ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EXTRALIMITACIÓN DEL JUEZ ORDINARIO AL DICTAR UNA MEDIDA NO PECUNIARIA DE REPARACIÓN - No configuración / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD – El juez está facultado para ordenarla / PRINCIPIO DE LA RESTITUTIO IN INTEGRUM / DISCULPAS PÚBLICAS DAÑO AL BUEN NOMBRE / RÉGIMENES DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La autoridad judicial accionada agregó que quedó demostrado el daño, que se materializó en la privación de la libertad del señor [C.A.M.] y su absolución por parte del juez penal, en el entendido de que no existía ninguna prueba sobre su participación en los hechos, por lo que concluyó que hay responsabilidad del Estado a título de daño especial y a la luz del artículo 90 constitucional este debe ser indemnizado.

En la misma línea, adujo que con respecto a la imputación del daño, corresponde a la Nación- Rama Judicial responder, en tanto que fue ella quien decretó la medida de aseguramiento en vigencia de la Ley 906 de 2004, a través del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Agustín Codazzi, con funciones de control de garantías. La Corporación accionada resaltó que el artículo 306 de la Ley 906/2004 dispone que la Fiscalía debe solicitar al juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento, y al último corresponde, de manera autónoma e independiente, proferir la decisión sobre su imposición; por lo que si bien la conducta de la Fiscalía tuvo incidencia en la causación del daño, lo cierto es, “que el dominio del riesgo pasa al juez de control de garantías, quien es la autoridad que decide si decreta o no la medida”.

(…) En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 24 de julio de 2020, proferida por el Consejo de Estado- Sección Tercera, Subsección B, no incurrió en vías de hecho por defecto sustantivo o desconocimiento del precedente, pues la decisión de modificar el fallo de primera instancia y negar las demás pretensiones de la demanda, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, las pruebas, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que la Nación- Rama Judicial había ocasionado un daño al decretar la medida de aseguramiento al señor [C.A.M.R.] a título de daño especial, por lo que corresponde al Estado indemnizar los perjuicios ocasionados.

(…) Con respecto a las sentencias de unificación del Consejo de Estado de 2011, reiterada el 28 de agosto de 2014 en expedientes 26251 y 32988 se tiene que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado fijó los criterios generales para las reparaciones no pecuniaria con relación a los perjuicios derivados de la afectación de bienes o derechos convencional y constitucionalmente protegidos (…) Por ende, el juez puede disponer las reparaciones de carácter no pecuniario que considere frente a afectaciones a derechos constitucional y convencionalmente protegidos, tales como el buen nombre consagrado en el artículo 15 constitucional, cuando encuentre demostrado el perjuicio, tal como ocurrió en este caso con lo dispuesto frente a las disculpas por parte de la DEAJ, en la medida en que resultó razonable concluir que la privación de la libertad del señor [M.R.] causó un grave perjuicio a su buen nombre.

Por otro lado, es de precisar que en sentencia de tutela de 18 de noviembre de 2019, dictada por el Consejo de Estado- Sección Tercera, Subsección B, se dejó sin efectos la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se habían fijado los criterios para decidir los casos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, por ende, al desaparecer el precedente unificado, se debe acudir a los criterios fijados por la Corte Constitucional en las sentencias SU 072 de 2018 y C 037 de 1996.

Se debe señalar que la sentencia C 037 de 1996 dispuso que se debe verificar la actuación de las autoridades penales para establecer si en la imposición de la medida se actuó de manera arbitraria, desproporcionada o contraria a los procedimientos legales y en esa medida determinar si incurrió o no en conductas constitutivas de falla del servicio con la virtualidad de causar perjuicios.

(…) En ese orden de ideas, es preciso advertir que aun cuando el proceso penal y el contencioso administrativo guarden relación, pues están fundamentados en los mismos supuestos fácticos, no es menos cierto que difieren completamente en el objeto de estudio; toda vez que la causa penal se centra en determinar si una conducta resulta reprochable y por tanto castigable, en virtud del ius puniendi en cabeza del Estado, mientras que el proceso Contencioso Administrativo controla la legalidad de las actuaciones de este con los administrados; así dentro del medio de control de reparación directa se busca establecer la existencia de la responsabilidad del aparato Estatal, debido a posibles acciones u omisiones, que sean contrarias a la normativa aplicable.

(…) [E]l Consejo de Estado – Sección Tercera, en algunos pronunciamientos jurisprudenciales ha adoptado un criterio objetivo, con fundamento en que la responsabilidad del Estado se configura cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de una persona a quien se le precluye la investigación o es absuelta porque nada tuvo que ver con el delito investigado o porque se le aplicó el principio de in dubio pro reo o alguna causal de justificación penal, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta de la víctima o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia. Conforme con el anterior criterio jurisprudencial, bastaba que se demostrara una privación de la libertad y que el proceso penal no culminó en condena, cualquiera que sea la razón, para que se declarara responsabilidad extracontractual del Estado, en virtud del artículo 90 de la Constitución Política y se ordenara una indemnización a favor de la víctima directa, sin analizar otros elementos de juicio para determinar las circunstancias que llevaron a la detención y si la misma fue injusta.

(…) Así pues, para que una providencia sea considerada como precedente es necesario establecer cuál es la ratio decidendi, y que se especifique la regla o subregla de derecho creada en dicha decisión y cuál fue la supuesta omisión, y en el presente caso se evidencia que se tuvieron en cuenta los precedentes fijados tanto el de la Corte Constitucional referente al título de imputación respecto de la privación injusta de la libertad y el del Consejo de Estado relacionado con las indemnizaciones no pecuniarias.

Así las cosas, se observa que la sentencia de 24 de julio de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, contrario a lo señalado por la DEAJ si aplicó las sentencias de unificación de 14 de septiembre de 2011 y 28 de agosto de 2018, expedidas por el Consejo de Estado, en las que se fijaron unos criterios generales para efecto de reparaciones no pecuniarias frente a perjuicios derivados de la afectación de bienes o derechos convencional y constitucionalmente protegidos, tal como lo es el derecho al buen nombre consagrado en el artículo 15 constitucional, en donde la regla general es ordenar la reparación no pecuniaria cuando el juez encuentre demostrado el perjuicio.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04879-01 (AC) Actor: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL- DEAJ Demandado: CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Y OTRO ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 25 de febrero de 2021, proferido por el Consejo de Estado- Sección Cuarta, por medio del cual se negó el amparo solicitado por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- DEAJ.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- DEAJ, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó, mediante apoderada judicial, la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y a la igualdad, que estimó lesionados por el Consejo de Estado- Sección Tercera, Subsección B y el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del proceso de reparación directa con radicación número 20001-23-31-000-2011-00386-00/01 (46719) instaurado por el señor Carlos Alberto Mojica Royero y otros, contra la Nación- Rama Judicial- Fiscalía General de la Nación. En amparo de los derechos fundamentales invocados la parte actora solicitó: “1.

Se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y a la igualdad al condenarse de forma arbitraria a la Rama Judicial, dentro del expediente de reparación directa No. en el que actúa como demandante el señor Carlos Alberto Mojica Royero y demandadas la Nación – Rama Judicial y Nación - Fiscalía General De La Nación. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se deje sin valor y efecto las sentencias de fecha 24 de julio de 2020 y 22 de noviembre de 2012, dentro del proceso de reparación directa No. 20001-23-31-000-2011-00386-01 (46719) en el que actúan como demandante el señor Carlos Alberto Mojica Royero y otros; y, se ordene, por consiguiente, a la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado proferir un nuevo fallo en el que se denieguen las pretensiones de la demanda.” 2.

Los hechos y las consideraciones de la entidad accionante La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Manifestó que el señor Carlos Alberto Mojica Royero y otros, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación- Rama Judicial- Fiscalía General de la Nación, por la presunta privación injusta de la libertad de la que fue objeto con ocasión de un proceso penal adelantado en su contra por los delitos de concierto para delinquir y extorsión, la que correspondió conocer en primera instancia al Tribunal Administrativo del Cesar.

El 22 de noviembre de 2012, el Tribunal, mediante sentencia de la fecha, rechazó las excepciones propuestas por las entidades demandadas, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó solidariamente a las entidades demandadas. Contra dicha providencia la Rama Judicial interpuso recurso de apelación, el que correspondió conocer al Consejo de Estado- Sección Tercera, Subsección B, que mediante sentencia de 24 de julio de 2020 resolvió lo siguiente: “MODIFÍQUESE la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Cesar, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLÁRESE patrimonialmente responsable a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL por los perjuicios ocasionados a los demandantes con la privación de la libertad del señor Carlos Alberto Mojica Royero.

SEGUNDO: CONDÉNESE a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL al pago de las siguientes indemnizaciones, por concepto de perjuicios morales: ( )

TERCERO: CONDÉNESE a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL al pago de DIEZ MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($10.094.956) a favor de Carlos Alberto Mojica Royero por concepto de lucro cesante.

CUARTO: ORDÉNESE al Director Ejecutivo de Administración Judicial emitir, dentro del mes siguiente a la ejecutoría de esta providencia, un comunicado en el cual ofrezca disculpas al señor Carlos Alberto Mojica Royero por el daño antijurídico que padeció con ocasión de la privación injusta de su libertad, en los términos señalados en esta providencia.

QUINTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda” 2.1 Consideraciones de la parte actora. Adujo que el Consejo de Estado- Sección Tercera, Subsección B, incurrió en defecto sustantivo, al no haber tenido en cuenta las normas que rigen casos de privación injusta de la libertad. Así como también desconoció los precedentes jurisprudenciales fijados por el Consejo de Estado en las sentencias de unificación de 14 de noviembre de 2011, reiterada en la del 28 de agosto de 2014 y la Corte Constitucional en las sentencias C 037 de 1996 y SU 072 de 2018, en el entendido de que no se cumplen las condiciones que prevén esas sentencias para ordenar la medida restaurativa.

Indicó que no se realizó el análisis exigido en dichas providencias en los eventos de privación injusta de la libertad para verificar la antijuridicidad del daño y la ausencia de culpa grave o dolo y señaló que de acuerdo con el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, la privación de la libertad solo deviene injusta cuando es consecuencia de una actuación arbitraria, injustificada e irrazonable que trasgrede los procedimientos establecidos en la ley.

Señaló que es incoherente que en el fallo cuestionado se ordene al Director Ejecutivo de Administración Judicial proferir un comunicado en el que ofrezca disculpas al señor Mojica Royero por el daño antijurídico causado con la privación de su libertad. Y adujo que lo anterior desconoció la autonomía e independencia de las autoridades judiciales y administrativas, y desnaturalizó el ámbito de las funciones estatutarias del Director Ejecutivo. 3.

Trámite procesal El Consejo de Estado- Sección Cuarta, mediante auto de 30 de noviembre de 2020, admitió la demanda y ordenó la notificación a las autoridades accionadas, es decir, al Tribunal Administrativo del César y al Consejo de Estado- Sección Tercera, Subsección B; y vinculó a los terceros con interés en las resultas del proceso, esto es, a los señores Carlos Alberto Mojica Royero, Luisa Fernanda Calderón Herrera, Fanny Royero Rúa, Carlos Javier Mojica Uribe, Diana Michell Mojica Calderón, Carmen Idalia Mojica Royero, Clara Isabel Mojica Royero, Ludys Esther Mojica Royero y Marelis Isabel Mojica Royero, y a la Nación- Fiscalía General de la Nación, para que hicieran los pronunciamientos de rigor con respecto a la demanda y se aportaran las pruebas necesarias.

Y como medida cautelar se suspendió la ejecución y el cumplimiento del ordinal 4 de la parte resolutiva de la sentencia del 24 de julio de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el proceso de reparación directa radicado número 20001-23-31-000-2011-00386-01. 4. Informe de las entidades accionadas 4.1 La Sección Tercera del Consejo de Estado, por intermedio de su Secretaría1 informó que el proceso No. 2011-00386-01 se encuentra digitalizado en la plataforma SAMAI, en la anotación N° 32, por lo que puede ser consultado directamente.

Por su parte, el Consejero Ponente, el doctor Martín Bermúdez Muñoz2 indicó textualmente: “no participaré en la acción de tutela de la referencia como parte ni como tercero y acataré estrictamente las disposiciones que se adopten en ella”. 4.2 La Nación- Fiscalía General de la Nación3, solicitó que se le desvincule del presente trámite con base en que en el proceso de reparación directa que se cuestiona con radicación 2011-00386-00 la Fiscalía General de la Nación no fue condenada.

En dicha providencia se indicó que: “De acuerdo con el artículo 306 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía debe solicitar al juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento y a este último le corresponde, de manera autónoma e independiente, proferir la decisión sobre su imposición. Debido a que la Fiscalía se limita a solicitar la imposición de la medida de aseguramiento y es el juez de control de garantías quien decide si la decreta o no, el perjuicio causado por tal determinación debe imputarse a la decisión de este último.

Es el Juez quien realiza el estudio de la existencia de los presupuestos legales para decretar la medida de manera autónoma e independiente.” 4.3 El Tribunal Administrativo del César y los señores Carlos Alberto Mojica Royero, Luisa Fernanda Calderón Herrera, Fanny Royero Rúa, Carlos Javier Mojica Uribe, Diana Michell Mojica Calderón, Carmen Idalia Mojica Royero, Clara Isabel Mojica Royero, Ludys Esther Mojica Royero y Marelis Isabel Mojica Royero, no se pronunciaron sobre los hechos o pretensiones de la demanda de tutela. 5.

La providencia impugnada El Consejo de Estado- Sección Cuarta, mediante sentencia de 25 de febrero de 2021, denegó el amparo de tutela solicitado por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- DEAJ, argumentando lo siguiente: Indicó que la autoridad judicial demandada consideró: “i) que resultaba aplicable el régimen de responsabilidad por daño especial, puesto que la sentencia penal fue absolutoria y el señor Carlos Alberto Mojica Royero no estaba obligado a soportar los perjuicios derivados de la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad;

(ii) que no se alegó ni mucho menos se evidenció la culpa de la víctima, en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, y (iii) que no era posible analizar la razonabilidad de la medida de aseguramiento, por no obrar en el expediente los argumentos que la sustentaron.” Sobre el particular precisó que mediante sentencia de tutela de 18 de noviembre de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, se dejó sin efectos la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, en el que se habían fijado los criterios para decidir casos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, por lo que para resolver los siguientes casos es necesario acudir a lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias SU 072 de 2018 y C037 de 1996.

Así pues, señaló que a juicio de la Sala no hubo desconocimiento del precedente judicial fijado por el Tribunal Constitucional, ya que de una lectura de la sentencia acusada se advierte que se explicó claramente que no era posible realizar un análisis de legalidad y razonabilidad de la medida de aseguramiento, en tanto que en los documentos obrantes en el expediente ordinario “no se exponen las razones que se tuvieron en cuenta para imponer la medida de aseguramiento”, ni tampoco se demostró que la conducta de la víctima fuera la causa determinante de la privación de la libertad, así como que la sentencia SU 072 de 2018 permite que el juez aplique el régimen de responsabilidad que mejor se ajuste a los hechos probados en el proceso.

Manifestó que en las sentencias de unificación de 14 de septiembre de 2011 y 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado- Sección Tercera fijó los criterios generales para efecto de reparaciones no pecuniarias frente a perjuicios derivados de la afectación de bienes o derechos convencional y constitucionalmente protegidos, y estableció que el juez debe ordenarlas cuando encuentre demostrado el perjuicio, en este caso la autoridad judicial demandada estaba habilitada para ordenar la medida no pecuniaria de reparación frente al derecho al buen nombre, es decir, las disculpas por parte de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, razón por la que no se advierte que la decisión sea caprichosa o carente de fundamento, sino que por el contrario, está sustentada en el precedente vigente y unificado de la Sección Tercera de la Corporación. Señaló que como no se evidenció la configuración de ningún defecto se negaron las pretensiones de la demanda y se levantó la medida cautelar decretada en el auto admisorio, que consistió en suspender la ejecución de la orden de ofrecer disculpas por parte del Director Ejecutivo. 6.

La impugnación La parte actora, impugnó la sentencia del Consejo de Estado- Sección Cuarta, solicitó su revocatoria y la prosperidad de todas sus pretensiones con fundamento en las siguientes razones: Reiteró los argumentos expuestos en la demanda en tanto que expresó que el yerro que alega es un defecto material y sustantivo que consiste en no haber tenido en cuenta las normas que rigen la materia en el presente caso, así como haber interpretado de forma errónea los precedentes judiciales fijados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado (sentencias C037 de 1996, SU 072 de 2018) sobre la privación injusta de la libertad Manifestó que de conformidad con las anteriores providencias se estableció que en los términos del artículo 90 de la Constitución Política el juez debe valorar si la privación de la libertad fue injusta y si con eso se causó un daño antijurídico, lo que permite definir si la decisión que restringió la libertad fue proporcional, razonable y conforme a derecho.

Así las cosas, durante el año 2020, la Sección Tercera del Consejo de Estado estimó que el análisis debe hacerse de la siguiente manera4: 1) identificar el daño y su antijuridicidad, 2) analizar la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, 3) verificar a quién es imputable el daño antijurídico; en todos los casos debe analizarse la culpa de la víctima como causal eximente de responsabilidad.

Adujo que la providencia cuestionada no realizó el análisis exigido por las sentencias C 037 de 1996 y SU 072 de 2018, ya que debió por un lado identificar la antijuridicidad del daño y por otro verificar la ausencia de culpa grave o dolo de la persona detenida (lo cual no se realizó). Adicionalmente con el fin de analizar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad deberá acudirse al régimen subjetivo o falla del servicio, máxime cuando no está acreditada la ilegalidad de la medida de aseguramiento.

Así pues, no existió nexo de causalidad entre el daño y la actuación de la Rama Judicial, ya que la privación de la libertad del demandante desde el punto de vista de la causalidad material fue producto de la actuación del ente investigador. Con respecto al análisis erróneo realizado tanto en el fallo de tutela como en la sentencia demandada se está yendo en contravía de la jurisprudencia decantada del Consejo de Estado, sobre la tesis en la cual el análisis de la culpa exclusiva de la víctima debe hacerse desde la perspectiva del Código Civil, en consonancia con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, ya que dicha posición hace inoperante la excepción de culpa exclusiva de la víctima, y deja sin derecho de defensa y contradicción a la Rama Judicial, puesto que el hecho de que la investigación penal no haya terminado en sentencia condenatoria, no quiere decir, per se, que se configure responsabilidad patrimonial de la administración. En el fallo atacado se presumieron los perjuicios a la afectación de bienes y derechos constitucional y convencionalmente protegidos, ya que no se contaba con ningún medio de prueba para acreditar su configuración y, por ende, reconocerlos.

También se transgredió, a su decir, en forma evidente, el principio de autonomía e independencia judicial en tanto que hizo un reconocimiento extrapetita de un perjuicio no pecuniario que no fue solicitado. Sobre este punto recalcó que las medidas de reparación deben ser correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas al daño generado; punto que no se analizó en el sub examine.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de12 de marzo de 20195. 2. Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado- Sección Cuarta, que denegó el amparo solicitado por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- DEAJ, o si como lo alega la entidad accionante, el Consejo de Estado- Sección Tercera, Subsección B, incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, al declarar patrimonialmente responsable a la Rama Judicial, condenarla a reparar los perjuicios, y ordenar al Director Ejecutivo de Administración Judicial emitir un comunicado pidiendo disculpas al señor Carlos Alberto Mojica por el daño antijurídico que padeció con ocasión de la privación injusta de la libertad. 3.

El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que, si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”6. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 3.1 El defecto sustantivo La jurisprudencia ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”.7 La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”8.

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente9 (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes10 (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional11 y el Consejo de Estado12 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes13: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 5. Caso concreto 5.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y a la igualdad, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la parte accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las etapas pertinentes dentro del proceso de reparación directa instaurada por Carlos Alberto Mojica Royero y otros contra la Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial, y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión14.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de reparación directa. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida por el Consejo de Estado- Sección Tercera, Subsección B, que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 24 de julio de 2020, se notificó a las partes por edicto electrónico del 21 de octubre al 23 de octubre de 202015, y la demanda de tutela se presentó el 11 de noviembre de 2020, es decir, dentro de un término prudencial. 5.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- DEAJ, en el escrito de tutela e impugnación, plantea la vulneración de los derechos fundamentales, porque considera que el Consejo de Estado- Sección Tercera, Subsección B, incurrió en defecto sustantivo, al no haber tenido en cuenta las normas que rigen la privación injusta de la libertad.

Así como también desconoció los precedentes judiciales fijados por la Corte Constitucional en las sentencias C 037 de 1996 y SU 072 de 2018. Indicó que no se realizó el análisis exigido en dichas providencias en los eventos de privación injusta de la libertad para verificar la antijuridicidad del daño y la ausencia de culpa grave o dolo, y señaló que de acuerdo al artículo 68 de la Ley 270 de 1996, la privación de la libertad solo deviene injusta cuando es consecuencia de una actuación arbitraria, injustificada e irrazonable que trasgrede los procedimientos establecidos en la ley.

Precisó que es incoherente que en el fallo cuestionado se ordene al Director Ejecutivo de Administración Judicial proferir un comunicado en el que ofrezca disculpas al señor Mojica Royero por el daño antijurídico causado con la privación de su libertad. Y adujo que lo anterior desconoció la autonomía e independencia de las autoridades judiciales y administrativas, y desnaturalizó el ámbito de las funciones estatutarias del Director Ejecutivo.

Con el fin de analizar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis probatorio realizado por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en la providencia de 24 de julio de 2020, en la que consideró lo siguiente: “(…) 13.- En este caso está demostrado que Carlos Alberto Mojica Royero fue privado de la libertad dentro de un proceso penal, el cual culminó en audiencia de juicio oral del 2 de junio de 2010 y materializada en sentencia del 12 de agosto de 2010 en la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar lo absolvió de responsabilidad, debido a que: 13.1.- No se acreditó la ocurrencia del delito de concierto para delinquir porque no se demostró que <los causados hicieran parte de alguna banda u organización criminal dedicada a extorsionar a las personas del área rural del municipio de Pailitas y sus alrededores (…) de ahí que se concede razón a los defensores cuando señalan la atipicidad de esta conducta punible.> (…)- En consecuencia, la privación de la libertad que padeció Carlos Alberto Mojica Royero durante el transcurso del proceso generó un daño que no debía soportar porque superó las cargas públicas que los ciudadanos deben tolerar por el hecho de vivir en sociedad.

Se trata de un daño especial, particular y grave que tiene el carácter de antijurídico a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., y que debe ser indemnizado por el Estado. 15.- Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada en vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, el daño causado por la privación de la libertad de Carlos Alberto Mojica Royero es imputable a la Nación–Rama Judicial, pues fue ella quien la decretó a través del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Agustín Codazzi con funciones de control de garantías. 16.- De acuerdo con el artículo 306 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía debe solicitar al juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento y a este último le corresponde, de manera autónoma e independiente, proferir la decisión sobre su imposición. 17.- Debido a que la Fiscalía se limita a solicitar la imposición de la medida de aseguramiento y es el juez de control de garantías quien decide si la decreta o no, el perjuicio causado por tal determinación debe imputarse a la decisión de este último.

Es el Juez quien realiza el estudio de la existencia de los presupuestos legales para decretar la medida de manera autónoma e independiente. (…)20.- En el caso concreto no se alegó y muchos menos se demostró que la medida de aseguramiento dictada contra Carlos Alberto Mojica Royero hubiese sido causada por su actuar doloso o gravemente culposo durante el proceso penal.

(…)” Del contenido de la providencia acusada, se observa que el Consejo de Estado- Sección Tercera, Subsección B, se abstuvo de estudiar la legalidad de la privación de la libertad del señor Mojica Royero porque “únicamente se allegaron al proceso las actas de las audiencias realizadas en el proceso y la sentencia absolutoria escrita de fecha 12 de agosto de 2010”, y en las mismas no se evidencian las razones que se tuvieron en cuenta al momento de imponer la medida de aseguramiento.

La autoridad judicial accionada agregó que quedó demostrado el daño, que se materializó en la privación de la libertad del señor Carlos Alberto Mojica y su absolución por parte del juez penal, en el entendido de que no existía ninguna prueba sobre su participación en los hechos, por lo que concluyó que hay responsabilidad del Estado a título de daño especial y a la luz del artículo 90 constitucional este debe ser indemnizado.

En la misma línea, adujo que con respecto a la imputación del daño, corresponde a la Nación- Rama Judicial responder, en tanto que fue ella quien decretó la medida de aseguramiento en vigencia de la Ley 906 de 2004, a través del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Agustín Codazzi, con funciones de control de garantías. La Corporación accionada resaltó que el artículo 306 de la Ley 906/2004 dispone que la Fiscalía debe solicitar al juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento, y al último corresponde, de manera autónoma e independiente, proferir la decisión sobre su imposición; por lo que si bien la conducta de la Fiscalía tuvo incidencia en la causación del daño, lo cierto es, “que el dominio del riesgo pasa al juez de control de garantías, quien es la autoridad que decide si decreta o no la medida”.

Seguidamente, la Corporación, al examinar el material probatorio allegado al expediente del proceso ordinario, evidenció que se cumplieron los requisitos de configuración de responsabilidad extracontractual del Estado, y por ende condenó a la Nación- Rama Judicial a pagar los siguientes perjuicios: • Perjuicios morales reconocidos a favor de la víctima directa, su compañera permanente, la madre e hijos de la víctima directa y las hermanas. • Perjuicio no material: ordenó al Director Ejecutivo de la Administración Judicial de la Rama Judicial ofrecer unas disculpas por el daño antijurídico causado al señor Mojica Royero, con ocasión de la privación de la libertad. • Lucro Cesante a favor del actor por lo dejado de percibir durante ese tiempo En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 24 de julio de 2020, proferida por el Consejo de Estado- Sección Tercera, Subsección B, no incurrió en vías de hecho por defecto sustantivo o desconocimiento del precedente, pues la decisión de modificar el fallo de primera instancia16 y negar las demás pretensiones de la demanda, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, las pruebas, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que la Nación- Rama Judicial había ocasionado un daño al decretar la medida de aseguramiento al señor Carlos Alberto Mojica Royero a título de daño especial, por lo que corresponde al Estado indemnizar los perjuicios ocasionados.

Por otro lado, se advierte que la inconformidad de la parte demandante en su escrito de impugnación radica en que: “i) no se tuvieron en cuenta las normas que rigen casos de privación de la libertad, ii) haber interpretado erróneamente los precedentes judiciales fijados por el Consejo de Estado en las sentencias de unificación de 14 de noviembre de 2011, reiterada en la del 28 de agosto de 2014 y la Corte Constitucional en sentencias C 037 de 1996 y SU 072 de 2018; iii) no haber verificado la antijuridicidad del daño y la ausencia de culpa grave o dolo; y iv) es incoherente que se imponga una obligación de hacer al Director Ejecutivo de Administración Judicial materializado en ofrecer disculpas por la privación de la libertad, porque eso desconoce la autonomía e independencia de las autoridades judiciales y administrativas.” Con respecto a las sentencias de unificación del Consejo de Estado de 2011, reiterada el 28 de agosto de 2014 en expedientes 26251 y 32988 se tiene que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado fijó los criterios generales para las reparaciones no pecuniaria con relación a los perjuicios derivados de la afectación de bienes o derechos convencional y constitucionalmente protegidos, y sobre el buen nombre dijo: “La tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación. […] El daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados tiene las siguientes características: i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales.

Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial. ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales. iii) Es un daño autónomo (…) iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva (…). La reparación del referido daño abarca los siguientes aspectos: i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos.

La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva; (b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño;

(c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial. ii) La reparación del daño es dispositiva (…) iii) La legitimación de las víctimas del daño (…) iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario (…) v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración (…) vi) Es un daño frente al cual se confirme el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados […] (subraya la Sala).” Por ende, el juez puede disponer las reparaciones de carácter no pecuniario que considere frente a afectaciones a derechos constitucional y convencionalmente protegidos, tales como el buen nombre consagrado en el artículo 15 constitucional, cuando encuentre demostrado el perjuicio, tal como ocurrió en este caso con lo dispuesto frente a las disculpas por parte de la DEAJ, en la medida en que resultó razonable concluir que la privación de la libertad del señor Mojica Royero causó un grave perjuicio a su buen nombre.

Por otro lado, es de precisar que en sentencia de tutela de 18 de noviembre de 2019, dictada por el Consejo de Estado- Sección Tercera, Subsección B, se dejó sin efectos la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se habían fijado los criterios para decidir los casos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, por ende, al desaparecer el precedente unificado, se debe acudir a los criterios fijados por la Corte Constitucional en las sentencias SU 072 de 2018 y C 037 de 1996.

Se debe señalar que la sentencia C 037 de 1996 dispuso que se debe verificar la actuación de las autoridades penales para establecer si en la imposición de la medida se actuó de manera arbitraria, desproporcionada o contraria a los procedimientos legales y en esa medida determinar si incurrió o no en conductas constitutivas de falla del servicio con la virtualidad de causar perjuicios.

Ahora, con relación a los presupuestos y procedibilidad de la medida de aseguramiento y sus implicaciones en la responsabilidad patrimonial del Estado, por privación de la libertad, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU – 072 de 5 de julio de 201817, manifestó lo siguiente: “(…) En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión "injusta" necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

En este punto se precisa que esa comprensión fue plasmada como condicionamiento de dicho artículo, al consignar en el numeral tercero de la parte resolutiva que se declaraban exequibles “pero bajo las condiciones previstas en esta providencia, (…)”, entre otros, el artículo 68, sobre el cual en la parte considerativa se había determinado que las reflexiones transcritas eran las condiciones para declararlo exequible. 103.

Ahora bien, el entendimiento de los calificativos contenidos en dicha norma exige tener en cuenta que las diferentes normas que han regulado los supuestos en los cuales procede la detención preventiva tienen ínsito el juicio de razonabilidad y proporcionalidad; por ejemplo, en el Decreto Ley 2700 de 1991 se consagraba como presupuesto para imponer medida de aseguramiento que contra el sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso18.

Posteriormente, en la Ley 600 de 2000 se estipuló que:   “ARTICULO 355. FINES. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria.” “ARTICULO 356.

REQUISITOS. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. <Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.” Y en la actualidad la Ley 906 de 2004 prescribe que:  “ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.

PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1760 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El Juez de Control de Garantías deberá valorar de manera suficiente si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga”.

Ahora bien, como se anotó, la detención preventiva es una figura distinta a la pena, y los presupuestos para su procedencia también eran diferentes. De esta manera, se tiene que el Decreto Ley 2700 de 1991, en su artículo 247 establecía que no podía condenarse sin que obraran en el proceso pruebas que condujeran a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado.

En ese orden, mientras que para imponer la medida se requería solo un indicio grave de responsabilidad, para condenar se requería un grado de conocimiento y convicción sustancialmente mayor. Esta fórmula se mantuvo en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, norma que solo introdujo un cambio conceptual, al reemplazar el concepto de hecho punible por el de conducta punible, y la acepción sindicado por la de procesado.

Por su parte, el artículo 381 del actual Código de Procedimiento Penal –Ley 906/2004-- exige para condenar “el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.” Se advierte así que los esquemas procesales penales han establecido una lista de requisitos para imponer la medida de aseguramiento las cuales difieren en el grado de convicción probatoria, frente a las exigencias para emitir sentencia condenatoria. 104.

Retomando la idea que se venía planteando, tenemos que el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

(…) De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse (…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

En ese orden de ideas, es preciso advertir que aun cuando el proceso penal y el contencioso administrativo guarden relación, pues están fundamentados en los mismos supuestos fácticos, no es menos cierto que difieren completamente en el objeto de estudio; toda vez que la causa penal se centra en determinar si una conducta resulta reprochable y por tanto castigable, en virtud del ius puniendi en cabeza del Estado, mientras que el proceso Contencioso Administrativo controla la legalidad de las actuaciones de este con los administrados; así dentro del medio de control de reparación directa se busca establecer la existencia de la responsabilidad del aparato Estatal, debido a posibles acciones u omisiones, que sean contrarias a la normativa aplicable.

En este sentido para determinar la responsabilidad del Estado en materia de privación de la libertad, el juez contencioso debe analizar en su integridad los elementos probatorios, a efectos de establecer si “la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”, pues lo contario implicaría un comportamiento arbitrario de la entidad que conllevaría necesariamente a declarar la responsabilidad administrativa.

Al respecto, es importante señalar que el Consejo de Estado – Sección Tercera, en algunos pronunciamientos jurisprudenciales ha adoptado un criterio objetivo, con fundamento en que la responsabilidad del Estado se configura cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de una persona a quien se le precluye la investigación o es absuelta porque nada tuvo que ver con el delito investigado o porque se le aplicó el principio de in dubio pro reo o alguna causal de justificación penal, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta de la víctima o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia19.

Conforme con el anterior criterio jurisprudencial, bastaba que se demostrara una privación de la libertad y que el proceso penal no culminó en condena, cualquiera que sea la razón, para que se declarara responsabilidad extracontractual del Estado, en virtud del artículo 90 de la Constitución Política y se ordenara una indemnización a favor de la víctima directa, sin analizar otros elementos de juicio para determinar las circunstancias que llevaron a la detención y si la misma fue injusta.

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado – Sección Tercera, mediante recientes pronunciamientos aclaró la anterior situación y señaló que: “(…) si el privado de la libertad actuó de manera irregular y negligente y con ello dio lugar al inicio de una investigación penal y a la privación de su libertad, aunque se demuestre que en el curso del proceso penal que su conducta no fue suficiente para proferir en su contra sentencia condenatoria, esa misma actuación, en sede de responsabilidad civil y administrativa, podría llegar a configurar la culpa grave y exclusiva de la víctima, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, con sujeción a lo prescrito por el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil”20.

Así pues, para que una providencia sea considerada como precedente es necesario establecer cuál es la ratio decidendi, y que se especifique la regla o subregla de derecho creada en dicha decisión y cuál fue la supuesta omisión, y en el presente caso se evidencia que se tuvieron en cuenta los precedentes fijados tanto el de la Corte Constitucional referente al título de imputación respecto de la privación injusta de la libertad y el del Consejo de Estado relacionado con las indemnizaciones no pecuniarias.

Así las cosas, se observa que la sentencia de 24 de julio de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, contrario a lo señalado por la DEAJ si aplicó las sentencias de unificación de 14 de septiembre de 2011 y 28 de agosto de 2018, expedidas por el Consejo de Estado, en las que se fijaron unos criterios generales para efecto de reparaciones no pecuniarias frente a perjuicios derivados de la afectación de bienes o derechos convencional y constitucionalmente protegidos, tal como lo es el derecho al buen nombre consagrado en el artículo 15 constitucional, en donde la regla general es ordenar la reparación no pecuniaria cuando el juez encuentre demostrado el perjuicio.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto, que a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a derecho, por lo que de conformidad con lo mencionado si se encontraba habilitada para ordenar las disculpas por parte de la DEAJ.

Sobre este punto, si bien el perjuicio no se predica directamente de la DEAJ, en virtud de la Ley 270 de 1996 artículo 99 numeral 8, esta es la entidad llamada a representar a la Rama Judicial y a responder por los errores que puedan cometer los jueces y magistrados. En relación con la autonomía e independencia de los jueces, la jurisprudencia Constitucional ha precisado que tales principios comporta tres atributos básicos en nuestro ordenamiento superior: “i) Un primer atributo, cuya connotación es esencialmente negativa, entiende dicho principio como la posibilidad del juez de aplicar el derecho libre de interferencias tanto internas como externas; ii) Un segundo atributo que lo erige en presupuesto y condición del principio de separación de poderes, del derecho al debido proceso y de la materialización del derecho de acceso, a la administración de justicia de la ciudadanía; y, finalmente, iii) un tercer atributo que lo instituye en un principio estructural de la Carta Política de 1991”21.

De esta manera, se tiene que los operadores judiciales al momento de efectuar valoraciones normativas y probatorias deben ser autónomos e independientes, pues solo de esta manera, los casos puestos a su conocimiento podrán ser resueltos de forma imparcial, en aplicación de la normativa aplicable, de suerte que se cumpla la esencia de la misión constitucional de administrar justicia objetiva, neutral, imparcial y materialmente justa, características todas estas que deben revestir las providencias judiciales.

Por otra parte, se debe señalar que los argumentos alegados por la accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, la Sala advierte que la Corporación Judicial acusada no incurrió en desconocimiento del precedente, ni en defecto sustantivo, pues contrario a lo afirmado por la parte accionante, no se encuentra acreditada una actuación contraviniente a derecho o que ponga en peligro los derechos fundamentales deprecados, pues se tiene que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.

Así pues, se concluye que la providencia del Consejo de Estado- Sección Tercera, Subsección B no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por desconocimiento del precedente, ni defecto sustantivo, que amerite la intervención del juez de tutela.

En síntesis, la Sala considera que no existen elementos de juicio que lleven a la convicción de la existencia de los yerros alegados por los tutelantes. III. DECISIÓN. En atención a las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 25 de febrero de 2021, proferida por el Consejo de Estado- Sección Cuarta, que negó al amparo solicitado por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- DEAJ.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 25 de febrero de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que negó el amparo solicitado por La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- DEAJ.

SEGUNDO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER