11001-03-15-000-2021-01621-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL / PRIMA DE ACTIVIDAD - Se calcula con las normas vigentes al momento de la expedición del acto de reconocimiento de la asignación de retiro / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN - Alcance [L]os reproches formulados por el accionante giran en torno a que se incurrió en defecto sustantivo al hacer una errada interpretación del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, restringiendo el verdadero alcance del principio de oscilación al considerar que solo aplica para el aumento de la partida básica y que se puede reconocer en forma retroactiva para situaciones consolidadas con anterioridad a su vigencia. Igualmente, adujo que se aplicó indebidamente el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, toda vez que recurrió al porcentaje de prima de actividad que le fue reconocido al momento de consolidar el derecho el accionante, y no como establece la norma citada, donde el porcentaje dado al personal activo deberá ser igual para el personal del mismo grado con asignación de retiro o pensión. (…) [L]a autoridad judicial censurada, en ningún momento determinó un alcance restrictivo al principio de oscilación; contrario a esto, realizó una interpretación concordante con el tenor literal del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que solo fue establecido como un criterio aplicable en materia de ajustes anuales sobre la asignación de retiro, mas no para efectos del incremento porcentual de la prima de actividad como factor computable para el personal activo y retirado de la Policía Nacional.

Igualmente, realizó un estudio razonable de la normativa que reguló la situación jurídica del accionante, a partir de lo cual refirió que el porcentaje para efectos de liquidar la prima de actividad de la prestación pagada a favor del uniformado retirado se debía calcular acorde con las normas vigentes al momento de la expedición del acto de reconocimiento de la asignación de retiro.

(…) esta Sala de Decisión concuerda con el tribunal demandado en que el Decreto 4433 de 2004 no regía para el momento en que se efectuó el reconocimiento de la asignación de retiro del señor [O.R.G.], toda vez que sus efectos empezaron a regir a partir de la fecha de su publicación, esto es, el 31 de diciembre de 2004, de modo que no era dable aplicarlo retroactivamente a una circunstancia consolidada.

Quiere ello decir que no se quebrantó el principio de mantener el poder adquisitivo de las pensiones ni el derecho fundamental al mínimo vital del señor [O.R.G.], toda vez que recibió por concepto de la prima de actividad el porcentaje señalado en la ley, aunado a que no demostró cómo el hecho de no percibir el incremento solicitado le impide garantizar una digna subsistencia. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL / PRIMA DE ACTIVIDAD - Se calcula con las normas vigentes al momento de la expedición del acto de reconocimiento de la asignación de retiro / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Improcedencia [S]e hace necesario precisar que el principio de favorabilidad en materia laboral está instituido en el artículo 53 superior y expresado en los siguientes términos: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho…”.

Por su parte, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación del 1 de marzo de 2018 sostuvo que se presenta “cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución”, razón por la cual se deberá escoger en su totalidad la norma que genere mayor provecho al beneficiario y garantice sus derechos adquiridos.

(…) [L]a Sala advierte que no le asiste razón al actor, pues lo cierto es que la autoridad tutelada no debía resolver necesariamente el problema jurídico que él sugería en el medio de control bajo el principio de favorabilidad, porque no se daban los presupuestos para que la controversia se estudiara a la luz de tal precepto, teniendo en cuenta que no existía duda frente a cuál era la norma aplicable, debido a que el cambio normativo que introdujo el Decreto 4433 de 2004 no tuvo algún efecto respecto a las situaciones y derechos que se consolidaron con el régimen anterior, y su aplicación conllevaría a contradecir postulados como los de inescindibilidad e irretroactividad de las leyes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 1212 DE 1990 - ARTÍCULO100 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 42 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 104 / DECRETO 2863 DE 2007 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2863 DE 2007 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1213 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01621-01(AC) Actor: ÓSCAR RESTREPO GÁLVEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el señor Óscar Restrepo Gálvez, contra el fallo del 28 de mayo de 2021, proferido por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B, por medio del cual resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela constitucional, frente al cargo de violación directa a la constitución, por no superar el requisito adjetivo de relevancia constitucional y, sobre el reproche concerniente al desconocimiento del precedente, NEGÓ el amparo de los derechos invocados.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 4 de febrero de 2021[1], el señor Óscar Restrepo Gálvez, actuando a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a “mantener la pensión su poder adquisitivo constante, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”. 2.

El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida el 16 de octubre de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda confirmó la decisión dictada por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira del 5 de febrero de 2019, que negó las pretensiones de la actora dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 66-001-33-33-006-2018-00023-00, promovido por el actor contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “Ruego de manera respetuosa a los señores Magistrados del Consejo de Estado, amparar los derechos fundamentales del actor violados con la decisión recurrida. Como consecuencia de ello, dejar sin efectos la sentencia de octubre 16 de 2020 denunciada y en su lugar, ordenarle al Tribunal Administrativo de Risaralda dictar otra sentencia, en la cual se disponga a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dar aplicación al sistema o principio de oscilación del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, incrementando la prima de actividad que hace parte de la asignación de retiro del actor en los mismos porcentajes en que se aumentó dicha prima al personal en servicio activo por mandato de los artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y artículo 4 del Decreto 2863 de 2007.” 1.2.

Hechos probados y/o admitidos A juicio de la Sala, los siguientes hechos son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El señor Óscar Restrepo Gálvez laboró para la Policía Nacional durante 23 años, 5 meses y 6 días, razón por la cual, la Caja de Sueldos de Retiros de la entidad – CASUR- mediante Resolución No. 4209 del 14 de diciembre de 1989 reconoció en su favor una asignación de retiro equivalente al 82% de las partidas computables. 5.

Inconforme con lo anterior, el accionante presentó una petición de incremento de la partida básica de prima de actividad conforme con el principio de oscilación, lo cual le incidiría directamente en el monto de su asignación de retiro. Lo anterior fue resuelto desfavorablemente a través de los oficios 11233/GAG - SDP del 31 de mayo de 2016 y 4190/GAG – SDP del 25 de mayo de 2010. 6.

Por ello, la parte actora interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiros de la Policía Nacional, con el fin de obtener (i) la nulidad de los oficios citados en el párrafo anterior, (ii) la reliquidación de la prima de actividad, y consecuentemente, de la asignación de retiro. 7.

En primera instancia, el proceso contencioso se identificó bajo el radicado No. 66-001-33-33-006-2018-00023-00, y fue resuelto por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira mediante proveído del 5 de febrero de 2019, por medio del cual negó el petitorio de la demanda por cuanto encontró que el aumento pretendido ya había sido reconocido y pagado al demandante de conformidad con la normatividad aplicable al momento en que se consolidó el estatus de retiro.

Obsérvese: (…) el demandante devengaba como partida de su asignación de retiro un 25% como prima de actividad, por lo que en aplicación del Decreto 2863 de 2007 tenía derecho a que se aumentara dicha partida en un 50%, es decir, en un 12,5% para un gran total por este concepto de 37,5% (que es el resultado de sumar 25 y 12,5) suma que efectivamente se certifica es la que a partir del 1º de julio de 2007 se cancela por parte de la entidad demandada[2] al aquí demandante.

Ahora bien, en lo que respecta a la pretensión de incremento de la prima de actividad con aplicación del Decreto 4433 de 2004 (del 1º de enero de 2005 a 30 de junio de 2007), debe reiterarse lo expuesto en el acápite sustancial de esta providencia, donde se hizo un recuento normativo frente al régimen de la asignación de retiro de la Fuerza Pública y se señaló de forma categórica que no es aplicable de forma retroactiva al personal que adquirió su derecho con anterioridad a su entrada en vigencia. Así pues, no existe ilegalidad alguna en la decisión de la administración al momento de reliquidar la prima de actividad como partida computable para la asignación de retiro del actor, por lo que se denegarán las pretensiones de la demanda”. 8.

Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Risaralda en sentencia del 16 de octubre de 2020 que confirmó la providencia recurrida al señalar que las normas aplicables para la liquidación de la prima de actividad del señor Restrepo Gálvez son los Decretos 1212 y 1213 de 1990, y en ese sentido, determinó que la actuación de la autoridad administrativa demandada se encontraba conforme a derecho, en los siguientes términos: “En ese contexto, observa el Tribunal que la pretensión del actor, tendiente al incremento de la prima de actividad en la asignación de retiro, carece de un fundamento fáctico y jurídico que permita aclarar la nulidad sustancial de los actos administrativos, los cuales encuentran sustento en especial en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 que establecen las condiciones y porcentajes computables de la prima de actividad en la asignación de retiro del actor”. 9.

La anterior providencia judicial fue notificada al accionante mediante correo electrónico del 21 de octubre de 2020, de conformidad con la constancia visible en el índice No. 11 del aplicativo SAMAI[3] dentro del expediente del trámite ordinario. 1.3. Pretensiones 10. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a “mantener la pensión su poder adquisitivo constante, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.

En consecuencia pidió lo siguiente: “Ruego de manera respetuosa a los señores Magistrados del Consejo de Estado, amparar los derechos fundamentales del actor violados con la decisión recurrida. Como consecuencia de ello, dejar sin efectos la sentencia de octubre 16 de 2020 denunciada y en su lugar, ordenarle al Tribunal Administrativo de Risaralda dictar otra sentencia, en la cual se disponga a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dar aplicación al sistema o principio de oscilación del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, incrementando la prima de actividad que hace parte de la asignación de retiro del actor en los mismos porcentajes en que se aumentó dicha prima al personal en servicio activo por mandato de los artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y artículo 4 del Decreto 2863 de 2007.” (sic a toda la cita) 1.4.

Fundamentos de la vulneración 11. De acuerdo con los argumentos planteados por el actor, para el asunto objeto de estudio se encuentra configurado el defecto sustantivo[4], pues, en su criterio, el operador jurídico omitió aplicar el sistema de oscilación contemplado en los artículos 151 del Decreto 1212 de 1990, artículo 3º numeral 3.13 de la Ley 923 de 2004 y 42 del Decreto 4433 de 2004. 12.

Para dar sustento a su argumentación hizo un recuento histórico de cómo ha sido aplicado el concepto de oscilación y citó las siguientes decisiones: i) sentencia del 9 de marzo de 1994, dictada por la Sala Plena, proceso n.º S-185, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; ii) sentencia del 2 de octubre de 1991, dictada por la Sala Plena, proceso n.º S – 025, M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez; iii) sentencia del 9 de julio de 2009, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda, rad. n.º. 2500023240002007009220, M.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. iv) sentencia del 28 de enero de 2010, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda, rad. n.º 25000232500020070090001, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. v) sentencia del 15 de abril de 2010, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda, proceso n.º 250002325000200890149-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. vi) sentencia del 18 de abril de 2013, proferida por la Subsección B del a Sección Segunda, rad. 25000232500020110041401, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 13.

En consideración a las anteriores providencias judiciales, estimó vulnerados sus derechos fundamentales de “acceso efectivo a la administración de justicia, dignidad humana - mínimo vital, igualdad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos en materia laboral, además del debido proceso, y favorabilidad”. 1.5. Actuaciones procesales relevantes 1.5.1.

Admisión de la demanda 14. La Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, con auto del 16 de abril de 2021, admitió la tutela y ordenó notificar los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda como autoridad judicial accionada y a la Nación Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional - Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional como tercero interesado en el resultado del proceso. 1.5.2.

Intervenciones 15. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el índice No. 9 del aplicativo SAMAI, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.2.1. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 16. Mediante escrito enviado al correo electrónico de la Secretaría General de Esta Corporación, la coordinadora del Grupo de Negocios Judiciales y Conciliaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares indicó que mediante oficio de 6 de mayo de 2021 con radicación Nº 1481695 dio traslado por competencia al Tribunal Administrativo de Risaralda y a los terceros interesados en la acción de tutela de la referencia, sin hacer manifestación alguna respecto de los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. 1.5.2.2.

Tribunal Administrativo de Risaralda 17. A través de correo electrónico remitido a la Secretaria General de esta Corporación el 7 de mayo de 2021, el Tribunal solicitó que se declare la improcedencia de esta acción constitucional, toda vez que lo pretendido por el accionante es utilizar este mecanismo de amparo como una tercera instancia basado en argumentos ya debatidos en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 18.

Adujo que no desconoció precedente judicial alguno, toda vez que dio aplicación a la ley y a la jurisprudencia aplicable al caso concreto, basado en los diferentes lineamientos establecidos por el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 1.5.2.3. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR 19.

El 10 de mayo de 2021 a través de correo electrónico, la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de CASUR indicó que no se vulneró el derecho a la igualdad del accionante, toda vez que no es posible hacerle extensivos los efectos del Decreto 4433 de 2004, debido a que conllevaría un detrimento patrimonial al erario público y causaría una brecha inequitativa frente al resto de ex servidores de la fuerza pública que tuvieron el reconocimiento de la prima de actividad en los términos señalados en la normatividad aplicable. 1.5.2.4.

Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 20. El jefe del Área Jurídica de la Policía Nacional, en memorial enviado el 10 de mayo de 2021 adujo que la entidad carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que las pretensiones de la presente acción no están relacionadas con las funciones de dicha institución, por lo tanto solicitó su desvinculación del proceso. 1.5.3.

Fallo Impugnado 21. La Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, por medio de fallo del 28 de mayo 2021[5], resolvió la acción de tutela presentada por el señor Óscar Restrepo Gálvez, en el sentido de declarar la improcedencia de la acción frente al defecto por violación directa a la Constitución, el cual consistió en la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia por no darle aplicación al principio de oscilación; dicha decisión se dictó con fundamento en que el accionante reiteró los argumentos propuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y su consecuente apelación, sin que se advirtiera que la discusión propuesta revistiera una genuina importancia constitucional, tratando de reabrir el debate jurídico resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 22.

Por otra parte, respecto del desconocimiento del precedente judicial, consideró que no está configurado, ya que las decisiones citadas por el accionante no presentan similitud fáctica ni jurídica. Mientras en dichas providencias se hace referencia al principio de oscilación como mecanismo para la actualización de las asignaciones de retiro, en el caso del actor se analizó la solicitud del incremento de la prima de actividad. 23.

Finalmente adujo que el tribunal accionado le dio aplicación al principio de oscilación, sin desconocer su finalidad consistente en “proteger el poder adquisitivo constante de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de la Fuerza Pública”, pero aclaró que, en virtud de este, no se podía pretender que la prima de actividad se computara a la asignación de retiro en igual porcentaje a lo devengado en servicio activo. 24.

En tal sentido, negó las pretensiones de la solicitud de amparo respecto de los defectos estudiados por el a quo, y negó la solicitud de desvinculación elevada por la Policía Nacional, ya que su vinculación se dio como tercero con interés y no como demandada. 1.5.4. Trámite de la Impugnación 1.5.4.1. Mediante escrito allegado por correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 19 de julio de 2021, la parte actora presentó memorial mediante el cual indicó que en la decisión de primera instancia se hizo una errada interpretación del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, restringiendo el verdadero alcance del principio de oscilación al considerar que solo aplica para el aumento de la partida básica y, que era inaplicable en forma retroactiva para situaciones consolidadas con anterioridad a su vigencia, como la asignación de retiro del accionante, posición jurídica que contradice principio anteriormente descrito, lo que viola sus derechos fundamentales. 25.

Manifestó que el Tribunal Administrativo de Risaralda aplicó indebidamente el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, toda vez que recurrió al porcentaje de prima de actividad que le fue reconocido al momento de consolidado el derecho del accionante, y no como establece la norma citada en el presente párrafo, donde el porcentaje dado al personal activo deberá ser igual para el personal del mismo grado con asignación de retiro o pensión. 26.

Indicó que en ningún aparte de la tutela se invocó la violación del derecho a la igualdad por desconocimiento del precedente, contrario a esto, realizó un recuento histórico de cómo se ha aplicado el concepto de oscilación desde el año 1945 hasta el 2004, en diferentes decisiones del Consejo de Estado, por este motivo lo decidido en primera instancia no corresponde a lo solicitado en la acción constitucional. 27.

La impugnación fue concedida por auto del 26 de julio de 2021, notificado a las partes y terceros intervinientes el 28 del mismo mes y año. 1.5.4.2. Previo a decidir la impugnación presentada por la parte accionante, mediante auto de 1º de septiembre de 2021, notificado el 3 del mismo mes y año a las partes, se ordenó vincular al presente trámite constitucional al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, que profirió el fallo de primera instancia al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de la presente acción constitucional, como tercero interviniente. 1.5.4.3.

Pese a que se notificó en debida forma, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, este guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 28. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Óscar Restrepo Gálvez en contra del fallo del 28 de mayo de 2021, proferido por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como el artículo 25 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019 (Reglamento Interno del Consejo de Estado). 2.2.

Legitimación en la causa 29. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 30.

En el mismo sentido, el Decreto 2591 de 1991[6], en los artículos 1°, 10º, 46 y 49, precisa que el mecanismo de amparo puede ser presentado por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma; (ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa.

También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales[7]. 31. Con fundamento en el marco conceptual expuesto[8], la Sala advierte que el señor Óscar Restrepo Gálvez es la titular de los derechos fundamentales que reclama, en consideración a que fungió como demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirió la providencia censurada. 32.

En consecuencia, el accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos presuntamente vulnerados. 2.3. Problema jurídico 33. Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 28 de mayo de 2021, dictada en la acción de tutela del vocativo de la referencia, con el fin de reclamar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a “mantener la pensión su poder adquisitivo constante, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”. 34.

En consecuencia, en lo atinente al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, de los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en la impugnación, el problema jurídico que subyace al caso concreto es el siguiente: • ¿Se superan los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 35.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ● ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Risaralda los derechos fundamentales invocados, por presuntamente incurrir en defecto sustantivo al proferir la sentencia del 16 de octubre de 2020 mediante la cual se confirmó el fallo del 5 de febrero de 2019 proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, que negó las pretensiones de la demanda? 36.

Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y, de encontrarse superados; (iii) las generalidades del defecto sustantivo y;

(iv) el análisis del caso concreto. 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 37. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[9] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[10] y declaró su procedencia.[11] 38.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 39. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 40.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1.

Relevancia constitucional[12] 41. La Sala encuentra que este requisito sí se encuentra cumplido, por cuanto, al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la controversia propuesta por la parte actora es de naturaleza constitucional al solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 42.

De acuerdo con lo anterior, en el presente caso, el accionante cumplió con la exigencia de evidenciar una tensión entre la providencia censurada y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados, mediante la argumentación que desplegó en torno a los motivos por los que consideró que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en defecto sustantivo, de conformidad con lo expuesto en su escrito de impugnación. 43.

Dicha pericia argumentativa en la exposición del criterio del demandante con respecto a la relación entre la providencia judicial y la vulneración de sus derechos fundamentales, es lo que permite la superación de este requisito y evidencia que la controversia trasciende de un orden exclusivamente legal; lo anterior, se cumple con independencia del yerro en el razonamiento jurídico en que pueda incurrir la parte actora, pues precisamente lo acertado o erróneo de su proceder es lo que debe ser indagado con suficiencia por el juez en las consideraciones de fondo que sustenten su decisión. 2.5.2.

Tutela contra tutela 44. La Sala observa frente al mencionado aspecto, que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, ya que la providencia censurada fue proferida en segunda instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 66-001-33-33-006- 2018-00023-01, que promovió el demandante en contra de la Caja de Sueldos de Retiros de la Policía Nacional. 2.5.3.

Subsidiariedad 45. En consideración a la subsidiariedad, la Sala encuentra superado este requisito por tratarse de una providencia que resolvió el recurso de apelación elevado por el tutelante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 46. Por otro lado, frente a los argumentos de la parte accionante, se advierte que no son procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, pues los motivos que lo sustentan no encuadran en los requisitos y causales que los hacen procedentes. 2.5.4.

Inmediatez 47. Respecto a esta exigencia, no se advierte ningún reproche, en vista de que la providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda fue proferida el 16 de octubre de 2020, notificada el 21 del mismo mes y año y; dado que la accionante interpuso la tutela el 4 de febrero del 2021, la Sala considera que se presentó dentro de un término razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 48.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[13], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[14], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.6.

Defecto Sustantivo[15] 49. La Corte Constitucional[16], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[17]. 50. Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: 51.

El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[18] o porque ha sido derogada[19], es inexistente[20], inexequible[21] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[22]. a) No se hace una interp retaci ón razona ble de la norma[23]. b) La dispos ición aplica da es regres iva[24] o contra ria a la Consti tución [25]. c) El ordena miento otorg a un poder al juez y este lo utiliz a para fines no previs tos en la dispos ición[26]. d) La decisi ón se funda en una interp retaci ón no sistem ática de la norma[27]. e) Se afecta n derech os fundam entale s, debido a que el operad or judici al susten tó o justif icó de manera insuf icient e su actuac ión. 52.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. 53. Se debe precisar que, aunque el actor no manifestó expresamente en el escrito de tutela la ocurrencia del presente defecto en la decisión objeto de controversia, lo cierto es que, de la lectura de los argumentos planteados, se logró constatar que su inconformidad está dirigida a su presunta ocurrencia, toda vez que, el señor Restrepo Galvis adujo que hubo una errada interpretación normativa ocasionando una decisión contraria a los postulados jurídicos aplicables, tal y como se pasará a analizar a continuación. 2.7.

Caso concreto 54. La parte accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro, con ocasión de la providencia del 16 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se confirmó la decisión del a quo en el sentido de negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 55.

En síntesis, los reproches formulados por el accionante giran en torno a que se incurrió en defecto sustantivo al hacer una errada interpretación del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, restringiendo el verdadero alcance del principio de oscilación al considerar que solo aplica para el aumento de la partida básica y que se puede reconocer en forma retroactiva para situaciones consolidadas con anterioridad a su vigencia. Igualmente, adujo que se aplicó indebidamente el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, toda vez que recurrió al porcentaje de prima de actividad que le fue reconocido al momento de consolidar el derecho el accionante, y no como establece la norma citada, donde el porcentaje dado al personal activo deberá ser igual para el personal del mismo grado con asignación de retiro o pensión. 56.

Es de anotar que en la solicitud de amparo se citaron varias sentencias proferidas por la Sala Plena y la Sección Segunda del Consejo de Estado relacionadas con la aplicación del sistema de oscilación en casos como el que nos ocupa, por lo que, en principio, se podría inferir que la parte actora planteó el defecto de desconocimiento del precedente, sin embargo, en el escrito de impugnación afirmó, de manera expresa, que “en ninguna parte de la acción de tutela invocó [la] violación del derecho a la igualdad por desconocimiento del precedente”, motivo por el cual no se realizará pronunciamiento al respecto. 57.

Por otra parte, el accionante indicó, en su escrito de impugnación, que el ad quem realizó una errada interpretación del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 “desnaturalizando el verdadero sentido que le ha dado el legislador ordinario, extraordinario y la jurisprudencia del Consejo de Estado”, sin embargo, si bien el actor hace relación a la posible existencia de jurisprudencia de esta Corporación frente al argumento por el planteado, tal como se refirió en el párrafo anterior, el actor manifestó concretamente que no alega un desconocimiento del precedente, por tanto únicamente se analizarán los reparos desde la perspectiva del defecto sustantivo. 58.

Así pues, el Tribunal Administrativo de Risaralda en la decisión objeto de debate manifestó que el acto administrativo demandado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, precisó que al señor Restrepo Gálvez le fue reconocida la asignación mensual de retiro a partir del 23 de septiembre de 1989, incluido el 25% de prima de actividad, y que, respecto del Decreto 4433 de 2004, esta norma no regulaba su situación jurídica. 59.

Por su parte, el tribunal hizo un recuento detallado de las normas que operaron con respecto a la prima de actividad desde la fecha en que el accionante se retiró del servicio. 60. Manifestó que, con la aplicación del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990[28], la asignación de retiro del demandante fue reajustada en un 25% a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto. 61.

Posteriormente, el Decreto 1213 de 1990 incluyó la prima de actividad en la base de liquidación de la asignación de retiro de acuerdo a los porcentajes previstos en el artículo 104[29] de dicha disposición. En tal sentido, el tribunal concluyó que “la prima de actividad se computa en la asignación de retiro, en un 50% sobre el valor percibido mientras el policial se encontrare en servicio activo, más no de los retirados del servicio con antelación al mes de agosto de 1984.” 62.

Por tanto, a juicio del ad quem del proceso ordinario, “la inclusión de la prima de actividad, se ajusta a las disposiciones contenidas en el Decreto 1212 de 1990 y a los artículos 100 y 104 del Decreto 1213 de 1990, aplicable al momento del status y reconocimiento de la asignación de retiro del señor Óscar Restrepo Gálvez, sin que haya lugar a inaplicar las disposiciones en virtud de la excepción de inconstitucionalidad.” 63.

En consecuencia refirió que de acuerdo con la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado[30], “para establecer el monto de la prima de actividad, se deben respetar las condiciones fácticas y el régimen jurídico vigente al momento del reconocimiento de la prestación”. Razón por la cual no resulta procedente aplicar normas posteriores, “respecto de situaciones previamente consolidadas, como en este caso la asignación de retiro, y su afectación por el porcentaje de la prima de actividad como partida computable”. 64.

En cuanto al principio de oscilación contenido en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, indicó que busca que los incrementos de la asignación de retiro tengan un porcentaje igual al de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo. En tal sentido, dicho principio tiene su alcance sobre el incremento o actualización del valor de la asignación de retiro, y el porcentaje aplicable, ante la depreciación monetaria de la prestación. Así pues, dicha “situación impide acudir al concepto del principio de oscilación, para pretender que la prima de actividad se compute a la asignación de retiro, en igual porcentaje a lo devengado en el servicio activo”. 65.

En igual sentido manifestó que “incluso en vigencia del Decreto 4433 de 2004, la prima de actividad no se imputa de manera total a la asignación de retiro”, de acuerdo con los porcentajes definidos en el artículo 24[31] de esa disposición. 66. Ahora bien, con relación al Decreto 2863 de 2007, adujo que el artículo 2[32] excluyó “el incremento de la prima de actividad para asignación de retiro, y exclusivamente alude a la prima de actividad de los oficiales y suboficiales en servicio activo.” 67.

Así pues, concluyó que las pretensiones del actor carecen de sustento fáctico y jurídico para declarar la nulidad sustancial de los actos administrativos demandados, los cuales se sustentaron en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 que establecieron las condiciones y porcentajes computables de la prima de actividad en la asignación de retiro del actor. 68.

Del estudio anteriormente citado, se logró establecer que la autoridad judicial censurada, en ningún momento determinó un alcance restrictivo al principio de oscilación; contrario a esto, realizó una interpretación concordante con el tenor literal del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que solo fue establecido como un criterio aplicable en materia de ajustes anuales sobre la asignación de retiro, mas no para efectos del incremento porcentual de la prima de actividad como factor computable para el personal activo y retirado de la Policía Nacional. 69.

Así pues, esta Sala de Decisión concuerda con el tribunal demandado en que el Decreto 4433 de 2004 no regía para el momento en que se efectuó el reconocimiento de la asignación de retiro del señor Óscar Restrepo Gálvez[33], toda vez que sus efectos empezaron a regir a partir de la fecha de su publicación, esto es, el 31 de diciembre de 2004, de modo que no era dable aplicarlo retroactivamente a una circunstancia consolidada. 71.

Quiere ello decir que no se quebrantó el principio de mantener el poder adquisitivo de las pensiones ni el derecho fundamental al mínimo vital del señor Restrepo Gálvez, toda vez que recibió por concepto de la prima de actividad el porcentaje señalado en la ley, aunado a que no demostró cómo el hecho de no percibir el incremento solicitado le impide garantizar una digna subsistencia. 72.

Visto lo anterior, se infiere que los argumentos aportados en la tutela y la impugnación solo están compuestos por una postura personal acerca de la interpretación legal del caso, que pretende implementar una nueva instancia a la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En otras palabras, el actor no acreditó que la interpretación efectuada por el juez demandado es irrazonable, ilegítima o inconstitucional. 73.

No obstante, en consonancia con lo señalado por el juez de primera instancia, la autoridad judicial demandada presentó argumentos sobre el alcance de la norma dentro del régimen especial de los miembros de la fuerza pública, para lo cual hizo referencia al principio de oscilación entre las asignaciones de retiro y las asignaciones de los miembros en servicio activo. 74.

Por otra parte, se hace necesario precisar que el principio de favorabilidad en materia laboral está instituido en el artículo 53 superior y expresado en los siguientes términos: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho…”. 75. Por su parte, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación del 1º de marzo de 2018[34] sostuvo que se presenta “cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución”, razón por la cual se deberá escoger en su totalidad la norma que genere mayor provecho al beneficiario y garantice sus derechos adquiridos. 76.

Así las cosas, la Sala advierte que no le asiste razón al actor, pues lo cierto es que la autoridad tutelada no debía resolver necesariamente el problema jurídico que él sugería en el medio de control bajo el principio de favorabilidad, porque no se daban los presupuestos para que la controversia se estudiara a la luz de tal precepto, teniendo en cuenta que no existía duda frente a cuál era la norma aplicable, debido a que el cambio normativo que introdujo el Decreto 4433 de 2004 no tuvo algún efecto respecto a las situaciones y derechos que se consolidaron con el régimen anterior, y su aplicación conllevaría a contradecir postulados como los de inescindibilidad e irretroactividad de las leyes. 77.

Por lo tanto, la Sala revocará la providencia impugnada, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia para, en su lugar, denegarla, por cuanto el cargo planteado no tiene vocación de prosperidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revócase la sentencia de 28 de mayo de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” y, en su lugar, deniégase la SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente Aclara el voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficia con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ACLARACIÓN DE VOTO / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL / PRIMA DE ACTIVIDAD - Se calcula con las normas vigentes al momento de la expedición del acto de reconocimiento de la asignación de retiro / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN - Alcance [L]a Sección Quinta de esta Corporación revocó el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Esta postura la considero acertada, toda vez que el Decreto 4433 de 2004, cuyo artículo 42 la parte actora alegó como desconocido, no regía para el momento en que se efectuó el reconocimiento de la asignación de retiro del señor [R.G.], (…) por lo que no era posible su aplicación retroactiva. (…) [N]o obstante, en la parte motiva de tal providencia no se incluyó un estudio del cargo consistente en el desconocimiento del precedente (…).

Es entonces frente a dicho aspecto que encuentro necesario aclarar mi voto (…) [E]sta Sección debió indicarle al señor [R.G.] que las sentencias del Consejo de Estado que consideró como desatendidas por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, no contienen ninguna regla o subregla de derecho que regulen el caso en concreto y permitan acceder a lo pretendido en relación con la aplicación retroactiva del Decreto 4433 del 2004.

(…) Por tal motivo, no es posible que, con fundamento en el decreto en cuestión, se incremente la prima de actividad y, en consecuencia, se reliquide la asignación de retiro del accionante. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 42 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01621-01(AC)AV Actor: ÓSCAR RESTREPO GÁLVEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINSTRATIVO DE RISARALDA ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia, con aclaración de voto. 1.

Antecedentes 1. El 4 de febrero de 2021, el señor Óscar Restrepo Gálvez, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2. Consideró vulneradas tales garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 16 de octubre de 2020, mediante la cual la autoridad judicial accionada confirmó la decisión proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira del 5 de febrero de 2019 que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el accionante contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR).

En dicha oportunidad, lo pretendido por la parte actora fue la reliquidación de la prima de actividad y, consecuentemente, de la asignación de retiro. Lo anterior, en virtud del principio de oscilación, consagrado en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, que el demandante consideró como desconocido. 3. En el escrito de tutela, el accionante formuló el cargo de desconocimiento del precedente de sentencias de las Subsecciones “A” y “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado[35] y consideró que el Tribunal Administrativo de Risaralda había incurrido en violación directa de la Constitución por la vulneración de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al no aplicar el principio de oscilación en su caso en concreto. 4.

El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “B”, mediante sentencia del 28 de mayo de 2021, declaró la improcedencia de la tutela frente al cargo de violación directa de la Constitución, por falta de relevancia constitucional y, frente al reproche de desconocimiento del precedente, negó el amparo de los derechos invocados. 5. En el escrito de impugnación, el señor Restrepo Gálvez reiteró los argumentos relacionados con el cargo de violación directa de la Constitución e indicó que la autoridad judicial demandada restringió el alcance del principio de oscilación, consagrado en el artículo 42 del Decreto 4433 del 2004, al desconocer el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el cual había sido referido de manera detallada en la tutela y que el a quo constitucional no tomó en consideración en su fallo. 6.

Por su parte, la Sección Quinta de esta Corporación revocó el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Esta postura la considero acertada, toda vez que el Decreto 4433 de 2004, cuyo artículo 42 la parte actora alegó como desconocido, no regía para el momento en que se efectuó el reconocimiento de la asignación de retiro del señor Restrepo Gálvez[36], pues aquella norma empezó a tener efectos desde la fecha de su publicación, esto es, el 31 de diciembre de 2004, por lo que no era posible su aplicación retroactiva. 7.

En efecto, este fue el análisis llevado a cabo en la sentencia que suscribo con aclaración de voto; no obstante, en la parte motiva de tal providencia no se incluyó un estudio del cargo consistente en el desconocimiento del precedente, a pesar de que el accionante alegó, tanto en el escrito de tutela como en el de impugnación, que la autoridad judicial accionada había incurrido en dicho defecto.

Es entonces frente a dicho aspecto que encuentro necesario aclarar mi voto, tal y como pasaré a exponerlo a continuación. 2. Motivos de la aclaración de voto 8. En primer lugar, es necesario exponer el criterio de esta Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial. Al respecto, se ha establecido como parámetro de procedencia de estas acciones, que se cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos invocados.

De observarse el incumplimiento de alguno de estos presupuestos, se debe declarar la improcedencia del amparo solicitado, sin que se estudie el fondo del asunto. 9. Cumplidos tales parámetros, esta Sección ha considerado que corresponde al juez adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen como vulnerados.

Para declarar la prosperidad o negación del amparo, la Corte Constitucional[37] ha reiterado la necesidad de que el juez constitucional analice si el demandante acreditó la configuración de alguno de los requisitos específicos de procedibilidad de tutela contra providencia judicial. Por tanto, es necesario que el juez de tutela estudie cada uno de los cargos formulados en la demanda, con el fin de establecer si el fallo censurado adolece de alguno de tales defectos. 10.

En esta oportunidad, la Sala revocó el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la solicitud de amparo; sin embargo, no cumplió con el deber que le asistía de estudiar de fondo el defecto por desconocimiento del precedente, el cual fue alegado por el accionante, tanto en el escrito de tutela como en el de impugnación. 11.

Mediante un análisis de los argumentos que sustentaron dicho cargo, esta Sección debió indicarle al señor Restrepo Gálvez que las sentencias del Consejo de Estado que consideró como desatendidas por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, no contienen ninguna regla o subregla de derecho que regulen el caso en concreto y permitan acceder a lo pretendido en relación con la aplicación retroactiva del Decreto 4433 del 2004. 12.

En efecto, en ninguna de las providencias que el accionante consideró desconocidas se estableció que, en virtud del principio de oscilación, las modificaciones introducidas por el Decreto 4433 del 2004 en el régimen de asignación de retiro, podían afectar a situaciones jurídicas consolidadas previamente, como es el caso del señor Restrepo Gálvez, a quien se le aplicó la normativa vigente al momento de adquirir el estatus pensional.

Por tal motivo, no es posible que, con fundamento en el decreto en cuestión, se incremente la prima de actividad y, en consecuencia, se reliquide la asignación de retiro del accionante. En este sentido, en el precedente alegado como desatendido no se configuró alguna regla o subregla jurídica aplicable al caso en concreto, que permita acceder al amparo solicitado. 13.

Del estudio de la normatividad aplicada por el Tribunal Administrativo de Risaralda al caso en concreto, esta Sección concluyó que dicha autoridad actuó siguiendo los postulados mínimos de razonabilidad jurídica; sin embargo, por las razones expuestas con antelación, respetuosamente considero que la Sala ha debido incluir el análisis relativo al cargo “desconocimiento del precedente” alegado por el accionante.

Si bien este estudio no cambiaría la decisión tomada, le hubiera brindado una mayor fuerza argumentativa. En los términos expuestos, queda presentada mi aclaración de voto. Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] De las piezas documentales visibles en el aplicativo Samai no se logra advertir la constancia de envío del correo electrónico, no obstante, a folio 1 del fallo objeto de impugnación se afirmó que la acción de tutela fue radicada el 4 de febrero de 2021. [2] “Ver acto administrativo que dio contestación a la petición, obrante a folio 3 -4 del plenario”. [3] “SAMAI es un aplicativo web producto de la innovación interna, que recoge las necesidades y las buenas prácticas de gestión judicial; permite gestionar y controlar un expediente judicial desde su inicio hasta su terminación; la incorporación de los antecedentes del expediente digitalizados; notificaciones electrónicas; la participación de sujetos procesales autorizados y el trámite de los expedientes dentro cada despacho; integra en una sola aplicación funcionalidades dispersas y brinda un tablero de control al servidor judicial para el seguimiento de su despacho.

Integra otros sistemas internos como la gestión de personal y el sistema de relatoría (…)” [4] El accionante en su escrito de impugnación indicó de manera expresa que no planteó el defecto por desconocimiento del precedente, sino que lo pretendido por este era hacer un recuento jurídico respecto de la figura de la oscilación. Por otra parte, si bien el juez de primera instancia infirió el cargo por violación directa de la Constitución, lo cierto es que esta Sala lo abordará como un defecto sustantivo por cuanto en sus argumentos, el actor reprocha el desconocimiento del marco normativo que, a su juicio, era el aplicable para la resolución del proceso ordinario. [5] Notificado por correo electrónico el 14 de julio de 2021. [6] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [7] Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández [8] Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. [10] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [11] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [12] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [14] c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. [15] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04664-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 30 de enero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-04374-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp: sentencia del 13 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2020-00137-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. [16] Corte Constitucional, Sentencia SU-195, 12.03.12, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [17] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU.159, 06.03.02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;

Sentencia T-043, 27.01.05, M.P.Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-295, 31.03.05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia T-657, 10.08.06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T- 686, 31.08.07, M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-743, 24.07.06, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Sentencia T-033, 01.02.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, Sentencia T-792, 01.10.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-189, 03.03.05, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-205, 04.03.04, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-800, 22.09.06, M.P. Jaime Araújo Rentería. [21] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [22] Corte Constitucional, Sentencia SU-159, 06.03.02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [23] Corte Constitucional, Sentencias T-051, 30.01.09, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101, 28.10.2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [24] Corte Constitucional, Sentencia T-018, 22.01.08, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [25] Corte Constitucional, Sentencia T-086, 08,02,07, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [26] Corte Constitucional, Sentencia T-231, 13.04.94, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [27] Corte Constitucional, Sentencia T-807, 26.08.04, M.P. Clara Inés Vargas [28] “Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional” [29]

ARTICULO 104. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20)años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Agentes que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 100, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.

PARAGRAFO 2 o. Los Agentes retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. [30] Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. M.P.: Cesar Palomino Cortés. Sentencia del 22 de abril de 2019, radicación 11001-03-15-000-2019- 00978 (AC) [31]

ARTÍCULO 24. Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente Decreto, por los primeros dieciocho (18) años de servicio. 24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

PARÁGRAFO 1 °. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

PARÁGRAFO 2 °. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. [32] Artículo 2°.

Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto- ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). [33] Resolución No. 4209 del 14 de diciembre de 1989 reconoció en su favor una asignación de retiro [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Rad.

No.: 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16). [35] Las providencias que el accionante consideró como desconocidas fueron las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 09.07.09. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicado: 250002 |Q‹ŒŽ¢º¼ÎÐÑÛE H ìØÀ°œˆpXˆpD,D,.he |hFê3240002007009220;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 28.01.10., M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado: 25000232500020070090001; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 15.04.10., M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado: 250002325000200890149-01;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 18.04.13., M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicado: 25000232500020110041401. [36] La asignación de retiro del accionante fue reconocida a su favor mediante la Resolución No. 4209 del 14 de diciembre de 1989. [37] Al respecto, ver: Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-590 del 08.06.05., M.P. Jaime Córdoba Triviño. Expediente: D-5428;

Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-297 del 21.05.15., M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.