (por la vía de la disanalogía factii) del precedente respecto del caso bajo examen. Además, solo la “ratio decidendi consolidada” –esto es, la parte motiva determinante- de las decisiones de una alta corte constituye precedente (Sent.
C-621/15). El precedente, entonces, se aplica, de manera específica, a la ratio decidendi de casos análogos concretos. Por su parte, la doctrina probable fija, de manera general, el alcance interpretativo de una norma dada, sin que deba hacer parte de la ratio decidendi de casos fácticamente análogos»[14]. A partir de lo anterior se puede advertir que no hay una definición unívoca de precedente adoptada por la doctrina.
La Corte Constitucional, en sede de tutela ha sido más precisa en lo que constituye un precedente vinculante para los jueces o las corporaciones judiciales en los siguientes términos: «5.4 Las expectativas que pueden formarse los ciudadanos acerca de las actuaciones de las autoridades públicas, sobre la base de que son consecuentes con el mandato de buena fe establecido en el artículo 83 superior, es el marco de referencia que permite reconocer el principio de confianza legítima como una garantía de doble vía que, en tanto implica el deber de proceder con lealtad en las relaciones jurídicas, concreta un derecho a esperar que los demás procedan de la misma forma.
La jurisprudencia que se ha referido a este principio constitucional, vinculándolo a la imposibilidad que tiene el Estado de modificar intempestivamente las reglas de juego que gobiernan sus relaciones con los particulares, ha establecido su aplicación en dos frentes: el primero permite suponer que determinada regulación se mantendrá, cuando existen razones objetivas para ello y, el segundo, que las decisiones adoptadas por determinada autoridad pública serán consistentes con las expectativas de protección jurídica que se ha formado el ciudadano. En el caso específico de las autoridades judiciales, la aplicación del principio constitucional de confianza legítima tiene que ver con el respeto del precedente, en virtud del cual se les exige a los jueces sujetarse a sus propias decisiones y a las que profieren sus superiores funcionales, para que los fallos respondan a cierto nivel de coherencia, asociado a la protección de los derechos de igualdad de trato jurídico, de debido proceso y al principio de buena fe.
En últimas, de lo que se trata es de que las autoridades judiciales estén dispuestas a “adoptar la misma decisión cuando concurran los mismos presupuestos de hecho y derecho, sin que les sea permitido defraudar la confianza de los ciudadanos con la adopción de decisiones sorpresivas que no se ajusten a las que sean previsibles conforme a los precedentes judiciales sólidamente establecidos”.
La verificación de que cierta decisión judicial cumple con las prerrogativas asociadas al principio constitucional de confianza legítima se circunscribe, por lo tanto, a comprobar que la misma resulta conforme con el precedente o que, en caso de haberse apartado del mismo, se atiene al requisito de motivación suficiente que permite considerar esa modificación razonable.
El derecho a la igualdad 5.5 Al interpretar el alcance del derecho a la igualdad de trato que deben recibir los ciudadanos de parte de las autoridades públicas, según los parámetros introducidos por el artículo 13 superior, la Corte ha determinado que el mismo involucra dos garantías distintas. La primera tiene que ver con el tratamiento igualitario que las normas deben consagrar, de suyo, frente todos los ciudadanos. La segunda implica la satisfacción del requisito de igualdad en la aplicación práctica del ordenamiento jurídico.
En principio, la efectividad de la primera garantía se les atribuye a los legisladores y al ejecutivo, a quienes les corresponde expedir normas y regulaciones que prodiguen un tratamiento jurídico igual frente a situaciones de hecho equivalentes, a menos que tengan una justificación objetiva y razonable para tratarlas de manera distinta.
La segunda suele asociarse a la actividad judicial, en tanto que implica resolver, de manera uniforme, los conflictos que se ajustan a supuestos de hecho similares. En todo caso, la jurisprudencia constitucional ha advertido que la protección del derecho a la igualdad, en su faceta de “igualdad de trato jurídico”, también está a cargo de las autoridades judiciales.
La sentencia C-836 de 2001 explicó, en esa dirección, la manera en que el principio de igualdad, vinculante para toda la actividad estatal, opera como un derecho fundamental que comprende las dos garantías antes aludidas. Y estipuló (sic), en los siguientes términos, el vínculo que adquieren las mismas en el contexto propio de la actividad judicial: “Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades.
Sin embargo, estas dos garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad y en la interpretación en la aplicación de la ley.
La comprensión integrada de estas dos garantías resulta indispensable para darle sentido a la expresión “imperio de la ley”, al cual están sometidos los jueces, según el artículo 230 de la Constitución”. La labor que les incumbe a las autoridades judiciales en relación con la protección de dichas garantías iusfundamentales termina concretándose, así, en la satisfacción del propósito planteado en el acápite anterior en relación con el principio constitucional de confianza legítima: la efectividad de uno y otro principio está dada por la imposibilidad de que un mismo órgano judicial altere, frente a los mismos supuestos de hecho, el sentido de sus decisiones anteriores.
De ahí que, acusada una sentencia de vulnerar alguno de esos principios constitucionales, la tarea del juez de tutela consista en establecer la identidad entre lo decidido en el caso concreto y lo que resolvieron las providencias que hacen parte del precedente consolidado por determinada instancia judicial y su superior sobre el mismo asunto.
En esa perspectiva, deberá determinarse si la decisión cuestionada se apartó del precedente y si, en ese evento, no hubo una argumentación suficiente sobre las razones que justificaban la interpretación aplicada. No sobra precisar en este aparte que dicho análisis suele darse en el marco de un debate relativo al margen de discrecionalidad con que cuentan los jueces para proferir sus decisiones, en ejercicio del principio de autonomía judicial, también de carácter constitucional.
(…) 9.2.1.11 En este punto, la Sala insistirá en lo que ha expuesto a lo largo de esta sentencia en relación con el carácter vinculante del precedente: este solo se configura cuando, en realidad, existe una doctrina constante y consolidada por parte de cierta corporación judicial o de sus superiores, acerca de la aplicación de determinado criterio de derecho a unos supuestos de hecho específicos.
No es viable pretender, como lo hace el accionante, que una decisión aislada se tome como punto de referencia para alegar la vulneración del derecho a la igualdad. Mucho menos, cuando lo que se discute es la calificación de la gravedad de una falta disciplinaria y la sanción que, en consecuencia, fue impuesta. El margen de discrecionalidad con que cuentan los jueces al proferir sus decisiones es una razón adicional para descartar la presencia de la irregularidad alegada.
Sobre todo, si se tiene en cuenta que ante la aplicación del sistema de incriminación de numerus apertus, no es la ley, sino la autoridad disciplinaria la que establece si la conducta reprochable fue cometida con dolo o culpa, lo cual tiene una incidencia definitiva sobre el examen de la gravedad de la falta»[15]. A partir de lo anterior, esta Sala encuentra que si bien es cierto que existe cierta indeterminación de lo que constituye un precedente en nuestro ordenamiento jurídico, lo cierto es que dentro de este concepto se pueden encuadrar aquellas decisiones proferidas por los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones que estén consolidadas.
Precisamente para buscar el respeto del derecho a la igualdad y la consolidación de la jurisprudencia, en la Ley 1437 de 2011 se previó expresamente la figura de las sentencias de unificación jurisprudencial. En su redacción original, el artículo preveía lo siguiente: «Artículo 270. Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009»[16].
Por su parte, en la redacción actual del artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, con la modificación introducida a través del artículo 78 de la Ley 2080 de 2021 expresamente se dispuso que las sentencias de unificación tienen como fin resolver las divergencias en la interpretación y aplicación de la jurisprudencia. Es decir, lo que se busca con esta norma es que se creen verdaderos precedentes jurisprudenciales.
A partir de lo expuesto, esta Sala considera que en el caso en el que no se encuentre consolidada una posición jurisprudencial no es posible reclamar que se ha desconocido el principio de buena fe, o el subprincipio de confianza legítima que se desprende de este, pues si bien el pronunciamiento con base en el cual se presenta la demanda tiene el carácter de antecedente, es posible que no tenga el de precedente en cuanto no ha sido una constante en la jurisprudencia. De acuerdo con lo anterior, esta Sala precisa que la irretroactividad de la jurisprudencia obedece a la protección del principio de confianza legítima conforme al cual, los administrados actúan con base en las actuaciones consistentes, en este caso, de la administración de justicia, porque la modificación intempestiva de una posición consolidada desconoce el mencionado principio, el cual se desprende del de buena fe.
Ahora bien, si existen posturas divergentes respecto de una misma situación jurídica, no se puede decir que la nueva posición desconozca este principio constitucional, ya que falta este carácter de constante o consolidado. Luego, si una sentencia de unificación de jurisprudencia precisa la interpretación correcta de una norma o de una situación jurídica justamente ante la falta de consistencia, no podrá un ciudadano reclamar que esta solo se aplique hacia futuro, puesto que de ninguna manera se está desconociendo el principio de confianza legítima.
Con base en lo anterior, se analizará si, respecto del reconocimiento de la prima técnica con base en el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, se podía esgrimir la existencia de un precedente consolidado, que haya sido desconocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la sentencia de 25 de enero de 2017. 2.
De la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Por virtud de la Ley 60 de 1990, el Congreso le confirió facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar el régimen de prima técnica en las distintas ramas y organismos del sector público, a fin de que, además de los criterios existentes, se permitiera su pago ligado a la evaluación de desempeño. Estas facultades se extendieron a la definición del campo y temporalidad de su aplicación, al procedimiento, a los requisitos y criterios para su asignación. En ejercicio de las citadas facultades, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 1991, que en su artículo 1 definió la prima técnica de la siguiente manera: «(…) un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo». El artículo 2 ibidem dispuso como criterios para el otorgamiento de la prima técnica, los siguientes: a) título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; b) la evaluación del desempeño. Al respecto el artículo en mención indicó: «Artículo 2.- Criterios para otorgar Prima Técnica.
Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, (…) Parágrafo 2º.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite».
El artículo 3° consagró que cuando se tratara del criterio correspondiente al título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, el reconocimiento del beneficio requería del desempeño del cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. Por su parte, el artículo 4° consagró que dicha prestación se debe otorgar como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del funcionario o empleado a quien se asigna, que no podrá ser superior al 50% de la asignación, y el valor se reajustará en la misma proporción en que varía la asignación básica mensual.
A su vez, el artículo 1° del Decreto 2164 de 1991, incluyó a los empleados de las Unidades Administrativas Especiales, como beneficiarios de esta prima. En su artículo 3° dispuso que se podía otorgar alternativamente por: a) título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; b) terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; y c) por evaluación del desempeño. El artículo 4° del referido decreto, en cuanto al estímulo por formación avanzada y experiencia altamente calificada consagró que tendrían derecho los empleados que desempeñaran, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, siempre que acreditaran título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.
El título de formación avanzada podría compensarse por tres (3) años de experiencia, siempre que se acreditara la terminación de los estudios en la respectiva formación. Y la experiencia debía ser calificada por el jefe del respectivo organismo. De lo anterior, se infiere que para que se otorgue el requisito de la prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada, es necesario que el empleado se encuentre desempeñando en propiedad el cargo en uno de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, y que tal experiencia sea calificada por el respectivo jefe del organismo.
Ahora bien, la Resolución 3682 de 16 de agosto de 1994, proferida por la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, estableció el procedimiento para otorgar la prima técnica, en ella se dispuso lo siguiente: «Artículo 1. Criterios para el otorgamiento de la prima técnica. A los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se les podrá conceder la Prima Técnica de que trata el literal a) del artículo 2 del Decreto 1661 de 1991, cuando posean requisitos adicionales a los exigidos para el desempeño del cargo, siempre y cuando el desempeño sea meritorio y el Director (sic) haya fijado las áreas, niveles y cargos, así como las fechas entre las cuales se recibirán las solicitudes, previo estudio individual de requisitos y méritos.
Artículo 2. Ámbito de aplicación de la prima técnica De acuerdo a las disponibilidades presupuestales, el otorgamiento de la prima técnica se iniciará atendiendo las solicitudes en el orden cronológico siguiente: En primer lugar la prima técnica podrá asignarse a los funcionarios designados o nombrados, según el caso, en los cargos de Subdirector General de Impuestos y Aduanas (sic), Secretario General (sic), Subdirector de Impuestos y Aduanas (sic), Subsecretario de Impuestos y Aduanas (sic), Jefe de Oficina (sic), Administradores de Impuestos y Aduanas de las Administraciones Especiales y Regionales (sic), así como a los funcionarios nombrados como Asesores (sic) y designados como Jefes de División (sic) del Nivel Central y de las mencionadas Administraciones.
En segundo lugar, podrá asignarse a funcionarios nombrados o designados como Administradores de Impuestos y Aduanas de las Administraciones Locales y a sus Jefes (sic) de División. En tercer lugar podrá asignarse a funcionarios nombrados o designados como Administradores de Impuestos y Aduanas Delegados y a sus Jefes de División. En cuarto lugar podrá asignarse a los funcionarios designados en las Jefaturas de Grupo.
En quinto lugar podrá asignarse a los Especialistas en Ingresos Públicos (sic). En sexto lugar podrá asignarse a los Profesionales en Ingresos Públicos (sic) que posean título de formación avanzada, postgrado o especialización. […] Parágrafo 2.- El Director (sic) fijará las áreas, los niveles y cargos, para lo preceptuado en los incisos sexto y séptimo del presente artículo [..] Artículo 5.
Procedimiento Todo reconocimiento de Prima Técnica se realizará según las áreas, los niveles y cargos así como las fechas de recepción de solicitudes que haya fijado el Director (sic), previa certificación de viabilidad presupuestal y estará precedido por solicitud del interesado al Director (sic), que estudiará la Subsecretaría de Recursos Humanos – División de Personal, con base en las normas legales pertinentes y según el procedimiento que a continuación se establece: […] 4.- Para el estudio individual de méritos se tendrá en cuenta además de lo establecido en la ley los [requisitos] contemplados a continuación: A.- En cuanto a la experiencia Se entiende por tal, los conocimientos, las habilidades, y las destrezas adquiridas a través del ejercicio del empleo y la práctica profesional en el ejercicio de cargos en entidades públicas o privadas, y el ejercicio independiente de la profesión. Será aceptada como experiencia profesional altamente calificada, en primer lugar, la adquirida en el desempeño de los cargos del sector hacendario (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales, la Superintendencia de Control de Cambios y la actual Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales).
En segundo lugar, la adquirida en el desempeño de cargos públicos o privados con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios y en tercer lugar, la experiencia anterior a la terminación de estudios universitarios en el sector privado o público, caso en el cual deberá ser calificada por el Director (sic) […]. B. En cuanto a los estudios Se entenderán así los efectuados dentro de la educación formal, que conduzcan a la obtención de grados o títulos registrados y autenticados u homologados de acuerdo con las normas legales que regulan la materia.
Serán valorados los estudios y grados en carretas universitarias, post- grados, especializaciones, magíster y doctorado siempre y cuando su duración no sea inferior a un año y su obtención sea posterior al título de formación profesional. Parágrafo.- La experiencia y estudios requeridos para la asignación de la Prima Técnica se contarán a partir del cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el desempeño de los empleos en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de que trata la Resolución No. 01522 del 29 de abril de 1994.
Artículo 6. Requisitos mínimos indispensables para el otorgamiento de la prima técnica. Adicionalmente a los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contemplados en el artículo 22 de la Resolución 01522 del 29 de abril de 1994, se deberá acreditar: El título de formación avanzada en programas de postgrados y tres (3) años de experiencia profesional calificada de acuerdo con el artículo 4 de la presente resolución […] Parágrafo 3.
Se entiende por título de formación avanzada, de postgrado o especialización todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios posteriores a la adquisición del título universitario (profesional) y no inferiores a un año académico de duración, en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas legales que regulan la materia».
Sin embargo, el anterior acto fue derogado por la Resolución 8011 de 23 de noviembre de 1995, que dispuso lo siguiente: «Artículo 1. Campo de aplicación de la prima técnica La prima técnica se otorgará a los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales altamente calificados, que, de acuerdo con las necesidades específicas de la DIAN, se encuentren en las siguientes circunstancias: 1) Que desempeñen cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados; o 2) Que realicen labores de dirección o de especial responsabilidad.
Los criterios para el otorgamiento de la prima técnica serán los indicados en la presente Resolución, además de los previstos en los Artículos 2º y 3º del Decreto 1661 y 2º del Decreto 2164 de 1991 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o complementen. […] Artículo 4. Prima técnica por formación avanzada y experiencia. La prima técnica se otorgará con base en el criterio de que trata el literal a) del Art. 2 del Decreto 1661 de 1991, por lo que solamente se tendrán en cuenta los requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario, previstos por la Resolución No. 01522 de 29 de abril de 1994 y demás normas que la modifiquen, sustituyan o complementen.
Los requisitos para la obtención de prima técnica son: Título de formación avanzada en programas de postgrado y tres (3) años de experiencia profesional calificada. El título de formación avanzada, cuando se acredite la terminación de los respectivos estudios, podrá compensarse por tres (3) años de experiencia altamente calificada, para un total de seis (6) años de experiencia. Para estos efectos se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: A).- En cuanto a la experiencia. Se entenderá por tal, los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios. […] B).- En cuando a la formación avanzada.
Se entenderá por formación avanzada la adquirida en estudios efectuados dentro de la educación formal, que conduzcan a la obtención de grados o títulos, registrados, autenticados y homologados de acuerdo con las normas legales que regulan la materia. Serán valorados los estudios en carreras universitarias; postgrados, como especializaciones, magister y doctorado, siempre y cuando su duración no sea inferior a un año y se hayan desarrollado con posterioridad a un programa de pregrado y posibiliten el perfeccionamiento de la misma ocupación, profesión, disciplina o áreas afines o complementarias […]».
Posteriormente, el presidente de la República, en desarrollo de las normas marco de que trata la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997, que en su artículo 1°, modificó el artículo 3° del Decreto 1661 de 1991, para restringir el reconocimiento de esta prestación a los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.
Y en el artículo 3°, estableció que, en los demás aspectos, la prima técnica se regiría por las disposiciones vigentes. En el artículo 4°, expresamente determinó que «aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento».
Lo anterior significa que esta norma establece un régimen de transición, con el propósito de respetar los derechos de quienes devengaron la prima técnica por ocupar los cargos que a partir de la vigencia de este Decreto dejaron de ser beneficiarios de la misma. Así, se permitió que los empleados que reunieran los requisitos para acceder a la prima técnica con anterioridad a la vigencia del Decreto 1724 de 1997 continuaran en el goce de la misma hasta su retiro de la entidad o hasta que se cumpliera alguna de las condiciones para perder el derecho.
Al respecto, se precisa que la expresión «otorgado» contenida en esta disposición, no contrae sus efectos como régimen de transición sólo a quienes disfrutaban efectivamente de la prima técnica o a quienes se les reconoció por medio de acto expreso o a quienes hubiesen reclamado este beneficio con anterioridad a su vigencia; por el contrario, abarca a todos aquellos empleados que aún sin acto de reconocimiento o sin haber elevado la solicitud pertinente, consolidaron su derecho con anterioridad al 11 de julio de 1997, fecha en la que entró a regir el Decreto 1724.
En relación con la prima técnica, el artículo 2 del Decreto en mención, estableció: «Artículo 2. Prima Técnica. Consistirá en un reconocimiento económico que, a criterio del Director General (sic) de la Entidad y previa certificación de disponibilidad presupuestal, podrá ser otorgado a servidores de la contribución en los siguientes casos: 1.
Cuando desempeñen labores de jefaturas de la Dirección General, de las Secretarías, Direcciones, Oficinas, Subdirecciones, Subsecretarías, Direcciones Regionales, Administraciones y Divisiones, y mientras permanezcan en tal situación. En este caso, el monto máximo a otorgarse será hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y no constituirá factor salarial para ningún efecto.
El reconocimiento de la prima a que se refiere éste numeral excluye la prima de dirección y no será procedente cuando se trate de jefaturas que tengan asignada prima técnica automática. 2. Para mantener al servicio de la entidad funcionarios que acrediten títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que se desempeñen en cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados.
El porcentaje máximo que podrá ser asignado en este en este caso podrá ser hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y constituirá factor salarial. El Director General (sic) de la DIAN reglamentará el procedimiento y demás condiciones necesarias para la cabal aplicación de lo dispuesto en el presente artículo.
Parágrafo 1. Para efectos de asignar la prima técnica ésta se concederá en los mismos términos y condiciones señalados en los decretos generales que regulan la materia. Parágrafo 2. Los servidores de la contribución pertenecientes al sistema específico de carrera que tengan asignada prima técnica conforme a las normas generales aplicables a los funcionarios públicos, continuarán percibiéndola en los términos y condiciones allí previstas».
El director de Impuestos y Aduanas Nacionales profirió la Resolución 2227 de 27 de marzo de 2000, que estableció el procedimiento y ponderación de factores para conceder la prima técnica, destacando que por experiencia debía entenderse: «Los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios».
Con posterioridad, se expidió el Decreto Reglamentario 1336 de 27 de mayo de 2003[17], en cuyo artículo 1º se restringieron aún más los cargos susceptibles del beneficio de la prima técnica. Al respecto se fijó: «Artículo 1. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo (sic), Jefes de Oficina Asesora (sic) y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público».
Luego, se expidió el Decreto 2177 de 29 de junio de 2006[18], en el cual se modificaron los criterios para tener derecho a la prima técnica, y en él se precisó que además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003, serían alternativamente los siguientes: «…a) Título de estudios de formación avanzada y cinco años de experiencia altamente calificada; para lo cual el funcionario debe acreditar requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. El título de estudios de formación avanzada ya no podría compensarse por experiencia, y debería estar relacionado con las funciones del cargo. b) Evaluación del desempeño».
Con respecto a la «experiencia altamente calificada» esta Corporación expuso lo siguiente: «La experiencia exigida debe ser adicional a la que se necesita para el desempeño del cargo y debe adquirirse en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica. El cumplimiento del requisito debe ser valorado por el Jefe (sic) del organismo, de acuerdo a la documentación que el interesado acredite.
Por último, y de la simple estructura de la expresión, se deduce que no puede ser cualquier tipo de experiencia, pues ese sustantivo fue calificado por un adjetivo, el cual, a su turno, se refuerza con el adverbio “altamente”. Al respecto, en el concepto No. 2081 de 2 de febrero de 2012, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo que: […]La expresión “altamente calificada” como criterio para acceder a la prima técnica no es equivalente a la “experiencia profesional”.
La primera alude a condiciones profesionales de excelencia que por razones de estudios, conocimientos, talentos, destrezas y habilidades, exceden los requisitos establecidos para ocupar un empleo. La experiencia profesional, en cambio, es una de las condiciones que junto con el requisito de estudio, forma parte del perfil de competencias que ordinariamente se requieren para ocupar el empleo. […] La experiencia altamente calificada como criterio para acceder a la prima técnica puede haberse conseguido o completado en el ejercicio del cargo sobre el cual se está solicitando su reconocimiento o también en otros empleos públicos o privados.
En todo caso debe tener la calidad de “calificada” a que se ha hecho referencia en la respuesta anterior»[19]. De otra parte, para ser merecedor de la experiencia altamente calificada con el propósito de obtener el reconocimiento de la prima técnica, se debe determinar el momento desde el cual se entiende que se empieza a adquirir dicha experiencia. Al respecto, esta Corporación ha precisado que la experiencia altamente calificada se contabiliza a partir del momento de la adquisición de un título especialización, el cual es considerado como título de formación avanzada[20] y con respecto a la acreditación de los tres (3) años de experiencia altamente calificada, esta subsección ha considerado que, no basta que las certificaciones describan el tiempo de servicio del empleado, los cargos ocupados y las funciones desempeñadas, es necesario además de lo anterior, la calificación de la experiencia laboral por el jefe del organismo que evidencie que alcanza altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento y pago de la referida prestación[21].
Prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada para los empleados de la DIAN. Como se indicó en párrafos anteriores, el Director de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con base en la facultad conferida por los artículos 9 del Decreto 1661 de 1991 y 7 del Decreto 2164 de 1991, expidió la Resolución 3682 de 16 de agosto de 1994, por la cual se fijaron los criterios que se debían tener en cuenta para el otorgamiento de la prima técnica, resolución que fue objeto de varias modificaciones, sin embargo, a través de la Resolución 2227 de 27 de marzo de 2000, la directora general de la entidad demandada, fijó nuevamente los criterios y la ponderación de los factores para otorgar la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
De la unificación jurisprudencial en torno a la inscripción automática en el Sistema de Carrera Administrativa de la DIAN fijada por el Decreto 2117 de 19926. En relación con este particular, es preciso señalar que la jurisprudencia de esta Corporación en un inicio no fue pacífica en lo que se refiere a la viabilidad de la inscripción automática en el sistema de carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
En efecto, esta Subsección en la Sentencia del 10 de octubre de 2013 - Rad. 0375-13, precisó que la norma de inscripción automática de la cual se pretendía derivar el derecho al reconocimiento de la prima técnica (artículo 116 del Decreto 2117 de 1992) era inconstitucional por ser contraria al artículo 125 de la Constitución Política, en tanto era claro que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso se debía realizar previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fijaba la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
No obstante lo anterior, con posterioridad, mediante sentencia del 22 de mayo de 2014, esta misma Sección rectificó la tesis anterior, para considerar que el citado artículo 116 no resultaba inconstitucional por cuanto el Decreto 2117 de 1992 que lo contiene fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, y que por ende los beneficios de que gozaban todas las personas que resultaron incorporadas automáticamente en virtud de tal norma, se mantenían incólumes por tratarse de derechos adquiridos.
Posteriormente, la Sala Plena de esta Sección, en sentencia de 19 de mayo de 2016 Rad. 4499-2013, procedió a unificar este tema con el fin de establecer que las incorporaciones automáticas realizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con base en el Decreto 2117 de 1992 resultaban inconstitucionales, y que por ende las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentaban los derechos de carrera administrativa que servían como presupuesto para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
En esa oportunidad, la Sala consideró con criterio unificador que la incorporación automática de los empleados que venían laborando en las Direcciones de Impuestos Nacionales y Aduanas Nacionales es contraria a los postulados previstos en el artículo 125 de la Constitución Política, esto es, lo referido al mérito y la igualdad como criterios orientadores en el acceso y ejercicio de la función pública.
Sobre el otorgamiento de la aludida prima para los empleados de la DIAN, la Sección Segunda de esta Corporación, en la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ2 002/16, del 19 de mayo de 2016[22], precisó que «los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del Decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como consecuencia de la superación satisfactoria de un concurso de méritos».
Ante las posiciones divergentes sobre los beneficios que gozaban las personas que resultaron incorporadas automáticamente en virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, la sentencia fijó la siguiente línea jurisprudencial, de acuerdo con la cual, la excepción que establece dicha norma, desnaturaliza el sistema del mérito: «El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, exigencia que se deriva del mejoramiento del servicio público, de la necesidad de preservar los derechos de los empleados públicos y del respeto del derecho a la igualdad en el acceso a la función pública.
Por su parte, el artículo 116 del Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992, norma expedida en vigencia de la Constitución Política de 1991, dispuso:
ARTICULO 116. PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen.
(…) De la simple lectura de los artículos 125 de la Constitución Política y 116 del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, se encuentra de manera evidente su contradicción, pues mientras la primera disposición establece como regla general el concurso público para el ingreso y ascenso a los cargos de carrera, el artículo 116 dispuso una incorporación automática a los cargos que integran la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.
Sobre el particular, es preciso señalar que la Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, para concluir que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella y por esa razón la verificación de requisitos, la utilización de mecanismos idóneos para la selección de las personas, constituye un elemento fundamental de la función pública, en tanto que con ellos se determina la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio.
De igual manera, acudiendo a los mismos argumentos, la Corte Constitucional declaró inexequible el sistema de inscripción automática al régimen general de carrera administrativa de los funcionarios del orden nacional y departamental de la Administración, en los siguientes términos: Estas normas, tal como lo indica el actor, permiten el ingreso automático a la carrera administrativa, de funcionarios que reúnan dos condiciones, a saber: la primera, estar ocupando un cargo que la ley ha definido como de carrera; la segunda, acreditar una serie de requisitos contemplados en leyes y decretos, en un período de tiempo determinado.
De esta manera, esas normas facilitan el ingreso y permanencia en la carrera administrativa de cierto grupo de personas que, por estar en cierta condición (desempeñando un cargo de carrera), no requieren someterse a un proceso de selección para evaluar sus méritos y capacidades. Así se desconocen, no sólo el mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la Constitución, que exige la convocación a concursos públicos para proveer los cargos de carrera, sino los principios generales que este sistema de selección tiene implícitos, tales como la igualdad y la eficacia en la administración pública (artículos 13 y 209 de la Constitución).
La excepción que establecen las normas acusadas para el ingreso a la carrera administrativa, desnaturaliza el sistema mismo, pues se dejan de lado conceptos como el mérito y capacidades, para darle paso a otros de diversa índole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema, e impidiendo que todos aquellos que crean tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades.
Esta misma tesis es la que debe adoptarse en esta oportunidad, y que corresponde a la línea jurisprudencial que en su momento tuvo el Consejo de Estado incluso antes de las primeras sentencias de la Corte Constitucional sobre la material, advirtiendo sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, puesto que «para gozar el amparo inherente a una carrera deben cumplirse las etapas y llenarse los requisitos que la ley señala y que carecían de sentido y no tendrían razón de ser si existiese la llamada incorporación automática».
Lo anterior, en razón a que los derechos derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripción, sino de que la misma ocurra como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática».
De lo anterior se colige que la carrera administrativa se basa única y exclusivamente en el mérito y la capacidad de cada empleado de participar en un concurso público, el cual garantizará la idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones propias del cargo en la respectiva entidad, en este sentido, en la aludida sentencia de unificación se determinó que los funcionarios vinculados en forma automática a la DIAN no podían ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñan el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos. 5.
El caso concreto A partir de lo expuesto, esta Sala encuentra que antes de la expedición de la sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016 no existía una posición jurisprudencial suficientemente consolidada respecto de la viabilidad de reconocer la prima técnica a los servidores que fueron incorporados automáticamente en carrera administrativa en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con base en el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada.
Es decir, pese a que la sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016 no estableció de manera expresa los efectos que tendría, se puede aplicar a todas aquellas situaciones pendientes de un pronunciamiento judicial, pues precisamente buscó solucionar las divergencias existentes respecto del problema jurídico planteado y, dado que para su fecha de expedición no existía una posición suficientemente consolidada en la jurisprudencia, su aplicación a casos pendientes de solución no vulnera el mentado principio de confianza legítima.
En ese orden de ideas, se advierte que aquellas personas que fueron incorporadas de manera automática a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica con base en el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada puesto que no ocuparon los cargos en propiedad como consecuencia de un concurso de méritos.
Luego, es preciso analizar si María Victoria Corredor Puerto ocupó las posiciones en la entidad como consecuencia de un concurso de méritos, o se trató de una incorporación automática. En ese orden de ideas, en el expediente se demostró que ocupó los siguientes cargos[23]: |CARGO |PERÍODO | |Profesional universitario |30 de abril de 1993 al 31 de mayo| |3020-06.
Fue nombrada a través |de 1993 | |de la Resolución 379 de 5 de | | |abril de 1993[24], en la que no | | |se señaló que haya sido producto| | |de un concurso de méritos. | | |Profesional en ingresos públicos|Del 1 de junio de 1993 al 3 de | |II, nivel 31, grado 21. Nombrada|junio de 1993 | |a través de la Resolución 001 de| | |1 de junio de 1993, tal como | | |consta en el acta de posesión | | |1181 de 4 de junio de 1993 | | |Profesional universitario |4 de junio de 1993 al 21 de | |3020-06 (encargo) |febrero de 1994 | |Profesional en ingresos públicos|22 de febrero de 1994 al 1 de | |II, nivel 31, grado 21 |agosto de 1999 | |Profesional en ingresos públicos|2 de agosto de 1999 al 3 de | |II nivel 31, grado 22 |noviembre de 2008 | |Gestor II, código 302, nivel 02 |4 de noviembre de 2008 al 31 de | | |agosto de 2009 | |Gestor IV, código 304, nivel 04 |1 de septiembre de 2009 al 1 de | |(encargo) |marzo de 2010 | |Gestor II, código 302, nivel 02 |2 de marzo de 2010 al 5 de mayo | | |2010 | |Gestor III, código 303, nivel 03|6 de mayo de 2010 al 4 de | |(encargo) |noviembre de 2010 | |Gestor II, código 302, nivel 02 |5 de noviembre de 2010 al 15 de | | |noviembre de 2012 | |Inspector III, código 307, nivel|16 de noviembre de 2012 a la | |07 |fecha de presentación de la | | |demanda | De conformidad con lo anterior, esa Sala encuentra que la señora Corredor Puerto no ocupó ningún cargo en la entidad como consecuencia de un concurso de méritos por lo que no se puede entender que haya ocupado los cargos en propiedad, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016.
Es de señalar que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades no tiene el alcance de suplir requisitos sustanciales para ejercer cargos públicos de carrera administrativa. En concreto, no puede reemplazar la existencia del cargo en la planta de personal; que estén previstas sus funciones y emolumentos en el presupuesto correspondiente; que el nombramiento se realice de conformidad con la naturaleza del cargo, esto es, si se trata de uno de carrera administrativa (que es la regla general), que obedezca a la superación de un concurso de méritos, o si es de libre nombramiento y remoción, que sea provisto de forma ordinaria por el nominador.
En ese orden de ideas se reitera que la señora Corredor Puerto no accedió a las diferentes posiciones en la entidad a través de un concurso de méritos, por lo que no puede pretender derivar derechos que se desprenden justamente de la naturaleza de los cargos ocupados en la entidad, como lo es el reconocimiento de la prima técnica. Por último, esta sala se permite indicar que si bien es cierto que en la sentencia C-030 de 1997 que invocó el apoderado de la demandante como fundamento de sus pretensiones se estableció el derecho a permanecer en los cargos para aquellos servidores que fueron incorporados de manera automática a pesar de la declaración de inexequibilidad de los artículos 5 y 6 de la Ley 61 de 1987 y 22 de la Ley 27 de 1992, lo cierto es que no se puede extender sus efectos para pretender adquirir un derecho que tiene como fundamento el nombramiento en propiedad después de haber superado un concurso de méritos, como lo es el de la prima técnica.
Por lo anterior, se confirmará la sentencia de 25 de enero de 2017, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por María Victoria Corredor Puerto contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. 6. Costas A pesar de que se cumplen los presupuestos de los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas a la parte demandante, puesto que la decisión obedece al cambio jurisprudencial que se presentó con ocasión de la sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 25 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por María Victoria Corredor Puerto en contra de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.
SEGUNDO. SIN CONDENA en costas en esta instancia.
TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Folios 139 y 140 del cuaderno principal del expediente. [2] Folios 140 a 146 del cuaderno principal del expediente. [3] Folios 146 a 155 del cuaderno principal del expediente. [4] Folios 182 a 197 del cuaderno principal del expediente. [5] Folios 209 a 212 del cuaderno principal del expediente. [6] Folio 210 del cuaderno principal del expediente. [7] Folios 508 a 521 del expediente. [8] Folios 265 a 276 del cuaderno principal del expediente. [9] Folios 294 a 297 del cuaderno principal del expediente. [10] Folios 298 a 309 vto. del cuaderno principal del expediente. [11] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [12] «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [13] Carolina Deik Acostamadiedo, El precedente contencioso administrativo. Teoría local para determinar y aplicar de manera racional los precedentes de unificación del Consejo de Estado.
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018. [14] Nicolás Lozada Pimiento, La doctrina probable: ¿criterio auxiliar o legislación judicial?, en https://www.ambitojuridico.com/noticias/analisis/constitucional-y-derechos- humanos/la-doctrina-probable-criterio-auxiliar-o, consultado el 23 de julio de 2021. [15] Corte Constitucional, sentencia T – 319A de 3 de mayo de 2012, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. [16] Recientemente la redacción de esta disposición fue modificada en el artículo 78 de la Ley 2080 de 2021, en el que se dispuso: «Sentencias de unificación jurisprudencial.
Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1995, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009». [17] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. [18] Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de enero de 2015, expediente 3955-13, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [20] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de junio de 2013, expediente 1880-2012, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 15 de mayo de 2013, expediente 1146-2012, magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016, expediente 4499- 13, SUJ2 002/16, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. [23] Folios 4 a 8 del cuaderno principal del expediente. [24] Folio 9 del cuaderno de antecedentes administrativos.