11001-03-15-000-2021-02522-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-02522-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-09-23

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón

Actor: Sociedad Abc Del Color Ltda. Y Otros·Demandado: Consejo De Estado Seccion Tercera Subseccion A

De qué trata

Síntesis: La Sala advierte que la sociedad METRO CALI S.A. solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. (…) En el presente caso, comoquiera que la sociedad METRO CALI S.A. es parte demandada en el medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 76001-23-31-000-2010-01744-02, objeto de la presente acción, le asiste interés en las resultas de la acción de tutela de la referencia, en calidad de tercero, razón por la cual la Sala denegará su solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / ADECUADA VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD POR OBRA PÚBLICA - No se configura / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO - No se demostró que la causa del detrimento patrimonial del accionante se debiera a la ejecución de la obra pública en cuestión / INCONFORMIDAD CON LA PROVIDENCIA ACUSADA - Pese a que la decisión no sea compartida por el accionante no se encuentran vulnerados sus derechos fundamentales / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALESTeniendo en cuenta lo anterior, se observa que la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- no incurrió en defecto fáctico por cuanto de la revisión de la sentencia de 20 de abril de 2020, se advierte que la accionada valoró conforme a las reglas de la sana crítica los elementos probatorios allegados al proceso de reparación directa, para llegar a la conclusión de que en el presente caso no se encontraba acreditado que el daño alegado por la parte actora fuera imputable a METRO CALI S.A. con ocasión de la construcción del tramo 2, fase II, del sistema integrado de transporte masivo MIO. (…) En efecto de la lectura de la providencia, se observa que la autoridad judicial accionada valoró las pruebas allegadas al proceso de reparación directa, en especial el dictamen pericial practicado dentro del proceso, sin embargo, llegó a la conclusión de que su contenido no demostraba que el detrimento patrimonial de la sociedad ABC DEL COLOR LTDA entre los años 2008 y 2010 se debiera a la ejecución de la mencionada obra, pues en la prueba no realizó un estudio de los ingresos de la sociedad antes y durante su ejecución, ni aportó soporte contable alguno que demostrara la variación de sus ingresos. Asimismo, se observa que la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- verificó conforme con las pruebas allegadas al proceso que el cierre de la franquicia “Pintacasa ABC Del Color” se debió a varios factores, entre los cuales, se encontraban la: “[…] i) inexistencia de programas, actividades, publicidad, entre otras, que buscaran la masificación y el impulso del formato de autoservicio y de la marca Pintacasa; ii) desaceleramiento económico y financiero del país; iii) intervención de las vías de acceso por parte del sistema integrado de transporte masivo MIO, que provocó la disminución severa del tránsito peatonal y vehicular; iv) el desempeño del negocio no contó con un tratamiento preferencial como franquicia sino como un distribuidor normal […]”, sin que se demostrara dentro del proceso en qué medida la realización de las obras en la vía fueron relevantes para tomar dicha decisión, circunstancia por la que no podía afirmarse que el daño se dio con ocasión de ellas. En ese sentido, se observa que la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”, teniendo en cuenta los elementos probatorios allegados al proceso, verificó que no era dable declarar la responsabilidad extracontractual del Estado en el caso concreto, habida cuenta que no se había logrado demostrar que el daño alegado era imputable a METRO CALI S.A. con ocasión de las obras desarrolladas en la vía. Circunstancia distinta es el hecho que la parte actora no comparta lo decidido en la providencia cuestionada, lo cual no implica la vulneración de los derechos fundamentales invocados ni la configuración del defecto alegado.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / CARENCIA DE FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Las providencias indicadas no guardan identidad fáctica o jurídica con el caso bajo examen / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD POR OBRA PÚBLICA - No se configura / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALESAhora bien, en cuanto al desconocimiento del precedente judicial de la SECCIÓN CUARTA establecido en las sentencias de 27 de enero de 2011, de 6 de diciembre de 2012, de 24 de julio de 2003 y de 14 de junio de 2002, sobre el alcance de los dictámenes periciales, la Sala advierte que no se configura el defecto alegado por la parte actora, habida cuenta que las mentadas providencias resolvieron casos con supuestos de hecho y de derechos distintos a los planteados en el proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 76001-23-31-000-2010-01744-02. En efecto, se advierte que mientras en el presente caso se discutía sobre si la sociedad METRO CALI S.A. debía responder patrimonialmente por el daño causado a la parte actora por la ejecución de la obra de construcción del tramo 2, fase II, del sistema integrado de transporte masivo MIO sobre el costado oriental de la avenida 3 norte, entre calles 35A norte y 55 norte de Cali, los procesos mencionados por la parte actora tenían como objeto debatir los ingresos que debían tenerse en cuenta para la determinación del valor de impuesto de renta y complementarios, supuestos de hecho y de derecho distintos al aquí analizados. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, que denegó la solicitud de amparo presentada por la parte actora, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.SALVAMENTO DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Procedente para controvertir una providencia judicial por violación del derecho al debido proceso / CAUSALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE ACCIÓN DE TUTELA - Solo si se demuestra un perjuicio irremediableEn la sentencia de la cual me aparto se negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo y los principios constitucionales y convencionales de supremacía constitucional, “fuerza de las decisiones de los órganos de cierre”, “juricidad” y “certeza de derecho”, tras considerar que la providencia cuestionada no incurrió en los defectos alegados por la parte actora. Al respecto, me permito reiterar la postura expuesta por este despacho, según la cual las sentencias de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, violen el derecho al debido proceso, y otros derechos frente a los cuales no argumenta con suficiencia, siendo de su cargo, los motivos por los cuales consideró su transgresión, son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, esto es, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”. En ese orden, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado los señalados derechos, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable, por cuanto una solicitud de amparo formulada en esas condiciones no satisface el requisito general de subsidiariedad.IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL - No es un derecho fundamental / FUERZA DE LAS DECISIONES DE LOS ÓRGANOS DE CIERRE - No es un derecho fundamental / JURICIDAD - No es un derecho fundamental / REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Presupuestos para su cumplimiento / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / EXPOSICIÓN DE RAZONES DE LA VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / NÚCLEO ESENCIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL - Transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial del derecho / DERECHO AL TRABAJO - Falta de exposición de razones de vulneración del núcleo esencial del derechoConforme a lo anterior, resultan pertinentes las consideraciones consignadas en el proyecto de fallo presentado, en su momento, por mi despacho ante la Sala de la Sección Primera que se exponen a continuación: (…) En el caso bajo examen, por una parte, se debe señalar que “los principios constitucionales y convencionales de supremacía constitucional, fuerza de las decisiones de los órganos de cierre, juricidad”, no cumplen con el requisito de relevancia constitucional al no ser derechos fundamentales y, en consecuencia, frente a éstos se declarará improcedente la acción de tutela; y, por la otra, se ponderará la procedencia del amparo constitucional solicitado respecto del derecho fundamental al trabajo. En lo que hace al requisito de relevancia constitucional, advierte la Sala que la Corte Constitucional ha sostenido que los asuntos sometidos al juez de tutela deben ser constitucionalmente relevantes; es decir, el debate que se plantea en la demanda debe versar respecto de derechos fundamentales (…) Con miras a establecer los aspectos que deben ser puntualizados para resolver si una demanda de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, la Sala destaca: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de la tutela un examen de las razones del actor para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo fundamental del mismo. De conformidad con las consideraciones del acápite precedente, se advierte que la parte actora no expuso argumento alguno dirigido a explicar las razones específicas por la cuales estima que la providencia de fecha 20 de noviembre de 2020 infringió el núcleo esencial de su derecho fundamental al “trabajo”. En consecuencia, es claro para la Sala que no se acreditó el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional en los términos descritos, por lo cual, el amparo solicitado resulta improcedente.REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Procedente para controvertir una providencia judicial por violación del derecho al debido proceso y al acceso a la administración de justicia / CAUSALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO - Por violación derecho al debido proceso / DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA - Se vulnera por las decisiones que no resuelven sobre el fondo de la litis pero que ponen fin a la actuación / FALLO INHIBITORIO - También configura la causal de revisión alegada / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADAhora bien, se procederá a estudiar el requisito de subsidiaridad, frente a la presunta vulneración al derecho fundamental al debido proceso, que el accionante consideró vulnerado (…) la Sala encuentra que, en relación con la violación del derecho fundamental al debido proceso, la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, como quiera que, contra la sentencia judicial censurada, procedería si es del caso el recurso extraordinario de revisión, por la causal de nulidad originada en la sentencia. A este respecto, es pertinente señalar que la Corte Constitucional ha precisado que, cuando el vicio alegado como constitutivo de la violación del debido proceso, encuadra en la causal de revisión del numeral 5 del artículo 250 del CPACA consistente en “[...] 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno […]", dicha situación debe ser alegada y decidida en sede del recurso extraordinario de revisión. En tal escenario, se torna improcedente la acción de tutela, la cual, dado su carácter subsidiario, se ve desplazada ante el mecanismo judicial que se tramita ante el juez ordinario. Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 8 de mayo de 2018, señaló que el citado recurso extraordinario procede por la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia por violación del artículo 29 constitucional, cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado, como manifiesta el actor que es el que aquí se acusa, en el que se declaró probada de oficio la caducidad del medio de reparación directa. En la citada providencia esta Corporación precisó lo siguiente: “6.2.1 El derecho al acceso a la administración de justicia y a una tutela judicial efectiva materializan la causal de revisión por violación del artículo 29 constitucional […] En ese contexto, y en el marco de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, ha de entenderse que los fallos inhibitorios, que se funden en argumentos falsos, deben estar proscritos, pues la protección de estos derechos desde los ámbitos subjetivo y objetivo obligan al Estado a la creación de los mecanismos necesarios no solo para garantizar que el acceso al aparato judicial sea real y efectivo, sino permitir a las personas que acuden a él, lograr la satisfacción cierta de sus derechos, lo que se materializa cuando se resuelven de fondo las pretensiones de las demandas presentadas ante ellos, independiente si lo es en forma favorable o no a los intereses de quienes acuden a ella. […] En ese orden de ideas, se han considerado como violaciones al derecho a un recurso judicial efectivo o de tutela efectiva, entre otros: i) la inexistencia de mecanismo para acceder a la jurisdicción; ii) los plazos prolongados para resolver de forma definitiva el asunto planteado, iii) las decisiones que no resuelven sobre el fondo de la litis pero que ponen fin a la actuación, y, iv) el incumplimiento o imposibilidad de cumplir el fallo. (…) […] Lo expuesto permite concluir, que los derechos al acceso a la administración de justicia y a una tutela judicial efectiva generan la configuración de la causal de revisión por violación del artículo 29 constitucional por haberse visto comprometidos ante la existencia de una decisión inhibitoria fundada en motivos contraevidentes. (…) Por tal razón, concluye la Sala, que también hay una vulneración del derecho fundamental al debido proceso, artículo 29 Constitucional, cuando una autoridad judicial dicte sin fundamento válido, razonable, una sentencia inhibitoria, que, como se expuso, es una clara denegación de justicia. Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia. Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos. Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / CARENCIA DE FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencias alegadas como desconocidas carecen de similitud fáctica y jurídicaEn el caso bajo examen, resta analizar la procedencia del amparo constitucional solicitado la violación con el derecho fundamental a la igualdad. Respecto del argumento referente al desconocimiento de precedente, la Sala considera que el mismo satisface el requisito de relevancia constitucional, en cuanto que el supuesto desconocimiento del precedente invocado tendría la virtualidad de comprometer el derecho fundamental a la igualdad. Además, el actor cumplió con la carga argumentativa de señalar la sentencia que en su criterio constituye el precedente desconocido. (…) En el asunto sub examine, la parte actora plantea que la sentencia del 20 de noviembre 2020 incurrió en desconocimiento del precedente, para lo cual citó la sentencia del 28 de enero de 2015 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado , en la cual se resolvió el siguiente problema jurídico: “la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN determinó oficialmente el impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de Napoleón Peña R. y Cía. Ltda. por el año gravable de 1998”. Por su parte, en la providencia de 20 de noviembre de 2020 aquí censurada la Subsección “A” de la Sección Tercera de esta Corporación resolvió el siguiente problema jurídico: “¿Debe responder patrimonialmente Metrocali, por los daños causados a los demandantes por la construcción de una obra pública llevada a cabo en la ciudad de Cali?” La comparación entre los problemas jurídicos antes reseñados pone de presente que la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, no constituye precedente vinculante respecto del asunto resuelto en la providencia censurada con la acción de tutela que aquí se resuelve, puesto que en aquella no se resolvió un idéntico problema jurídico desde la perspectiva fáctica ni jurídica. De igual manera ocurre con las demás sentencias citadas en el escrito de tutela, en atención a que, en todas ellas la entidad demandada era la DIAN y los problemas jurídicos se circunscribían a los impuestos de renta y complementarios. En ese orden, la Sala concluye que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado puesto que, como se expuso, se advierte que la providencia invocada no tiene tal carácter, en tanto que los supuestos fácticos y jurídicos del proceso en que se profirió son diferentes a los supuestos del proceso en el que se dictó la providencia aquí censurada.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / LEGITIMACIÓN POR PASIVA EN LA ACCIÓN DE TUTELA – Metro Cali S.A. / DESVINCULACIÓN DEL PROCESO – Petición negada / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO La Sala advierte que la sociedad METRO CALI S.A. solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.

(…) En el presente caso, comoquiera que la sociedad METRO CALI S.A. es parte demandada en el medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 76001-23-31-000-2010-01744- 02, objeto de la presente acción, le asiste interés en las resultas de la acción de tutela de la referencia, en calidad de tercero, razón por la cual la Sala denegará su solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / ADECUADA VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD POR OBRA PÚBLICA – No se configura / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO – No se demostró que la causa del detrimento patrimonial del accionante se debiera a la ejecución de la obra pública en cuestión / INCONFORMIDAD CON LA PROVIDENCIA ACUSADA – Pese a que la decisión no sea compartida por el accionante no se encuentran vulnerados sus derechos fundamentales / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- no incurrió en defecto fáctico por cuanto de la revisión de la sentencia de 20 de abril de 2020, se advierte que la accionada valoró conforme a las reglas de la sana crítica los elementos probatorios allegados al proceso de reparación directa, para llegar a la conclusión de que en el presente caso no se encontraba acreditado que el daño alegado por la parte actora fuera imputable a METRO CALI S.A. con ocasión de la construcción del tramo 2, fase II, del sistema integrado de transporte masivo MIO.

(…) En efecto de la lectura de la providencia, se observa que la autoridad judicial accionada valoró las pruebas allegadas al proceso de reparación directa, en especial el dictamen pericial practicado dentro del proceso, sin embargo, llegó a la conclusión de que su contenido no demostraba que el detrimento patrimonial de la sociedad ABC DEL COLOR LTDA entre los años 2008 y 2010 se debiera a la ejecución de la mencionada obra, pues en la prueba no realizó un estudio de los ingresos de la sociedad antes y durante su ejecución, ni aportó soporte contable alguno que demostrara la variación de sus ingresos.

Asimismo, se observa que la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- verificó conforme con las pruebas allegadas al proceso que el cierre de la franquicia “Pintacasa ABC Del Color” se debió a varios factores, entre los cuales, se encontraban la: “[…] i) inexistencia de programas, actividades, publicidad, entre otras, que buscaran la masificación y el impulso del formato de autoservicio y de la marca Pintacasa; ii) desaceleramiento económico y financiero del país; iii) intervención de las vías de acceso por parte del sistema integrado de transporte masivo MIO, que provocó la disminución severa del tránsito peatonal y vehicular; iv) el desempeño del negocio no contó con un tratamiento preferencial como franquicia sino como un distribuidor normal […]”, sin que se demostrara dentro del proceso en qué medida la realización de las obras en la vía fueron relevantes para tomar dicha decisión, circunstancia por la que no podía afirmarse que el daño se dio con ocasión de ellas.

En ese sentido, se observa que la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”, teniendo en cuenta los elementos probatorios allegados al proceso, verificó que no era dable declarar la responsabilidad extracontractual del Estado en el caso concreto, habida cuenta que no se había logrado demostrar que el daño alegado era imputable a METRO CALI S.A. con ocasión de las obras desarrolladas en la vía. Circunstancia distinta es el hecho que la parte actora no comparta lo decidido en la providencia cuestionada, lo cual no implica la vulneración de los derechos fundamentales invocados ni la configuración del defecto alegado.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / CARENCIA DE FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Las providencias indicadas no guardan identidad fáctica o jurídica con el caso bajo examen / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD POR OBRA PÚBLICA – No se configura / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Ahora bien, en cuanto al desconocimiento del precedente judicial de la SECCIÓN CUARTA establecido en las sentencias de 27 de enero de 2011, de 6 de diciembre de 2012, de 24 de julio de 2003 y de 14 de junio de 2002, sobre el alcance de los dictámenes periciales, la Sala advierte que no se configura el defecto alegado por la parte actora, habida cuenta que las mentadas providencias resolvieron casos con supuestos de hecho y de derechos distintos a los planteados en el proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 76001-23-31-000-2010-01744- 02.

En efecto, se advierte que mientras en el presente caso se discutía sobre si la sociedad METRO CALI S.A. debía responder patrimonialmente por el daño causado a la parte actora por la ejecución de la obra de construcción del tramo 2, fase II, del sistema integrado de transporte masivo MIO sobre el costado oriental de la avenida 3 norte, entre calles 35A norte y 55 norte de Cali, los procesos mencionados por la parte actora tenían como objeto debatir los ingresos que debían tenerse en cuenta para la determinación del valor de impuesto de renta y complementarios, supuestos de hecho y de derecho distintos al aquí analizados.

En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, que denegó la solicitud de amparo presentada por la parte actora, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. SALVAMENTO DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Procedente para controvertir una providencia judicial por violación del derecho al debido proceso / CAUSALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE ACCIÓN DE TUTELA – Solo si se demuestra un perjuicio irremediable En la sentencia de la cual me aparto se negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo y los principios constitucionales y convencionales de supremacía constitucional, “fuerza de las decisiones de los órganos de cierre”, “juricidad” y “certeza de derecho”, tras considerar que la providencia cuestionada no incurrió en los defectos alegados por la parte actora.

Al respecto, me permito reiterar la postura expuesta por este despacho, según la cual las sentencias de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, violen el derecho al debido proceso, y otros derechos frente a los cuales no argumenta con suficiencia, siendo de su cargo, los motivos por los cuales consideró su transgresión, son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, esto es, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

En ese orden, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado los señalados derechos, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable, por cuanto una solicitud de amparo formulada en esas condiciones no satisface el requisito general de subsidiariedad. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL – No es un derecho fundamental / FUERZA DE LAS DECISIONES DE LOS ÓRGANOS DE CIERRE – No es un derecho fundamental / JURICIDAD - No es un derecho fundamental / REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Presupuestos para su cumplimiento / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / EXPOSICIÓN DE RAZONES DE LA VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / NÚCLEO ESENCIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL - Transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial del derecho / DERECHO AL TRABAJO – Falta de exposición de razones de vulneración del núcleo esencial del derecho Conforme a lo anterior, resultan pertinentes las consideraciones consignadas en el proyecto de fallo presentado, en su momento, por mi despacho ante la Sala de la Sección Primera que se exponen a continuación: (…) En el caso bajo examen, por una parte, se debe señalar que “los principios constitucionales y convencionales de supremacía constitucional, fuerza de las decisiones de los órganos de cierre, juricidad”, no cumplen con el requisito de relevancia constitucional al no ser derechos fundamentales y, en consecuencia, frente a éstos se declarará improcedente la acción de tutela; y, por la otra, se ponderará la procedencia del amparo constitucional solicitado respecto del derecho fundamental al trabajo.

En lo que hace al requisito de relevancia constitucional, advierte la Sala que la Corte Constitucional ha sostenido que los asuntos sometidos al juez de tutela deben ser constitucionalmente relevantes; es decir, el debate que se plantea en la demanda debe versar respecto de derechos fundamentales (…) Con miras a establecer los aspectos que deben ser puntualizados para resolver si una demanda de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, la Sala destaca: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de la tutela un examen de las razones del actor para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo fundamental del mismo.

De conformidad con las consideraciones del acápite precedente, se advierte que la parte actora no expuso argumento alguno dirigido a explicar las razones específicas por la cuales estima que la providencia de fecha 20 de noviembre de 2020 infringió el núcleo esencial de su derecho fundamental al “trabajo”. En consecuencia, es claro para la Sala que no se acreditó el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional en los términos descritos, por lo cual, el amparo solicitado resulta improcedente.

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Procedente para controvertir una providencia judicial por violación del derecho al debido proceso y al acceso a la administración de justicia / CAUSALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO – Por violación derecho al debido proceso / DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA – Se vulnera por las decisiones que no resuelven sobre el fondo de la litis pero que ponen fin a la actuación / FALLO INHIBITORIO - También configura la causal de revisión alegada / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Ahora bien, se procederá a estudiar el requisito de subsidiaridad, frente a la presunta vulneración al derecho fundamental al debido proceso, que el accionante consideró vulnerado (…) la Sala encuentra que, en relación con la violación del derecho fundamental al debido proceso, la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, como quiera que, contra la sentencia judicial censurada, procedería si es del caso el recurso extraordinario de revisión, por la causal de nulidad originada en la sentencia. A este respecto, es pertinente señalar que la Corte Constitucional ha precisado que, cuando el vicio alegado como constitutivo de la violación del debido proceso, encuadra en la causal de revisión del numeral 5 del artículo 250 del CPACA consistente en “[ ] 5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno […]", dicha situación debe ser alegada y decidida en sede del recurso extraordinario de revisión. En tal escenario, se torna improcedente la acción de tutela, la cual, dado su carácter subsidiario, se ve desplazada ante el mecanismo judicial que se tramita ante el juez ordinario.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 8 de mayo de 2018, señaló que el citado recurso extraordinario procede por la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia por violación del artículo 29 constitucional, cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado, como manifiesta el actor que es el que aquí se acusa, en el que se declaró probada de oficio la caducidad del medio de reparación directa.

En la citada providencia esta Corporación precisó lo siguiente: “6.2.1 El derecho al acceso a la administración de justicia y a una tutela judicial efectiva materializan la causal de revisión por violación del artículo 29 constitucional […] En ese contexto, y en el marco de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, ha de entenderse que los fallos inhibitorios, que se funden en argumentos falsos, deben estar proscritos, pues la protección de estos derechos desde los ámbitos subjetivo y objetivo obligan al Estado a la creación de los mecanismos necesarios no solo para garantizar que el acceso al aparato judicial sea real y efectivo, sino permitir a las personas que acuden a él, lograr la satisfacción cierta de sus derechos, lo que se materializa cuando se resuelven de fondo las pretensiones de las demandas presentadas ante ellos, independiente si lo es en forma favorable o no a los intereses de quienes acuden a ella. […] En ese orden de ideas, se han considerado como violaciones al derecho a un recurso judicial efectivo o de tutela efectiva, entre otros: i) la inexistencia de mecanismo para acceder a la jurisdicción; ii) los plazos prolongados para resolver de forma definitiva el asunto planteado, iii) las decisiones que no resuelven sobre el fondo de la litis pero que ponen fin a la actuación, y, iv) el incumplimiento o imposibilidad de cumplir el fallo.

(…) […] Lo expuesto permite concluir, que los derechos al acceso a la administración de justicia y a una tutela judicial efectiva generan la configuración de la causal de revisión por violación del artículo 29 constitucional por haberse visto comprometidos ante la existencia de una decisión inhibitoria fundada en motivos contraevidentes. (…) Por tal razón, concluye la Sala, que también hay una vulneración del derecho fundamental al debido proceso, artículo 29 Constitucional, cuando una autoridad judicial dicte sin fundamento válido, razonable, una sentencia inhibitoria, que, como se expuso, es una clara denegación de justicia. Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia. Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / CARENCIA DE FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencias alegadas como desconocidas carecen de similitud fáctica y jurídica En el caso bajo examen, resta analizar la procedencia del amparo constitucional solicitado la violación con el derecho fundamental a la igualdad. Respecto del argumento referente al desconocimiento de precedente, la Sala considera que el mismo satisface el requisito de relevancia constitucional, en cuanto que el supuesto desconocimiento del precedente invocado tendría la virtualidad de comprometer el derecho fundamental a la igualdad.

Además, el actor cumplió con la carga argumentativa de señalar la sentencia que en su criterio constituye el precedente desconocido. (…) En el asunto sub examine, la parte actora plantea que la sentencia del 20 de noviembre 2020 incurrió en desconocimiento del precedente, para lo cual citó la sentencia del 28 de enero de 2015 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la cual se resolvió el siguiente problema jurídico: “la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN determinó oficialmente el impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de Napoleón Peña R. y Cía. Ltda. por el año gravable de 1998”.

Por su parte, en la providencia de 20 de noviembre de 2020 aquí censurada la Subsección “A” de la Sección Tercera de esta Corporación resolvió el siguiente problema jurídico: “¿Debe responder patrimonialmente Metrocali, por los daños causados a los demandantes por la construcción de una obra pública llevada a cabo en la ciudad de Cali?” La comparación entre los problemas jurídicos antes reseñados pone de presente que la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, no constituye precedente vinculante respecto del asunto resuelto en la providencia censurada con la acción de tutela que aquí se resuelve, puesto que en aquella no se resolvió un idéntico problema jurídico desde la perspectiva fáctica ni jurídica.

De igual manera ocurre con las demás sentencias citadas en el escrito de tutela, en atención a que, en todas ellas la entidad demandada era la DIAN y los problemas jurídicos se circunscribían a los impuestos de renta y complementarios. En ese orden, la Sala concluye que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado puesto que, como se expuso, se advierte que la providencia invocada no tiene tal carácter, en tanto que los supuestos fácticos y jurídicos del proceso en que se profirió son diferentes a los supuestos del proceso en el que se dictó la providencia aquí censurada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02522-01(AC) Actor: SOCIEDAD ABC DEL COLOR LTDA. Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA SUBSECCION A Referencia: Acción de tutela TESIS: SE CONFIRMA LA PROVIDENCIA IMPUGNADA POR CUANTO LA SECCIÓN TERCERA NO INCURRIÓ EN DEFECTO FÁCTICO AL VALORAR LA PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO DE REPARACIÓN DIRECTA ENCAMINADAS A QUE EL DAÑO ALEGADO ERA IMPUTABLE A LA REALIZACIÓN DE UNA OBRA PÚBLICA DE CONSTRUCCIÓN. TAMPOCO SE DESCONOCIÓ EL PRECEDENTE JUDICIAL ALEGADO, PUES LAS PROVIDENCIAS MENCIONADAS RESUELVEN ASUNTOS CON SUPUESTOS DE HECHO Y DERECHO DISIMILES AL PLANTEADO EN EL PROCESO DE REPARACIÓN DIRECTA.

DERECHOS FUNDAMENTALES: TRABAJO, DEBIDO PROCESO E IGUALDAD. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al no haber obtenido la mayoría de votos el proyecto de fallo presentado por el señor consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, esta Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia de 21 de junio de 2021, proferida por la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “B”- DEL CONSEJO DE ESTADO[1], mediante la cual se denegó el amparo solicitado.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La sociedad ABC DEL COLOR LTDA., y los señores JULIO CESAR GONZÁLEZ PATIÑO, FRANCIA ELENA GALLEGO LÓPEZ, JUAN SEBASTIÁN y JULIANA GONZÁLEZ GALLEGO, JOSÉ RICARDO LOZADA CASTRO, JACQUELIN OSORIO LEDESMA y LAURA MELIZA LOZADA OSORIO, actuando a través de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la igualdad, al “derecho convencional fundamental al plazo razonable”, y los principios constitucionales y convencionales de supremacía constitucional, la “fuerza de las decisiones de los órganos de cierre”, “juricidad” y la “certeza de derecho“, los cuales estiman vulnerados por la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- DEL CONSEJO DE ESTADO[2] al haber proferido la providencia de 20 de noviembre de 2020, dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 76001-23- 31-000-2010-01744-02.

I.2.- Hechos Afirmaron que la sociedad ABC DEL COLOR LTDA. desarrolló su objeto como distribuidor mayorista de PINTUCO S.A., con domicilio en la avenida 3 norte 45N-90 de Cali, donde estuvo ubicada por 6 años y medio. Señalaron que el 18 de septiembre de 2007, las sociedades METRO CALI S.A. y CONALVÍAS S.A. celebraron el contrato de concesión MC-OP-06-07 con el objeto de adecuar los estudios, diseño y construcción del corredor troncal centro y las obras complementarias del sistema integrado de transporte masivo MIO de Cali, en los siguientes tramos: Tramo 1, en la avenida 3 norte entre avenida 2 norte y avenida 2E norte y;

Tramo 2, en la avenida 3 norte, entre calles 35A norte y 55 norte de Cali (costado oriental de la avenida 3 norte). Manifestaron que debido la extensa duración de la obra y su ejecución, se redujeron los carriles vehiculares y se eliminaron las bahías de parqueos, razón por la que los ingresos de la sociedad ABC DEL COLOR LTDA. disminuyeron significativamente, por la ausencia de sus clientes habituales y las dificultades para desarrollar su objeto en su domicilio, lo cual los obligó a trasladar su sede principal y cerrar su franquicia “Pintacasa ACB del Color”.

Expusieron que debido a lo anterior, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la sociedad METRO CALI S.A., con la finalidad de que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios materiales y morales causados con ocasión de la construcción del tramo 2, fase II, del sistema integrado de transporte masivo MIO sobre el costado oriental de la avenida 3 norte, entre calles 35A norte y 55 norte de Cali.

Manifestaron que el proceso fue identificado con el número único de radicación 76001-23-31-000-2010-01744 y le correspondió en primera instancia a la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Bogotá[3] que, mediante sentencia de 19 de septiembre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Señalaron que inconformes con la anterior decisión, interpusieron recursos de apelación ambas partes, los cuales fueron resueltos por la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- que, mediante providencia de 20 de noviembre de 2020, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las súplicas de la demanda.

Indicaron que la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- incurrió en defecto fáctico por cuanto, en su sentir, desconoció las pruebas allegadas al proceso que demostraban la existencia de los daños patrimoniales y morales reclamados, en especial, el dictamen pericial practicado, al cual se le dio el alcance una mera certificación de contador público.

Manifestaron que la autoridad judicial accionada también desconoció el precedente judicial de la SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO[4], establecido en las sentencias de 14 de junio de 2002[5], 24 de julio de 2003[6], 27 de enero de 2011[7] y de 6 de diciembre de 2012[8], sobre el alcance de los dictámenes periciales. Señalaron que la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- violó directamente la ley procesal que desarrolla el debido proceso, por cuanto no valoró las pruebas allegadas al proceso en su conjunto, sino que se limitó a analizar solamente una parte de ellas.

I.3.- Pretensiones La parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, pide que se deje sin efecto la providencia de 20 de noviembre de 2020, proferida dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 76001-23- 31-000-2010-01744-02, en los siguientes términos: “[…] 1.- AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 constitucional) y supremacía constitucional (art. 4) por la fuerza de las decisiones de los órganos de cierre (art. 237.1) de JULIO CESAR GONZALEZ PATIÑO, quien actúa en propio nombre y como representante principal de la empresa ABC DEL COLOR LTDA, FRANCIA ELENA GALLEGO LOPEZ, JUAN SEBASTIAN GONZALEZ GALLEGO, JULIANA GONZALEZ GALLEGO, JOSE RICARDO LOZADA CASTRO, actuando en propio nombre y como representante suplente de la empresa ABC DEL COLOR LTDA, JACQUELIN OSORIO LEDESMA y LAURA MELIZA LOZADA OSORIO, vulnerados por la Sentencia sin número del 20 de Noviembre de 2020, proferida por el CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A. CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, dentro del proceso Radicado: 76001- 23-31-000-2010-01744-02 (61158), Actor: JULIO CÉSAR GONZÁLEZ PATIÑO Y OTROS, Demandado: METRO CALI S.A. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA. 2-. AMPARAR el derecho fundamental al trabajo (art. 25 constitucional y 23.1 de la Convención) de la suscrita Carolina Romero Burbano, vulnerado por la Sentencia sin número del 20 de noviembre de 2020, proferida por el CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A. CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, dentro del proceso Radicado: 76001-23-31- 000- 2010-01744-02 (61158), Actor: JULIO CÉSAR GONZÁLEZ PATIÑO Y OTROS, Demandado: METRO CALI S.A. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA. 3-. Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la referida sentencia de segunda instancia, y ORDENAR proferir nuevo fallo, accediendo a las pretensiones en los términos originalmente solicitados. 4-.

Que se dé cumplimiento al fallo de tutela en un término de cuarenta y ocho (48) horas después de notificado […]”. I.4.- Defensa I.4.1.- La SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- sostuvo que, contrario a lo afirmado por la parte actora, en la sentencia de 20 de noviembre de 2020, se realizó una rigurosa evaluación del contenido del dictamen pericial obrante dentro del proceso, llegando a la conclusión de que no era claro y preciso.

Indicó que la parte actora se limitó únicamente a afirmar que la providencia de 20 de noviembre de 2020, había confundido el dictamen pericial con un certificado de contador público, sin exponer las razones por las que vulneraron los derechos invocados. Manifestó que en los acápites de la providencia denominados “análisis de las pruebas y hechos probados” y “el daño” se analizaron y valoraron las pruebas allegadas al proceso para llegar a la conclusión de que: “[…] las obras del sistema integrado de transporte masivo MIO en la avenida 3 norte de Cali generaron preocupaciones de los comerciantes y habitantes de la zona, en materia de tránsito, zonas de parqueadero, cargue y descargue de mercancía y acceso a los predios y establecimientos de comercio del sector; ii) que por dichas obras se presentaron algunos cierres y restricciones sobre la avenida 3 norte de Cali; iii) que la sociedad A.B.C. Del Color Ltda. trasladó su establecimiento de comercio de su antigua sede en la avenida 3 norte 45N-90 a la calle 52 # 3IN-49 de Cali e incurrió en varios gastos […]”.

Adujo que pese a lo anterior, la parte actora no logró acreditar que los daños consistentes en la disminución de sus ingresos, el cierre de la franquicia “Pintacasa ABC Del Color” y los daños morales que ello implicó se debieron a la construcción del tramo 2, fase II, del sistema integrado de transporte masivo MIO sobre el costado oriental de la avenida 3 norte, entre calles 35A norte y 55 norte de Cali.

Expuso que no vulneró el derecho al debido proceso de la parte actora, pues tuvo la oportunidad de hacer valer las pruebas aportadas y solicitadas en el proceso, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso ordinario y dichos elementos fueron tenidos en cuenta al momento de dictar la sentencia de 20 de noviembre de 2020.

Señaló que la acción de tutela correspondía a una prolongación de los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto dentro del proceso ordinario, circunstancia de la cual se desprendía que su objeto era convertir el proceso en una tercera instancia. I.5.- Intervinientes I.5.1.- La sociedad METRO CALI S.A. solicitó declarar improcedente el amparo deprecado, por cuanto la solicitud tenía como finalidad convertir la acción de tutela en una tercera instancia en la que se volvieran a discutir los argumentos expuestos dentro del proceso ordinario que culminó con la sentencia objeto de la controversia.

Señaló que los argumentos expuestos en la solicitud no guardaban relación directa con la vulneración de los derechos fundamentales invocados, sino que su finalidad era únicamente que se dejara sin efecto la sentencia de 20 de noviembre de 2020, proferida por la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”-. Solicitó ser desvinculada del proceso de la referencia habida cuenta que no era responsable de la acción u omisión alegada por parte de la actora en la solicitud, por cuanto no era la entidad competente para dejar sin efecto la providencia cuestionada en el proceso.

Manifestó que la acción de tutela era improcedente por cuanto la parte actora contaba con otro mecanismo de defensa para proteger sus derechos invocados, sin embargo, no expuso cuál era el medio de control que estimaba idóneo para ello. I.5.2.- el Tribunal pese a ser debidamente notificado, guardó silencio. II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 21 de junio de 2021, la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “B”-, denegó el amparo solicitado. Preciso que si bien, la parte actora había alegado la configuración de “la violación directa de la ley procesal que desarrolla el debido proceso” dicho defecto correspondía a un debate sobre la valoración de las pruebas obrantes dentro del proceso de reparación directa, por lo que limitaría su análisis a la posible configuración del defecto fáctico y desconocimiento del precedente alegados.

Sostuvo que, la autoridad judicial accionada realizó un estudio completo del material probatorio aportado al proceso de reparación directa incluyendo el dictamen pericial practicado, llegando a la conclusión de que no existían pruebas suficientes que permitieran acreditar que la parte actora había sufrido una afectación económica o que se había presentado una disminución concreta en sus ventas con ocasión de las obras de construcción del tramo 2, fase II, del sistema integrado de transporte masivo MIO.

Indicó que en la sentencia de 20 de noviembre de 2020, se realizó una valoración detallada de los elementos probatorios y de los hechos probados, a partir de los cuales se llegó a la conclusión de que la sociedad ABC DEL COLOR LTDA. incurrió en mora con unos proveedores, sin que se acreditara que se debió a la ejecución de las mencionadas obras.

Sostuvo que la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A” realizó un estudio minucioso, razonable y ponderado de los hechos y las pruebas allegadas al proceso, circunstancia de la cual se desprendía que no había vulnerado derecho fundamental alguno. Manifestó que la autoridad judicial accionada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial de la SECCIÓN CUARTA sobre la valoración de los dictámenes periciales, pues las providencias invocadas por la parte actora no fijaron reglas de unificación para aplicar en casos con los mismos supuestos y el asunto debatido era distinto a los analizados en ellas.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora solicitó revocar la decisión proferida por la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “B”- y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la acción. Señaló que el a quo no realizó un estudio completo de los argumentos planteados en la solicitud de tutela limitándose a validar la decisión de la autoridad judicial accionada, por lo que pidió que sus argumentos fueran estudiados nuevamente en sede de impugnación. Insistió en que la autoridad judicial accionada sí incurrió en defecto fáctico, pues de la revisión de las pruebas allegadas al proceso se evidenciaba la existencia del daño alegado.

Reiteró que en la sentencia de 20 de noviembre de 2020, se confundió el alcance del dictamen pericial practicado con el de un certificado contable, circunstancia que desconoce el precedente judicial de la SECCIÓN CUARTA sobre el tema indicado en la solicitud. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

Cuestión previa Previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que la sociedad METRO CALI S.A. solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[9], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que, en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). En el presente caso, comoquiera que la sociedad METRO CALI S.A. es parte demandada en el medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 76001-23-31-000-2010-01744-02, objeto de la presente acción, le asiste interés en las resultas de la acción de tutela de la referencia, en calidad de tercero, razón por la cual la Sala denegará su solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591- 05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto) La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no procede recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[10], la solicitud identifica los hechos y el derecho que se estima lesionado; y, por último, no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Verificado lo anterior, corresponde examinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Análisis del caso concreto En el presente asunto, la Sala advierte que la parte actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 20 de noviembre de 2020, proferida por la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 76001-23-31-000-2010-01744- 02.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, la igualdad, al “derecho convencional fundamental al plazo razonable”, y los principios constitucionales y convencionales de supremacía constitucional, la “fuerza de las decisiones de los órganos de cierre”, “juricidad” y la “certeza de derecho”, habida cuenta que, a juicio de la parte actora, incurrió en defecto fáctico al valorar indebidamente las pruebas allegadas al proceso, en especial el dictamen pericial practicado, en las cuales estiman que se demostró la existencia del daño alegado dentro del proceso de reparación directa.

A juicio de los actores, la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- desconoció el precedente judicial de la SECCIÓN CUARTA establecido en las sentencias de 27 de enero de 2011, de 6 de diciembre de 2012, de 24 de julio de 2003 y de 14 de junio de 2002, sobre el alcance de los dictámenes periciales. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “B”- mediante sentencia de 21 de junio de 2021, en la que denegó el amparo solicitado, por considerar que la autoridad judicial accionada no había incurrido en el defecto fáctico invocado, pues de la revisión de la providencia objeto de la controversia se desprendía que la accionada había valorado debidamente las pruebas practicadas dentro del proceso de reparación directa.

Sostuvo que no se desconoció el precedente de la SECCIÓN CUARTA sobre el alcance de los dictámenes periciales por cuanto las providencias invocadas por la parte actora no fijaron reglas de unificación para aplicar en casos con los mismos supuestos y el asunto debatido era distinto a los analizados en ellas. La parte actora impugnó la anterior decisión, debido a que, a su juicio, en el presente caso sí se demostró que se configuraron los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial alegados.

Así las cosas, a la Sala le corresponde determinar si en el caso sub examine la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial alegados por la parte accionante. La Sala observa que la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- en la providencia de 20 de noviembre de 2020, realizó la siguiente valoración sobre el contenido del dictamen pericial practicado en el proceso de reparación directa: “[…] 5.4.

Los demandantes pretenden probar la afectación económica suya y de la sociedad A.B.C. Del Color Ltda. así como de la franquicia “Pintacasa ABC Del Color” con los siguientes documentos: En el dictamen[11] allegado por la parte demandante -decretado como prueba por el a quo- dos contadores públicos indicaron que en el comportamiento general del presupuesto de la sociedad A.B.C. Del Color Ltda. en 2008 se registraron unos ingresos reales de $3.166’205.000, mientras que en 2009 de $2.168’797.000.

Por su parte la unidad estratégica “Almacén Pintacasa” en 2008 tuvo unos ingresos reales de $2.420’311.173 y en 2009 de $1.450’196.246. Igualmente, los peritos señalaron que, de acuerdo con las declaraciones de renta de los años gravables 2006 a 2009, los ingresos declarados por la sociedad A.B.C. Del Color Ltda. fueron los siguientes: en 2006 $1.913’582.000, en 2007 $2.899’137.000, en 2008 $3.166’205.000 y en 2009 $2.168’797.000.

Asimismo, señalaron que el patrimonio líquido[12] de la sociedad para el 2006 fue de $161’207.000, en 2007 de $136’969.000, en 2008 de $93’023.000 y en 2009 de $72’437.000. En el dictamen también se observa un cuadro en el que se relacionan los valores declarados por la sociedad por impuesto de IVA de los años gravables 2006 a 2010, y que según los peritos permite observar el comportamiento de los ingresos declarados cuyos valores totales fueron los siguientes: en 2006 $1’913.582, en 2007 $2’899.137, en 2008 $3’166.205, en 2009 $2’168.797 y a junio de 2010 $605.753.

Además, en el dictamen aparecen las siguientes conclusiones que los peritos llamaron “Notas” (se trascribe de forma literal): Como se observa en el año 2008 se incrementó el patrimonio, por consiguiente, el pasivo, debido a la compra de la propiedad raíz en la avenida 3 N No. 40-177 para el proyecto PINTACASA, el cual se cerró en el año 2008 y se entregó la propiedad en pago de una deuda con el proveedor NÚÑEZ Y NOGALES.

Por otra parte, la sociedad en el año 2009 firma con la DIAN acuerdo de pago por los impuestos de IVA sin pagar de los bimestres marzo-abril, mayo-junio, julio-agosto y septiembre-octubre por $67’805.000 sin incluir intereses. Se observa la disminución relevante de los ingresos entre los años 2008, 2009 y 2010, la sociedad traslada el almacén en marzo de 2010[13].

Con el dictamen se anexaron las declaraciones de renta de la sociedad A.B.C. Del Color Ltda. para los años gravables 2006 a 2009, declaraciones de IVA correspondientes a los años gravables 2006 hasta el tercer bimestre de 2010 y las declaraciones de retención en la fuente correspondientes a los años gravables 2006 a 2010 presentadas y canceladas.

Igualmente, se adjuntaron copias de las tarjetas profesionales de los dos contadores públicos; paz y salvo expedido por la DIAN el 22 de abril de 2010 a la sociedad A.B.C. Del Color Ltda. respecto del pago de la deuda sobre el impuesto de IVA por los períodos vencidos de 2009 y 2010 y hojas de vida de los peritos[14]. También se anexó el documento denominado “presentación participación del presupuesto general por unidad estratégica del negocio para el año 2009”[15], pero se desconoce quién lo elaboró, dado que carece de firma.

Esta Subsección ha señalado que el dictamen pericial constituye un elemento de convicción que debe ser valorado teniendo en cuenta la “firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”, de acuerdo con los criterios previstos en los artículos 233 y siguientes del C.P.C. y en conjunto con los demás medios probatorios, según las reglas de la sana crítica.

Observa la Sala y así mismo se señala en la demanda[16] que el denominado dictamen es una certificación emitida por contadores públicos que no es clara ni precisa, como lo ordena el artículo 69 de la Ley 43 de 1990[17], que reglamenta la profesión del contador público, toda vez que se limita a relacionar las cifras sobre supuesta disminución de ingresos registrada por A.B.C. Del Color Ltda. entre 2008 y 2010, para lo cual anexa las declaraciones de renta, impuesto de IVA y retención en la fuente, pero estas resultan insuficientes para verificar la afectación económica de la sociedad demandante, pues con ellas no es posible establecer una disminución concreta de las ventas, ni siquiera se allegó una relación o certificado de las ventas u otros conceptos de ingresos en 2007, que respalden la afirmación de los contadores de que los ingresos disminuyeron los años siguientes, comparados con 2007 o años anteriores.

Los peritos no respaldaron sus afirmaciones en un soporte contable o en el histórico de ingresos operacionales, en el que se pudiera verificar su trayectoria e incremento mensual por las ventas en meses o años anteriores a la ejecución de la obra pública, que, a su vez, permitiera establecer si fueron superiores a las registradas durante el tiempo de los trabajos públicos, se desconoce cuánto vendía A.B.C. Del Color Ltda. antes y durante las obras del sistema integrado de transporte masivo MIO, pues los peritos no hicieron alusión alguna a esta información. De hecho -aunque no como anexo del dictamen- se allegó un documento en el que aparecen unos cuadros con un “cálculo promedio de ventas” entre 2007 y 2009 y su variación entre 2009 y 2010, pero también carece de fecha y firma[18], de modo que se desconoce quién y cuándo lo elaboró y si pudo ser revisado por los peritos, pues no lo mencionaron en su dictamen.

La certificación no se apoya en los libros, cuentas, estados financieros o asientos contables ni contienen un mínimo grado de detalle sobre el estado general de los negocios, es decir, no relacionan ni explican el respaldo de sus afirmaciones, como lo advirtió esta Subsección en un asunto similar[19]. El dictamen tampoco permite concluir que la “disminución relevante de los ingresos entre los años 2008, 2009 y 2010”, como lo afirmaron los peritos, fue provocada por la falta de acceso de los clientes a los establecimientos de comercio A.B.C. Del Color Ltda. y “Pintacasa ABC Del Color”, pues, se itera, no se sustenta en un registro de clientes o ventas en esos años o anteriores.

Incluso, en cuanto al cierre de la franquicia “Pintacasa ABC Del Color”, en comunicación del 6 de mayo de 2009[20], la junta de socios de A.B.C. Del Color Ltda., entre ellos los demandantes Julio César González Patiño y José Ricardo Lozada Castro, le informaron al gerente de Pintuco S.A. que no les era posible continuar con la franquicia, debido a las pérdidas acumuladas a esa fecha y causadas por algunos de los siguientes factores: i) inexistencia de programas, actividades, publicidad, entre otras, que buscaran la masificación y el impulso del formato de autoservicio y de la marca Pintacasa; ii) desaceleramiento económico y financiero del país; iii) intervención de las vías de acceso por parte del sistema integrado de transporte masivo MIO, que provocó la disminución severa del tránsito peatonal y vehicular; iv) el desempeño del negocio no contó con un tratamiento preferencial como franquicia sino como un distribuidor normal.

Sin embargo, dicho documento no permite acreditar con certeza qué tan relevantes o contundentes pudieron ser las dificultades causadas por las obras del sistema integrado de transporte masivo MIO, para que disminuyeran las ventas y no se siguiera adelante con el negocio, frente a los demás factores señalados por los socios de A.B.C. Del Color Ltda. a Pintuco S.A. Además, resulta confuso que, según dicha comunicación, el negocio abrió el 20 de junio de 2008 y según los peritos contadores cerró en el mismo año -no precisaron la fecha- y las obras iniciaron en junio de 2008 del mismo año, es decir, no es posible saber si los trabajos públicos afectaron a la franquicia o qué tanto lo hicieron.

De hecho, a pesar de que se allegaron -aunque no con el dictamen pericial o certificación de los contadores- el balance general a 31 de diciembre de 2008 y de 2009, el estado de resultados del 1 de enero al 30 de septiembre de 2008 y de 2009 y el análisis comparativo de ingresos y egresos al 31 de diciembre de 2008 de la franquicia “Pintacasa ABC Del Color”[21], en estos se puede observar que ese establecimiento de comercio tuvo ingresos por ventas de $156’383.470 en 2008 y de $148’339.446 en 2009, la cual representa una variación que, si bien la Sala no estima relevante como para decidir cerrar el negocio, tampoco permite identificar las causas en la diminución de las ventas o qué ocurrió debido a las obras del sistema integrado de transporte masivo MIO.

Además, la Sala se cuestiona ¿por qué si según los peritos el negocio cerró en 2008, existen estados financieros de la franquicia en 2009? Se debe interpretar entonces que fue un error del dictamen, pues el 6 de mayo de 2009 los socios de A.B.C. Del Color Ltda. le anunciaron a Pintuco S.A. que no seguían adelante con el negocio, de modo que no está probado con certeza cuánto duró esta franquicia […]”.

Asimismo, la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- luego de relacionar las demás pruebas allegadas al proceso de reparación directa, llegó a la conclusión de que la parte actora no demostró que los gastos y pérdidas en que incurrió se debieron exclusivamente a la intervención de la vía en el marco de la implementación del sistema de transporte MIO.

Al respecto, sostuvo: “[…] Al proceso se allegó un dictamen pericial en el que los contadores públicos se limitaron a señalar los ingresos registrados por la sociedad A.B.C. Del Color Ltda. entre 2008 y 2010 y a manifestar que disminuyeron, pero sin explicar por qué, sin apoyarse en soportes contables ni en registros de ventas o de ingresos operacionales antes y después de la ejecución de las obras del sistema integrado de transporte masivo MIO, para así comparar y verificar la afirmada reducción de ingresos.

En estas condiciones, el documento no brindó una información clara y precisa acerca de cómo era la situación financiera de la empresa antes de los trabajos públicos y durante su realización, que diera certeza de las pérdidas sufridas y de su relación con las referidas obras. La empresa demandante no probó, como lo afirmó en la demanda[22], que en 2008 su portafolio ascendía a 935 clientes y un promedio mensual de venta de $209’233.576, el que luego habría decrecido como consecuencia de las obras del sistema integrado de transporte masivo MIO.

No se probó por qué razón los demandantes desistieron de la unidad de negocio “Pintacasa ABC Del Color”, pues, aunque en la comunicación del 6 de mayo de 2009 la junta de socios de A.B.C. Del Color Ltda. señaló como una de las causas la intervención de las vías de acceso por parte del sistema integrado de transporte masivo MIO, que “provocó la disminución severa del tránsito peatonal y vehicular”, lo cierto es que esa sola afirmación no es suficiente para probar el elemento causal y en relación con los otros factores que motivaron el cierre del negocio se desconoce qué tan relevantes fueron los trabajos públicos, pues la franquicia operó solo en el 2008 y las obras iniciaron a mediados del mismo año, por lo que se desconoce qué tanto la pudieron afectar si no se puede comparar su desempeño en un tiempo distinto al de la ejecución de las obras.

En cuanto a las facturas por concepto de gastos de traslado de sede, si bien se demostraron, la Sala considera que no pueden atribuirse a la entidad demandada, pues no se probó que el cambio de las instalaciones de A.B.C. Del Color Ltda. se debió a la ejecución de las obras del sistema integrado de transporte masivo MIO, que afectara el acceso al establecimiento de comercio ubicado en la avenida 3 norte 45N-90, no se evidenció que los clientes no pudieran ingresar, que no existiera parqueadero, que no pudieran recibir o despachar mercancía, que la vía no contara con la debida señalización para que los transeúntes (clientes) encontraran la tienda o cuál fue el inconveniente o dificultad atribuible a los trabajos públicos, que tuviera la capacidad de forzar su traslado de sede.

La demandante tampoco puede alegar un daño por concepto de pago de los cánones de arrendamiento y de servicios públicos en su antigua sede, pues al margen de las obras del sistema integrado de transporte masivo MIO, La sociedad actora debía cumplir con esas obligaciones inherentes al contrato de arrendamiento que tenía vigencia hasta agosto de 2010.

En cuanto a las facturas generadas por intereses de mora en contra de A.B.C. Del Color Ltda. por parte de sus proveedores, tampoco se demostró el motivo de su retraso ni su relación con la construcción del sistema integrado de transporte masivo MIO. Frente a las terminaciones de contratos de trabajo a algunos de sus empleados, la misma sociedad demandante confirmó en las cartas de preaviso que la razón de finalizar los vínculos laborales fue el “complejo momento económico que atravesaba el país” y no los “inconvenientes” generados por las obras del sistema integrado de transporte masivo MIO.

A ello se suma que el cierre total de la vía o los inconvenientes precisos de acceso a los establecimientos de comercio de A.B.C. Del Color Ltda. y a “Pintacasa ABC Del Color” no se probaron, pues, aunque la sociedad demandante le avisó a sus clientes de su traslado de sede a partir del 1 de marzo, debido a los “inconvenientes generados por las obras del MIO, la falta de parqueaderos y zona de cargue y descargue”, según se probó en el proceso los cierres se alternaron entre calzadas rápidas y lentas en cada costado de la avenida 3 norte y se desconoce cómo y dónde funcionaban los parqueaderos y la atención a proveedores para clientes de A.B.C. Del Color Ltda. y de su franquicia, que habrían sido inhabilitados por la obra ni por cuánto tiempo y que causara tales traumatismos como para provocar el traslado de un establecimiento de comercio y el cierre del otro.

La parte demandante no probó el cierre total de la vía ni la falta de acceso por vías alternas, ni la ausencia de señalización o plan de contingencia en el tráfico por la zona o para su acceso al comercio. En la demanda se habló de que las “prolongadas” obras del sistema integrado de transporte masivo MIO causaron perjuicios a los demandantes, pero ni siquiera se probó cuánto duraron en realidad, solo se allegó un estudio de la Cámara de Comercio de Cali según el cual iniciaron el 23 de junio de 2008, se esperaba su finalización en agosto de 2009, para finales de ese año presentaba un avance físico del 81%, pero luego el plazo de la concesión se prorrogó hasta febrero de 2010, misma fecha en que A.B.C. Del Color Ltda. cambió su sede, sin que se conozca en este proceso cuánto más habrían tardado las obras y por qué la sociedad tomó la decisión en ese momento.

Dicho estudio no incluyó una verificación sobre cómo fue el manejo de los accesos peatonales y vehiculares, ingreso a parqueaderos y las zonas de cargue y descargue de mercancías durante el tiempo de construcción de las obras, ni se refirió a cuáles fueron las afectaciones de los comerciantes del sector. Además, no se probó el “dilatado y excesivo tiempo de construcción de la obra (un año, nueve meses y nueve días)” que se señaló en la demanda[23], toda vez que, en primer lugar, no se probó con exactitud el tiempo previsto para la obra ni se allegó acta de inicio ni de terminación para concluir que se excedió el plazo y qué tanto y, en segundo lugar, si como se indicó en el libelo la obra “realmente inició en noviembre de 2008”[24] y como lo señaló la Cámara de Comercio de Cali finalizó en febrero de 2010, trascurrió un año y tres meses para la ejecución de una obra de adecuación de estudios, diseños y construcción del corredor troncal centro y obras complementarias del sistema en la avenida 3 norte entre calles 35A norte y 55 norte de Cali, el cual no podría calificarse como “dilatado y excesivo”.

Los testigos tampoco ofrecieron certeza acerca de qué cierres tuvo la vía por el costado en el que se ubicaban los locales comerciales de A.B.C. Del Color Ltda. y “Pintacasa ABC Del Color”, de qué manera les afectó específicamente la obra y por cuánto tiempo, no les constaba su supuesto detrimento económico ni tampoco pudieron explicar su conocimiento y la razón de este frente a la supuesta la afectación moral de los demandantes.

La Sala comprende que una obra como el sistema integrado de transporte masivo MIO sobre una avenida principal como la 3 norte de Cali implicó inconvenientes que, por la intervención de la vía, no permitieron el acceso en condiciones normales, pero no se probó con exactitud qué dificultades concretas y directas afectaron a la sociedad demandante, como tampoco que hubiera sufrido bloqueos o restricciones desproporcionadas o que las hubiera puesto en conocimiento de Metrocali S.A. sin respuesta alguna o que la obra careció de un plan de contingencia para el manejo de los accesos a la vía. Así las cosas, le asiste razón a la apelante en cuanto señaló que la parte demandante no probó los daños -salvo algunos gastos- como tampoco su atribución a la demandada, con ocasión de la ejecución de las obras del tramo 2, fase II, del sistema integrado de transporte masivo MIO sobre el costado oriental de la avenida 3 norte, entre calles 35A norte y 55 norte de Cali […]”.

Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- no incurrió en defecto fáctico por cuanto de la revisión de la sentencia de 20 de abril de 2020, se advierte que la accionada valoró conforme a las reglas de la sana crítica los elementos probatorios allegados al proceso de reparación directa, para llegar a la conclusión de que en el presente caso no se encontraba acreditado que el daño alegado por la parte actora fuera imputable a METRO CALI S.A. con ocasión de la construcción del tramo 2, fase II, del sistema integrado de transporte masivo MIO sobre el costado oriental de la avenida 3 norte, entre calles 35A norte y 55 norte de Cali.

En efecto de la lectura de la providencia, se observa que la autoridad judicial accionada valoró las pruebas allegadas al proceso de reparación directa, en especial el dictamen pericial practicado dentro del proceso, sin embargo, llegó a la conclusión de que su contenido no demostraba que el detrimento patrimonial de la sociedad ABC DEL COLOR LTDA entre los años 2008 y 2010 se debiera a la ejecución de la mencionada obra, pues en la prueba no realizó un estudio de los ingresos de la sociedad antes y durante su ejecución, ni aportó soporte contable alguno que demostrara la variación de sus ingresos.

Asimismo, se observa que la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- verificó conforme con las pruebas allegadas al proceso que el cierre de la franquicia “Pintacasa ABC Del Color” se debió a varios factores, entre los cuales, se encontraban la: “[…] i) inexistencia de programas, actividades, publicidad, entre otras, que buscaran la masificación y el impulso del formato de autoservicio y de la marca Pintacasa; ii) desaceleramiento económico y financiero del país; iii) intervención de las vías de acceso por parte del sistema integrado de transporte masivo MIO, que provocó la disminución severa del tránsito peatonal y vehicular; iv) el desempeño del negocio no contó con un tratamiento preferencial como franquicia sino como un distribuidor normal […]”, sin que se demostrara dentro del proceso en qué medida la realización de las obras en la vía fueron relevantes para tomar dicha decisión, circunstancia por la que no podía afirmarse que el daño se dio con ocasión de ellas.

En ese sentido, se observa que la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”, teniendo en cuenta los elementos probatorios allegados al proceso, verificó que no era dable declarar la responsabilidad extracontractual del Estado en el caso concreto, habida cuenta que no se había logrado demostrar que el daño alegado era imputable a METRO CALI S.A. con ocasión de las obras desarrolladas en la vía. Circunstancia distinta es el hecho que la parte actora no comparta lo decidido en la providencia cuestionada, lo cual no implica la vulneración de los derechos fundamentales invocados ni la configuración del defecto alegado.

Ahora bien, en cuanto al desconocimiento del precedente judicial de la SECCIÓN CUARTA establecido en las sentencias de 27 de enero de 2011, de 6 de diciembre de 2012, de 24 de julio de 2003 y de 14 de junio de 2002, sobre el alcance de los dictámenes periciales, la Sala advierte que no se configura el defecto alegado por la parte actora, habida cuenta que las mentadas providencias resolvieron casos con supuestos de hecho y de derechos distintos a los planteados en el proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 76001-23-31-000-2010-01744- 02.

En efecto, se advierte que mientras en el presente caso se discutía sobre si la sociedad METRO CALI S.A. debía responder patrimonialmente por el daño causado a la parte actora por la ejecución de la obra de construcción del tramo 2, fase II, del sistema integrado de transporte masivo MIO sobre el costado oriental de la avenida 3 norte, entre calles 35A norte y 55 norte de Cali, los procesos mencionados por la parte actora tenían como objeto debatir los ingresos que debían tenerse en cuenta para la determinación del valor de impuesto de renta y complementarios, supuestos de hecho y de derecho distintos al aquí analizados.

En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, que denegó la solicitud de amparo presentada por la parte actora, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación alegada por la sociedad METRO CALI S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NotifICAR a las partes en la forma más expedita.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de septiembre de 2021. CON SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO OSWALDO GIRALDO LÓPEZ SALVAMENTO DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Procedente para controvertir una providencia judicial por violación del derecho al debido proceso / CAUSALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE ACCIÓN DE TUTELA – Solo si se demuestra un perjuicio irremediable En la sentencia de la cual me aparto se negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo y los principios constitucionales y convencionales de supremacía constitucional, “fuerza de las decisiones de los órganos de cierre”, “juricidad” y “certeza de derecho”, tras considerar que la providencia cuestionada no incurrió en los defectos alegados por la parte actora.