ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD SÍNTESIS DEL CASO: Mediante Resolución del 9 de septiembre de 1992, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas – Meta impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de (…), por ser presuntos autores del delito de homicidio agravado.

El proceso culminó con sentencia del 4 de abril de 1995, por la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio declaró la responsabilidad penal de (…) como coautores del delito referido. Sin embargo, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2002, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia casó la sentencia de segunda instancia y declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del cierre de la investigación penal, porque dicha providencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso de los señores Enciso Rodríguez y Cruz Gaitán. Una vez se retrotrajo el proceso a la etapa de cierre de la investigación penal, mediante Resolución del 26 de abril de 2004 la Fiscalía 27 de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Circuito de Granada – Meta precluyó la investigación penal en favor de los procesados en aplicación del principio in dubio pro reo.

Los demandantes consideran que la detención de (…) fue injusta, puesto que el proceso penal adelantado en su contra vulneró gravemente su derecho constitucional al debido proceso. PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar si el proceso penal adelantado contra (…), cumplió con los requisitos sustanciales y formales previstos en la Constitución y la ley, o si con este se les generó un daño antijurídico que el Estado les debe reparar.

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por la naturaleza del proceso / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FACTOR OBJETIVO El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 29 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Presupuestos / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

La Sección Tercera de esta Corporación ha indicado, de manera reiterada, que cuando el daño alegado proviene de la privación injusta de la libertad de una persona, el término de caducidad empieza a contabilizarse a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia que precluye la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, puesto que a partir de ese momento se hace evidente el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO – Definición El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido. SUPUESTOS FÁCTICOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Estudio de la antijuridicidad del daño / FALLA EN EL SERVICIO – Presupuestos En desarrollo del artículo 90 constitucional, el legislador instituyó la responsabilidad del Estado por la actuación o funcionamiento de sus órganos jurisdiccionales o de sus funcionarios mediante la Ley 270 de 1996, (…) La mencionada normatividad estableció que el Estado resulta patrimonialmente responsable por razón o con ocasión de la actuación judicial en los siguientes eventos: i) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) error jurisdiccional y iii) privación injusta de la libertad.

Con relación al modelo de responsabilidad aplicable a los casos de privación injusta de la libertad, la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación en particular, por lo que en aplicación del principio iura novit curia dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar.

Como corolario de lo anterior, los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso en particular, de manera que la solución que se ofrezca atienda realmente los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, así como a los fines y deberes de éste.

Bajo la óptica de la cláusula general de responsabilidad contenida en la Constitución, no existe fundamento para favorecer un régimen de tinte marcadamente objetivo como el previsto en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Rad.23354), con la cual fundamentalmente se buscaba proteger el derecho ambulatorio de las personas y restablecer el desvalor patrimonial sufrido por quien fue objeto de la medida de restricción de la libertad cuando el sindicado recobraba el pleno goce de su derecho al resultar sobreseído o absuelto por alguno de los supuestos desarrollados por la jurisprudencia, para los cuales se reservaba la asignación objetiva de responsabilidad al Estado cuando: (i) el detenido no cometió el delito, (ii) el hecho no existió, (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, (iv) por aplicación del principio in dubio pro reo; eventos en cuya ocurrencia la antijuridicidad del daño se consideraba de antemano presente y por tanto el análisis de la responsabilidad se simplificaba y con ello el de los elementos estructurales de la responsabilidad, debiendo probarse únicamente la ocurrencia del daño mismo, es decir, de la privación material de la libertad, dejando de lado verificar si con la medida se contradecía el ordenamiento jurídico o si esta se produjo al margen del derecho, régimen bajo el cual la única manera para el Estado de librarse de una condena era lograr probar alguna causal de justificación y, en particular, la culpa o hecho de la propia víctima, con lo cual se rompe la imputación de la responsabilidad y se desestima el deber de responder para la Administración. Es en ese aspecto que se ha encontrado necesario reconducir esta fuente de responsabilidad buscando mayor cercanía y armonía con la teleología del artículo 90 Constitucional y por ello el análisis debe partir, no solo de la verificación de la existencia del daño bajo su condición de elemento estructural, sino también de su antijuridicidad como condición sine qua non de la lesión indemnizable, que de suyo implica consultar el apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación, así como de la conducta de quien padece el daño en carne propia, para luego acreditar, si ello llega a hacerse necesario, los demás elementos de la responsabilidad y el título de atribución que se pretende utilizar, sin que de antemano, en tal juicio, deba privilegiarse alguno de ellos en particular, que lo escogerá el juez en cada caso dependiendo de las particularidades del proceso en concreto.

En otras palabras, en cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional, de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento.

Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute. En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación, que tiene un efecto definitorio de la solución jurídica que se otorgue a la demanda en la medida en que en el régimen colombiano de responsabilidad del Estado, este responde únicamente por los daños antijurídicos que cause en desarrollo del principio alterum non laedere, pero no de aquellos que hallan amparo en el ordenamiento.

Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar si debe asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad. Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial, en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado, como cuando logra establecerse que el hecho que pretendía imputarse al detenido no existió o la conducta era objetivamente atípica, eventos en donde el daño antijurídico resulta acreditado sin mayor arrojo.

Otra circunstancia sucede cuando en la sentencia penal se logra establecer que el sindicado no cometió la conducta o que fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, por cuanto, en estos casos, el juez penal debe concluir su veredicto luego de un riguroso análisis probatorio que permita calificar la conducta y verificar la participación del individuo en el ilícito al cual se lo vincula de cara a las pruebas que se recauden y valoren en el proceso penal respectivo, de cuya valoración se desprende la suerte procesal penal del investigado, lo que implica el deber de auscultar tales circunstancias bajo la óptica del régimen subjetivo de falla del servicio.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 65 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [L]a Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria condicional de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y; ii) posteriormente su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración. DEFENSOR DE OFICIO – Procedencia / NULIDAD – Es nula toda actuación practicada sin defensor al imputado / NOTIFICACIÓN DE LA PROVIDENCIA – Presupuestos / CAUSALES DE NULIDAD – Procedencia para la declaración de oficio / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO – Acreditado [E]l artículo 141 de la precitada norma [Decreto 2700 de 1991] frente a la designación de la defensoría de oficio prescribe que “Cuando en el lugar donde se adelante la actuación procesal no exista defensor público, o fuere imposible designarlo inmediatamente, se nombrará defensor de oficio.” Asimismo, el artículo 147 de la pluricitada disposición establece a propósito de la obligatoriedad del cargo de defensor de oficio que “El cargo de defensor de oficio es de forzosa aceptación. En consecuencia, el nombrado estará obligado a aceptar y desempeñar el cargo; sólo podrá excusarse por enfermedad grave o habitual, incompatibilidad de intereses, ser servidor público, o tener a su cargo tres o mas defensas de oficio.

El defensor designado de oficio que sin justa causa no cumpla con los deberes que el cargo le impone, será requerido por el funcionario judicial para que lo ejerza o desempeñe, conminándolo con multa hasta de dos salarios mínimos mensuales, que impondrá cada vez que haya renuencia, sin perjuicio de las otras sanciones establecidas en la ley.” Igualmente, el artículo 161 del Decreto – Ley 2700 de 1991 advierte que serán inexistentes, para todos los efectos procesales, “[l]as diligencias practicadas con la asistencia e intervención del imputado sin la de su defensor”.

El articulo 186 ejusdem dispone que deben notificarse “[L]as providencias interlocutorias, la que pone en conocimiento de las partes la prueba trasladada o el dictamen de peritos, el auto que ordena la practica de pruebas en el juicio, el que señala el día y hora para la celebración de la audiencia, la providencia que declara desierto el recurso de apelación y la que fija fecha en segunda instancia para la sustentación del recurso, el auto que ordena el traslado para pruebas dentro del recurso de revisión, las providencias que deniegan los recursos de apelación y casación, la que ordenar dar traslado para presentar alegatos de conclusión, y las sentencias”.

Por último, respecto de las causales de nulidad y su declaratoria de oficio, los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Penal, Decreto Ley 2700 de 1991 (vigente para la época de los hechos), señalan que: “Son causales de nulidad (…) 2. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. 3. La violación del derecho de defensa” y “Cuando el funcionario judicial advierta que existe alguna de las causales previstas en el articulo anterior, decretará la nulidad de lo actuado desde que se presentó la causal, y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que subsane el defecto.” Bajo el anterior contexto, se observa que en el proceso penal adelantado en contra de Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán no se cumplieron los requisitos sustanciales y formales previstos en los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política y 1, 3, 7, 14, 141, 147, 161, 186, 304 y 395 del Decreto-Ley 2700 de 1991 respectivamente, toda vez que se surtió viciado de nulidad, puntualmente, por la violación al derecho de defensa de (…) conforme lo determinó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 3 de diciembre de 2002.

(…) [S]e evidencia que los procesados estuvieron abandonados a su propia suerte y pese a tal estado de desprotección, que reclamaba la intervención correctiva urgente de los funcionarios judiciales, nada se hizo para que el derecho de defensa fuera materialmente garantizado; además, la dirección del proceso no se hizo con la diligencia que un asunto de dichas dimensiones exigía, lo cual, sin duda, contribuyó en la transgresión del derecho de defensa.

En virtud de lo anterior, se puede constatar que en el caso sub examine se configuró un daño antijurídico por la privación injusta de la libertad de los señores (…). FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 141 / DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 147 / DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 161 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 304 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 305 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229 PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPUTACIÓN DEL DAÑO Ahora bien, comoquiera que en el sub examine se configuró el daño antijurídico alegado por el extremo activo, es menester proceder al estudio de su imputación frente al Estado.

(…) [S]e concluye que el daño alegado tiene el carácter de antijurídico y es imputable a la Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, a título de falla en el servicio, al devenir de una actuación de la administración no ajustada a derecho, en tanto el procedimiento penal que llevó a la privación de los aquí demandantes se adelantó desconociendo las garantías constitucionales y legales que el ordenamiento jurídico prevé para este procedimiento.

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS – Aplicación Sobre el particular, se advierte que en sentencia del 28 de agosto de 2014, la Sección Tercera de esta Corporación unificó el criterio con relación al reconocimiento de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad. En ella indicó que había lugar a reconocer perjuicios a quienes habían sufrido aflicción derivada de la privación injusta de la libertad, teniendo en cuenta para el efecto, el período de privación y el nivel de afectación, esto es, de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño y aquellos que acuden a la Justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas, (…) Pues bien, se encuentra acreditado que (…) es el padre de (…) y que (…) es hijo de (…), según dan cuenta copias auténticas de sus registros civiles de nacimiento.

Luego, teniendo en cuenta que (…) estuvieron privados de la libertad desde el 4 de septiembre del 1992 hasta el 18 de septiembre de 2000 y 16 de enero de 2001 respectivamente, es decir ocho (8) años y catorce (14) días y, ocho (8) años, cuatro (4) meses y doce (12) días respetivamente, la Sala debería reconocer por perjuicios morales 100 SMLMV para cada uno de los demandantes.

Sin embargo, sólo reconocerá 100 SMLMV a (…) y 70 SMLMV a (…) en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, pues no se puede desmejorar a la parte demandada, quien obra como apelante única. INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE – Aplicación de sentencia de unificación En la demanda se solicitó condenar a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial a pagar por concepto de lucro cesante $34.927.248 a (…) y $38.580.000 a (…).

Asimismo, se evidencia que la sentencia apelada reconoció por este concepto la suma de $257.143.384 a (…) y $260.823.628 a (…), en virtud de lo dejado de percibir por los afectados directos durante el periodo que estuvieron privados de libertad. (…) Sobre este particular, es menester recordar que en sentencia de unificación del 18 de julio de 2019 la Sección Tercera señaló que “cuando se acredite suficientemente que la persona privada injustamente de la libertad desempeñaba al tiempo de su detención una actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos y que no pudo continuar desempeñando por causa de la detención, pero se carezca de la prueba suficiente del monto del ingreso devengado producto del ejercicio de tal actividad lícita o la privada de la libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa…”.

Adicionalmente, la sentencia indicó que "… se puede reconocer un incremento del 25% al ingreso base de liquidación, por concepto de prestaciones sociales, siempre que: i) así se pida en la demanda y ii) se pruebe suficientemente que el afectado con la medida trabajaba como empleado al tiempo de la detención, pues las prestaciones sociales son beneficios que operaran con ocasión de una relación subordinada …”.

Aunque en el libelo introductorio los demandantes solicitaron indemnizar a (…) por los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo en que estuvieron privados de la libertad, lo cierto es que no existe prueba suficiente acerca de que los afectados con la privación de la libertad trabajaban como empleados al tiempo de la detención, con ocasión de una relación subordinada.

Así las cosas, la Sala reconocerá y liquidará el lucro cesante padecido por (…) durante el tiempo que estuvieron privados de la libertad, esto es, desde el 4 de septiembre de 1992 hasta el hasta el 18 de septiembre de 2000 y desde el 4 de septiembre de 1992 hasta el 16 de enero de 2001 respetivamente, por 96.50 meses y 100.40 meses respectivamente, con base en el salario mínimo mensual legal vigente.

CODENA EN COSTAS – Improcedencia No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 50001-23-31-000-2006-00511-01(50112) Actor: JUAN ENCISO RODRÍGUEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Privación de la libertad.

Decreto – Ley 2700 de 1991. Se acredita un daño antijurídico. Presunción del salario mínimo al liquidar el lucro cesante. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Mediante Resolución del 9 de septiembre de 1992, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas – Meta impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán, por ser presuntos autores del delito de homicidio agravado. El proceso culminó con sentencia del 4 de abril de 1995, por la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio declaró la responsabilidad penal de Enciso Rodríguez y Cruz Gaitán como coautores del delito referido.

Sin embargo, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2002, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia casó la sentencia de segunda instancia y declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del cierre de la investigación penal, porque dicha providencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso de los señores Enciso Rodríguez y Cruz Gaitán. Una vez se retrotrajo el proceso a la etapa de cierre de la investigación penal, mediante Resolución del 26 de abril de 2004 la Fiscalía 27 de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Circuito de Granada – Meta precluyó la investigación penal en favor de los procesados en aplicación del principio in dubio pro reo.

Los demandantes consideran que la detención de Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán fue injusta, puesto que el proceso penal adelantado en su contra vulneró gravemente su derecho constitucional al debido proceso. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 28 de abril de 2006[1], Juan Enciso Rodríguez en nombre propio y en representación de José y María Ofelia Enciso Osorio; y Salomón Cruz Gaitán y María Eufrocina Gaitán, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial y el Ministerio del Interior, por los perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad de Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán. Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a las entidades demandadas a pagar por perjuicios morales 1000 SMLMV a cada uno de los demandantes; por daño emergente, las sumas de $74.313.295 a favor de Juan Enciso Rodríguez y $77.903.592 a favor de Salomón Cruz Gaitán; y por lucro cesante, las sumas de $34.927.248 a favor de Juan Enciso Rodríguez y $38.580.000 a favor de Salomón Cruz Gaitán. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 17 de agosto de 1992, fue violentamente asesinado el señor Jairo Rondón Lozano. Indica que el 4 de septiembre de 1992, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas - Meta ordenó la captura con fines de indagatoria por el delito de homicidio agravado de Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán, pues estimó que habían participado en la muerte del Jairo Rondón Lozano. Comenta que mediante Resolución del 9 de septiembre de 1992, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas - Meta impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán, por ser los presuntos autores del delito de homicidio agravado.

Señala que el 20 de enero de 1993, la Unidad Local de la Fiscalía del Meta formuló acusación en contra de los señores Enciso Rodríguez y Cruz Gaitán como coautores del delito de homicidio con circunstancias de agravación punitiva. Aduce que mediante sentencia de 15 de octubre de 1993, el Juzgado Penal del Circuito de Granada – Meta condenó a Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán por encontrarlos responsables del delito de homicidio agravado.

Arguye que el 4 de abril de 1995, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio confirmó la sentencia proferida el 15 de octubre de 1993 por el Juzgado Penal del Circuito de Granada – Meta. Advierte que mediante sentencia del 3 de diciembre de 2002, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia casó la sentencia de segunda instancia y declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del cierre de la investigación penal, porque dicha providencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso de los señores Enciso Rodríguez y Cruz Gaitán. Finalmente, manifiesta que mediante Resolución del 26 de abril de 2004, la Fiscalía 27 de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Circuito de Granada – Meta precluyó la investigación penal en favor de Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán en aplicación del principio in dubio pro reo.

Los demandantes consideran que la detención de Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán fue injusta, puesto que el proceso penal adelantado en su contra vulneró gravemente su derecho constitucional al debido proceso. 2. Contestaciones El 18 de agosto de 2006[2] el Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda y ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público. 2.1.

La Nación – Fiscalía General de la Nación[3] se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que no ocasionó ningún daño a los demandantes, pues adelantó sus actuaciones en cumplimiento de todas las exigencias sustanciales y procesales previstas en la Constitución y la ley. 2.2. La Rama Judicial[4] se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que los actos y medidas que motivaron la litis obedecieron a criterios de la Fiscalía General de la Nación. Adicionalmente, expresó que la Fiscalía General de la Nación fue quien impuso la medida de aseguramiento y le otorgó vigencia hasta que precluyó la investigación en favor de los demandantes. 2.2.

El Ministerio del Interior[5] se opuso a las pretensiones de la demanda, resaltando que no intervino en el curso del proceso penal adelantado contra los demandantes. 3. Alegatos de conclusión en primera instancia El 23 de febrero 2009[6] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1.

La Nación – Fiscalía General de la Nación[7] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 3.2. Los demandantes, la Rama Judicial, el Ministerio del Interior y de Justicia, y el Ministerio Público guardaron silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 29 de noviembre de 2011[8], el Tribunal Administrativo del Meta accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al constatar que la privación de la libertad de los señores Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz fue injusta, toda vez que se impuso sin ningún sustento jurídico, constituyéndose en una palmaria vía de hecho, al desconocérseles su derecho fundamental al debido proceso.

Al efecto, sostuvo que: “El daño causado a los demandantes es producto de las decisiones judiciales expedidas dentro del proceso penal sin la observancia del debido proceso, después de mas de 8 años de mantenerse a los demandantes privados de la libertad, la Corte Suprema de Justicia declara la nulidad de lo actuado en el proceso penal a partir del cierre de la investigación inclusive, dejando a salvo las pruebas recaudadas, al deducir que en la actuación penal se vulneró el derecho de defensa de los procesados, toda vez que carecieron de asistencia jurídica durante el tiempo que las diligencias sumarias permanecieron a cargo del Juez Promiscuo Municipal de Mesetas – Meta, pues, advirtió la Corte Suprema de Justicia que el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas – Meta, abrió investigación y dispuso la detención de Cruz Gaitán y Enciso Rodríguez, sin expedir acta de los derechos de los condenados, orden de captura por escrito, sin notificar debidamente a los sujetos procesales de las providencias que impusieron la medida de aseguramiento y negaron las peticiones de libertad.

Se encuentra demostrado con la prueba documental relacionada, que JUAN ENCISO RODRIGUEZ Y SALOMÓN CRUZ GAITÁN, estuvieron privados de la libertad desde el 4 de septiembre de 1992 hasta el 18 de septiembre de 2000 y el 18 de enero del 2001, es decir 8 años, 14 días y 8 años, 4 meses, 14 días respectivamente, sin ningún sustento jurídico, constituyéndose en una palmaría vía de hecho, al desconocerles (sic), según la misma Corte Suprema de Justicia el derecho fundamental de la defensa que es una modalidad del debido proceso.

(…) Resulta imputable de responsabilidad la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación que por intermedio de sus funcionarios competentes participaron en el diligenciamiento penal; es evidente que a los demandantes se les produjo un daño antijurídico, porque al declarar sin valor ni fuerza obligatoria lo actuado por ser contrario a derecho lleva a concluir que lo actuado es una vía de hecho y en obedecimiento del artículo 90 de la Carta Política, el Estado deberá responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le son imputables, causados en este caso por la acción de la Rama Judicial a través de los Juzgados de Mesetas y Granada y del Tribunal Superior de Villavicencio, así como la Fiscalía General de la Nación a través de la Fiscalía 27 Delegada ante el Circuito de Granada.” En la parte resolutiva el a quo condenó a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial a pagar por perjuicios morales 200 SMLMV a Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán, 100 SMLMV a María Eufrocina Gaitán y 70 SMLMV a José y María Ofelia Enciso Osorio; y por lucro cesante la suma de $257.143.384 a Juan Enciso Rodríguez y $260.823.628 a Salomón Cruz Gaitán. 5.

Recurso de apelación La Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron concedidos el 13 de diciembre de 2013[9] y admitidos el 24 de marzo de 2014[10]. 5.1. La Nación – Fiscalía General de la Nación[11] solicitó revocar la sentencia de primera instancia argumentando que su actuar estuvo amparado en las disposiciones constitucionales y legales que rigen el procedimiento penal.

Al efecto sostuvo: “[n]o puede tildarse de injusta la detención preventiva de que fue objeto el hoy demandante, la actuación de la Fiscalía en la fase de investigación e instrucción del proceso penal correspondió al ejercicio del ius puniendi del Estado, con base en los indicios graves de responsabilidad y con la diligencia requerida para lograr el esclarecimiento probatorio de la supuesta comisión del delito, dicha medida estuvo fundada en pruebas que fueron legalmente aportadas a la investigación, y con ella no se vulneró ningún derecho fundamental, ajustándose la providencia que la determinó a las exigencias tanto de fondo como de forma que prevé la ley penal comoquiera que existían indicios graves de responsabilidad de los hechos investigados.” 5.2.

La Rama Judicial[12] solicitó revocar la sentencia de primera instancia destacando que en el proceso judicial se respetaron las garantías constitucionales de los procesados. Además, indicó que el material probatorio se valoró en conjunto con los indicios que existían. Adicionalmente, adujo que la decisión judicial que privó de la libertad a los demandantes no fue injusta en tanto i) cumplió con los requisitos formales y sustanciales de la ley procesal penal; ii) se ajustó y sustentó en pruebas existentes; y iii) no se evidenció una evaluación desproporcionada o irracional por parte de los operadores judiciales. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 12 de mayo de 2014[13] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. Los demandantes reiteraron los argumentos expuestos en el escrito de demanda[14]. Adicionalmente, afirmaron que dada la falla en la valoración de las pruebas y en la etapa investigativa, la responsabilidad patrimonial por el daño provocado recaía en la Rama Judicial. 6.2.

La Nación – Fiscalía General de la Nación[15] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. 6.3. La Rama Judicial, el Ministerio del Interior y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 29 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996. 2.

Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia. 3.

Vigencia de la acción Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general[16], estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción[17], ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure[18] que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia[19], cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

La Sección Tercera de esta Corporación ha indicado, de manera reiterada, que cuando el daño alegado proviene de la privación injusta de la libertad de una persona, el término de caducidad empieza a contabilizarse a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia que precluye la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, puesto que a partir de ese momento se hace evidente el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[20].

En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció antes de que transcurrieran los dos (2) años que otorga la ley procesal para ejercer el derecho de accionar de forma oportuna, teniendo en cuenta: i) que la demanda se presentó el 28 de abril de 2006[21] y ii) que la providencia del 26 de abril de 2004, que precluyó la investigación seguida contra Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán[22] cobró ejecutoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 197[23] del Decreto-Ley 2700 de 1991, a más tardar el tercer día de su última notificación, esto es el 30 de abril de 2004[24]. 4.

Legitimación en la causa 4.1. Juan Enciso Rodríguez (víctima), María Ofelia Enciso Osorio (hija de Juan Enciso Rodríguez), Salomón Cruz Gaitán (víctima) y María Eufrecina Gaitán (madre de Salomón Cruz Gaitán), están legitimados en la causa por activa, ya que Enciso Rodríguez y Cruz Gaitán son los sujetos pasivos del proceso penal y los demás conforman su núcleo familiar, según dan cuenta las copias auténticas de sus registros civiles de nacimiento[25]. 4.2.

José Enciso Osorio no se encuentra legitimado en la causa por activa, pues no aportó prueba para acreditar su vínculo familiar ni la calidad de perjudicado con el daño alegado[26]. 4.3. La Nación está legitimada en la causa por pasiva y se encuentra debidamente representada por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, de conformidad con los criterios señalados por la jurisprudencia de esta Sección[27], puesto que la primera fue la entidad que adelantó la investigación penal y la segunda fue quién i) impuso la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y ii) condenó a los señores Jesús Enciso Rodriguez y Salomón Cruz Gaitán. 4.4.

Los intereses de la Nación no están representados en el presente proceso por el Ministerio del Interior y de Justicia, pues no tuvo injerencia alguna en el proceso penal adelantado contra Jesús Enciso Rodriguez y Salomón Cruz Gaitán. 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el proceso penal adelantado contra Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán, cumplió con los requisitos sustanciales y formales previstos en la Constitución y la ley, o si con este se les generó un daño antijurídico que el Estado les debe reparar. 6.

Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y el régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991[28] consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho[29], que contraría el orden legal[30] o que está desprovista de una causa que la justifique[31], resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida[32], violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto[33].

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido. 6.2. Régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad En desarrollo del artículo 90 constitucional, el legislador instituyó la responsabilidad del Estado por la actuación o funcionamiento de sus órganos jurisdiccionales o de sus funcionarios mediante la Ley 270 de 1996, regulación que en su artículo 65 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO

65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales”. La mencionada normatividad estableció que el Estado resulta patrimonialmente responsable por razón o con ocasión de la actuación judicial en los siguientes eventos: i) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) error jurisdiccional y iii) privación injusta de la libertad[34].

En cuanto a esta última, esto es, la responsabilidad por los daños antijurídicos derivados de la privación injusta de la libertad de las personas, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, consagró que: “ARTICULO

68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. Con relación al modelo de responsabilidad aplicable a los casos de privación injusta de la libertad, la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación[35] en particular, por lo que en aplicación del principio iura novit curia dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar.

Como corolario de lo anterior, los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso en particular, de manera que la solución que se ofrezca atienda realmente los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, así como a los fines y deberes de éste.

Bajo la óptica de la cláusula general de responsabilidad contenida en la Constitución, no existe fundamento para favorecer un régimen de tinte marcadamente objetivo como el previsto en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Rad.23354), con la cual fundamentalmente se buscaba proteger el derecho ambulatorio de las personas y restablecer el desvalor patrimonial sufrido por quien fue objeto de la medida de restricción de la libertad cuando el sindicado recobraba el pleno goce de su derecho al resultar sobreseído o absuelto por alguno de los supuestos desarrollados por la jurisprudencia, para los cuales se reservaba la asignación objetiva de responsabilidad al Estado cuando: (i) el detenido no cometió el delito, (ii) el hecho no existió, (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, (iv) por aplicación del principio in dubio pro reo; eventos en cuya ocurrencia la antijuridicidad del daño se consideraba de antemano presente y por tanto el análisis de la responsabilidad se simplificaba y con ello el de los elementos estructurales de la responsabilidad, debiendo probarse únicamente la ocurrencia del daño mismo, es decir, de la privación material de la libertad, dejando de lado verificar si con la medida se contradecía el ordenamiento jurídico o si esta se produjo al margen del derecho, régimen bajo el cual la única manera para el Estado de librarse de una condena era lograr probar alguna causal de justificación y, en particular, la culpa o hecho de la propia víctima, con lo cual se rompe la imputación de la responsabilidad y se desestima el deber de responder para la Administración. Es en ese aspecto que se ha encontrado necesario reconducir esta fuente de responsabilidad buscando mayor cercanía y armonía con la teleología del artículo 90 Constitucional y por ello el análisis debe partir, no solo de la verificación de la existencia del daño bajo su condición de elemento estructural, sino también de su antijuridicidad como condición sine qua non de la lesión indemnizable, que de suyo implica consultar el apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación, así como de la conducta de quien padece el daño en carne propia, para luego acreditar, si ello llega a hacerse necesario, los demás elementos de la responsabilidad y el título de atribución que se pretende utilizar, sin que de antemano, en tal juicio, deba privilegiarse alguno de ellos en particular, que lo escogerá el juez en cada caso dependiendo de las particularidades del proceso en concreto.

En otras palabras, en cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional[36], de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento.[37] Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute.

En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación, que tiene un efecto definitorio de la solución jurídica que se otorgue a la demanda en la medida en que en el régimen colombiano de responsabilidad del Estado, este responde únicamente por los daños antijurídicos que cause en desarrollo del principio alterum non laedere, pero no de aquellos que hallan amparo en el ordenamiento.

Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar si debe asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad. Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial, en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado, como cuando logra establecerse que el hecho que pretendía imputarse al detenido no existió o la conducta era objetivamente atípica, eventos en donde el daño antijurídico resulta acreditado sin mayor arrojo.

Otra circunstancia sucede cuando en la sentencia penal se logra establecer que el sindicado no cometió la conducta o que fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, por cuanto, en estos casos, el juez penal debe concluir su veredicto luego de un riguroso análisis probatorio que permita calificar la conducta y verificar la participación del individuo en el ilícito al cual se lo vincula de cara a las pruebas que se recauden y valoren en el proceso penal respectivo, de cuya valoración se desprende la suerte procesal penal del investigado, lo que implica el deber de auscultar tales circunstancias bajo la óptica del régimen subjetivo de falla del servicio[38]. 6.3.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la Nación – Fiscalía General de la Nación[39] solicitó revocar la sentencia de primera instancia argumentando que sus actuaciones estuvieron amparadas en las disposiciones constitucionales y legales que rigen el procedimiento penal.

Por otra parte, la Rama Judicial[40] adujo que la decisión judicial que privó de la libertad a los demandantes no fue injusta en tanto i) cumplió con los requisitos formales y sustanciales de la ley procesal penal; ii) se ajustó y sustentó en pruebas existentes; y iii) no se evidenció una evaluación desproporcionada o irracional por parte de los operadores judiciales.

Ahora bien, comoquiera que solo la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial presentaron recurso de apelación contra el fallo del a quo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, exclusivamente habría lugar a resolver el asunto sub lite en aquello que se reprocha como desfavorable en los recursos.

Sin embargo, como lo que se alega en los recursos de apelación, en últimas, es que la sentencia fue adversa a sus intereses, se analizará nuevamente lo expuesto en el libelo introductorio, esto es, si la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial son patrimonialmente responsables por los perjuicios ocasionados por la privación de la libertad de Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán. 6.3.1.

Hechos probados 6.3.1.1. Está probado que el 4 de septiembre de 1992, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas – Meta ordenó capturar con fines de indagatoria a Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán, según da cuenta copia autenticada de dicho proveído[41]. El fundamento de dicha decisión fue el siguiente: “Analizando el testimonio expuesto por la señora DIVA GORDO TORRES y la versión libre y espontanea rendida por los individuos JUAN ENCISO RODRIGUEZ Y SALOMÓN CRUZ GAITÁN, se deduce que existen contradicciones entre los presuntos sindicados y la testigo, como quiera que este despacho considera que se debe ordenar la apertura de la presente investigación, en efecto téngase lo actuado hasta este como base para dictar auto cabeza de proceso, para establecer quien o quienes son los responsables, participe (sic), cómplices, auxiliadores o autores de la muerte de JAIRO RONDÓN LOZANO, lo mismo que las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en consecuencia se ordena la práctica de las siguientes diligencias: a) Líbrese orden de retención en contra de los individuos SALOMÓN CRUZ GAITAN Y JUAN ENCISO RODRIGUEZ, por ante el señor comandante de la Estación de Policía Local. b) Óiganse en diligencia de indagatoria a los sujetos JUAN ENCISO RODRIGUEZ Y SALOMÓN CRUZ GAITÁN, presuntos sindicados de homicidio en la persona de JAIRO RONDÓN LOZANO, y dentro del término de ley resuélvaseles la situación jurídica.” 6.3.1.2.

Igualmente, consta que mediante Resolución del 9 de septiembre de 1992, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas – Meta impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán, por ser los presuntos autores del homicidio de Juan Rondón Lozano, según da cuenta copia autenticada de dicha providencia[42].

El fundamento de la medida de aseguramiento fue el siguiente: “Obra en el recaudo probatorio que da lugar a la presente investigación a folio uno denuncia donde da cuenta de los hechos e identidad del occiso, con base de lo anterior se abrió la correspondiente investigación previa, seguidamente obra protocolo de necropsia y acta de levantamiento del cadáver de JAIRO RONDÓN LOZANO efectuada en la Inspección Primera de Policía de Mesetas.

A folio once se ordena oír en declaración a la señora N.N. y otros con base en dicha declaración se obtuvo indicio de responsabilidad contra los sindicados quienes en la versión libre y en la diligencia de indagatoria negaron haber estado en aquellos parajes donde sucedieron los hechos controvirtiendo de esta forma la declaración de los testigos quienes afirman que horas antes (folio 20) habían visto a JUAN ENSISO (sic) RODRIGUEZ como esperando a alguien y luego cruzo como a las cinco P.M. también por el carreteable que conduce a la vereda a las rosas altas y bajo denominado la orqueta el señor SALOMÓN CRUZ GAITÁN alias “PELIGROSO”, y que se habían secreteado…afirma el testimonio que JUAN ENCISO RODRIGUEZ regreso al pueblo y a los pocos minutos cruzo nuevamente para la vereda las rosas para donde había partido quizá a esperar a la orilla del camino al occiso el llamado peligroso.

Manifiestan también los testigos que momentos después que Juan cruzo nuevamente para la vereda la rosas cruzo el occiso y al poco tiempo se escuchó el comentario que habían matado a JAIRO RONDÓN LOZANO. También afirma que los presuntos responsables iban armados con machetes. Oídos en versión libre y espontanea a los delatados como sospechosos, se abrió la investigación sumaria ordenándose orden de retención para ser oídos en indagatoria y tener oportunidad de recaudar otras pruebas entre ellas la ampliación del testimonio a folio 52 allí estuvo lo dicho en la primera declaración luego se llevó al centro de reclusión para que manifestara si los mismos que ella delata y confirmo que sí eran la misma que el día de los hechos materia de la investigación habían estado en el paraje de los hechos porque ella los había visto y porque los conoce con anterioridad del crimen.

Así mismo agrego que el día seis de septiembre oyó a unos señores que decían que positivamente los responsables del delito eran el Peligroso y Juan Enciso junto con otros dos tipos que no habían participado, sino que habían apostados en el pasto mientras el peligroso y Juan enciso (sic) lo mataban. Agrega folio 52 que lo habían visto y este se tapo la cara e iba con otros individuos y que mas adelantico estaba el finado acabándose de morir botando borbollones de sangre.

A folio 62 aparece el nombre de algunas personas testigo de los hechos criminosos que por temor a represalias contra sus vidas se abstienen de declarar judicialmente, todo lo aseguran extrajudicialmente como lo reza el informe secretarial. En merito del recaudo probatorio se extractan indicios de responsabilidad que recaen en Salomón Cruz Gaitán alias “PELIGROSO” y JUAN ENCISO RODRIGUEZ, aunque a la postre sea precario el estado de la presente investigación sin olvidarnos que enriquecer de manera inmediata un sumario es difícil por las dificultades para recaudar pruebas en vista, a que, por tan conflictiva que es la región la ciudadanía siempre tiene un motivo valedero para abstenerse de colaborar con la justicia por cuando demasiado (sic) tienen con tanta intranquilidad, y por tal motivo prefiere aportar un granito de arena a la impunidad.

De paso este despacho no asevera lo anterior para prejusgar (sic) la responsabilidad de los implicados sino para considerar el fenómeno de impunidad y del porque existencia abstención para declarar. Es curioso observar que los sindicados nieguen rotundamente haber estado en la escena del crimen en momentos en que sucedieron los hechos, incluso nieguen haber estado siquiera en cercanías, cuando los testimonios aseguran que los vieron que ropa portaban y que incluso les pareció curioso del porque discurrió (sic) tantas veces por aquel camino carreteable al sitio del crimen en una actitud sospechosa, para que en la diligencia de indagatoria los mismos señores nieguen el transito por aquellos sitios.

Lo que esta claro es que SALOMÓN CRUZ GAITÁN salió del trabajo poco antes de las cinco de la tarde según lo manifestó su patrón a folio 63 y el sindicado no menciona prueba fehaciente sobre el rumbo que tomo, únicamente dice que se dirigió a su casa. Por su parte JUAN ENCISO RODRIGUEZ afirma que se encontraba en el casco urbano algunas veces en el cuartel de la policía y otras en casa de doña Francelina ofreciendo un ave.

Por lo expuesto sumariamente existe merito suficiente para ordenar que estas personas continúen bajo detención preventiva en virtud a lo expuesto y para prevenir que se obstaculice el tramite de la investigación, lo inmediatamente anterior se garantiza con la negación de la libertad. En efecto se colige, corresponderá al despacho proferir medida de aseguramiento con detención preventiva a la vez que niega la libertad a los sindicados SALOMÓN CRUZ GAITÁN y JUAN ENCISO RODRIGUEZ y se ordena el traslado inmediato a la cárcel del circuito, hasta tanto se aclare este asunto o el competente disponga lo contrario, para lo cual se enviará el sumario a la fiscalía de Granada.” 6.3.1.3.

Está demostrado que mediante Resolución del 20 de enero de 1993, la Unidad Local de la Fiscalía del Meta formuló acusación en contra de los señores Enciso Rodríguez y Cruz Gaitán como coautores del delito de homicidio con circunstancias de agravación punitiva, según da cuenta copia autenticada de dicho proveído[43]. El fundamento de dicha providencia fue el siguiente: “Se encuentra demostrado: 1.

Que Salomón Cruz Gaitán y Juan Enciso Rodríguez, estuvieron en el lugar y hora en que se produjo la muerte de Jairo Rondón Lozano. Ambos se encontraban armados con sendas peinillas. 2. La afirmación de los procesados en mención de que el día y hora de los hechos, se hallaban en lugar distinto, fue totalmente desmentida con los mismos testimonios por ellos citados.

Los dos hechos anteriores constituyen indicios graves de responsabilidad que de Salomón Cruz Gaitán y Juan Enciso Rodríguez, son culpables de haber dado a muerte a Jairo Rondón Lozano, conclusión extraída por vía de inferencia. Súmese a la anterior conclusión, el resultado de las pesquisas adelantadas por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, mostrando a los detenidos entre otros, como los autores de la muerte de Jairo Rondón. Si, además, se tienen en cuenta las circunstancias de amenazas y la consiguiente zozobra como se ha intimidado a las personas que tienen conocimiento de hechos (como Gustavo Murcia, su mujer y su hija Marta Lucía, entre los conocidos), por parte de los allegados de los detenidos (como se lee en el documento del Cuerpo Técnico coincidente en el informe secretarial del folio 62), se robustece la convicción serena a que ha llegado esta Fiscalía ya expuesta de la responsabilidad que en los hechos instruidos incumbe a los personajes Cruz Gaitán y Enciso Rodríguez.

Consecuentes con la exposición procedente, se impone para la Fiscalía, calificar la presente instrucción profiriendo medida de aseguramiento respecto de Salomón Cruz Gaitán y Juan Enciso Rodríguez, como se disponen en el artículo 439 del c. de p.p. por los hechos materias de este proceso. (…) Dadas las características del homicidio, la forma en que se cometió, y el numero de sus autores y el estado de indefensión de la víctima (no tenía armas y fue tomada de sorpresa y sin posibilidad de escapar) la calificación se hará como homicidio circunstanciado o agravado por la causal 7 del art. 324 del c.p., ante el aprovechamiento del estado de indefensión en que se hallaba el occiso.

(…) A merito de lo expuesto, la Unidad Local de la Fiscalía de Granada, resuelve: I. DECRETAR, resolución de acusación respecto de Salomón Cruz Gaitán alias “Peligroso” y Juan Enciso Rodríguez, como coautores de la muerte de Jairo Rondón Lozano, causado con arma cortocondudente (peinilla), aprovechando su estado de indefensión, según hechos ocurridos en la vereda “Las Rosas” del municipio de Mesetas, entre las cinco y las seis de la tarde del día 17 de agosto de 1992.

De este delito de “homicidio” con circunstancia de agravación, tratan los arts., 323 y 324 del c.p., en el capitulo 1º del titulo 13. II. DECLARAR, que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se cumple en relación con Salomón Cruz Gaitán y Juan Enciso Rodríguez, continúa vigente.” 6.3.1.4. Asimismo, está acreditado que mediante sentencia del 15 de octubre de 1993, el Juzgado Penal del Circuito de Granada – Meta condenó a Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán a 16 años de prisión por encontrarlos responsables del delito de homicidio agravado, según da cuenta copia autenticada de la sentencia del 4 de abril de 1995, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio[44].

El fundamento de la sentencia fue el siguiente: “EL JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE GRANADA (META), mediante sentencia calendada el quince de octubre de mil novecientos noventa y tres profirió condena contra SALOMÓN CRUZ GAITÁN y JUAN ENCISO RODRIGUEZ, a quienes halló responsables penalmente como coautores del delito de homicidio agravado, imponiéndoles como pena principal dieciséis (16) años de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual periodo, y la obligación de cancelar los perjuicios de orden material y moral causados, en el equivalente de moneda nacional de 1.100 de gramos oro.

Se fundamentó el Juzgado A quo en la existencia de los requisitos probatorios dispuestos en el art. 247 del C. de P.P. para la adopción del fallo de condena, de un lado el aspecto material del delito que resulta indubitable, y de otro, la responsabilidad penal deducida a los procesados porque, no obstante inexistir testigos presenciales del crimen, las pruebas recogidas en el plenario ofrecen esa convicción, pues, en cuanto Salomón Cruz Gaitán, si bien estuvo trabajando en una obra de construcción en la Estación de Gasolina de Esteban Sinisterra, tal y como el procesado lo expresó en su injurada sus labores no fueron mas allá de las cinco de la tarde de la fecha de los hechos, y existe evidencia procesal de que la víctima falleció hacia las seis de la tarde.

Resalta el Juzgado que el testimonio de la señora Diva Gordo Torres rendido el 2 de septiembre de 1992 es digno de toda credibilidad dado que su relato es coherente respecto de lo que observó, y no existen motivos valederos para desecharlo, ya que conocía de antemano a los procesados y por ese conocimiento fue quien vio llegar inicialmente a Juan Enciso Rodríguez y con posterioridad hizo su aparición Salomón Cruz Gaitán, advirtió que hablaron en secreto y Juan se dirigió al pueblo, en tanto que Salomón tomó dirección hacia la Verda (sic) Las Rosas, regresando Enciso Rodríguez al poco tiempo, aspecto admisible para el Juzgado por cuanto del pueblo de Mesetas al establecimiento “El Cocodrilo” de propiedad de la declarante se gastan solo tres minutos a pie, cuestión que el mismo hermano de Salomón – Luis Arturo Cruz Gaitán – admitió. Dicho indicio de presencia se robustece con lo declarado por el señor Marcos Neira Sánchez quien aseguro que los procesados para la fecha de los hechos, hacía mas de un año eran amigos, lo cual desvirtúa el dicho de estos de que se había conocido recientemente por razón del negocio de un pollo fino; haciendo en mención el a quo que no solo denota esta contradicción; sino que igualmente las declaraciones de María Aleida Jiménez Marín y Francelina Sierra no favorecen a los procesados en las circunstancias que debieron respaldar de sus dichos, y por el contrario se alejan de la realidad procesal, todavez (sic) que no brindan seguridad en el relato de las actividades de aquellos (sic) por la fecha de los hechos, de todo lo cual emerge la falta de veracidad de sus afirmaciones, y si se agrega a lo anterior que ese día permanecieron armados con peinillas, instrumento con el que precisamente se causó la muerte a Jairo Rondón Lozano, necesariamente debe concluirse que los procesados Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán fueron coautores materiales del punible investigado.

Relacionó el Juzgado sentenciador el hecho notorio en el proceso de la presión que se ejerció contra los declarantes cuyo testimonio podría afectar la situación de los procesados, lo cual se hace evidente si se tiene en cuenta que el señor Gustavo Murcia, a fl. 42., afirmó que conoció a Salomón Cruz Gaitán alias “El Peligroso” desde muy pequeño e incluso conoció a su padre actualmente fallecido, para luego declarar, a fl. 120, que jamás lo conoció y que si al caso los ha oído mencionar por el apodo, pero que no son de la región; aspecto que pone de manifiesto el control a que fueron sometidos los testigos y que da la idea del temor que sintieron si llegaban a declarar la verdad.

Se expresa de igual modo que, pese a que ninguno de los declarantes estuvo a salvo de esa presión, lo cual justifica la retractación posterior de su testimonio por parte de la declarante Diva Gordo Torres, presentado mucho tiempo después de sucedidos los hechos, su relato se aprecia espontaneo y contundente en los aspectos allí contenidos, no solo por su proximidad a la fecha del crimen sino por cuanto se denota que ningún animo le asiste de perjudicar a los procesados con su dicho, y es enfática en señalarlos como <…las personas que estuvieron en su establecimiento, … los vio en compañía, entabló conversación con uno de ellos y los vio dirigirse por el mismo lugar que tomara Rondón Lozano>, y la imposibilidad que ellos refieren de haberse podido desplazar al sitio del crimen debido a las distancias queda desvirtuada al haberse establecido en el proceso que contaron con el tiempo suficiente para hacerlo desde que fueron vistos por la declarante mencionada, para allí esperar a la victima y atentar contra su vida, tal como sucedió. Luego la insistente negativa de su presencia en el sitio de los hechos y por la hora en que ocurrieron permite deducir que ocultan la verdad y que su pretendida inocencia no se ajusta a la realidad procesal.” 6.3.1.5.

También se probó que mediante sentencia del 4 de abril de 1995, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio confirmó la sentencia de primera instancia por la cual se declaró la responsabilidad penal de Enciso Rodríguez y Cruz Gaitán como autores del delito de homicidio agravado, según da cuenta copia autenticada de dicha providencia[45].

El fundamento de dicho proveído fue el siguiente: “Según se observa del trascurrir procesal, en todo momento las manifestaciones de los sentenciados SALOMON CRUZ GAITÁN y JUAN ENCISO RODRIGUEZ de estar al margen de la perpetración del hecho punible se convirtieron en una constante, y para respaldar su versión fue incesante su esfuerzo por demostrar que parar el momento del acaecer criminal se encontraban en diferentes sitios y realizando actividades totalmente ajenas.

De tal manera que le corresponde al Estado, a través del órgano jurisdiccional, entrar a establecer si lo dicho por las personas objeto del procesamiento se ciñe a la verdad o no, pues, atendiendo los parámetros del art. 247 del C. de P.P., no es posible dictar sentencia condenatoria sin que obren en el proceso las pruebas que conduzcan a la certeza del hecho punible y de la responsabilidad de quien o quienes son acusados.

(…) Respecto de la responsabilidad que se ha deducido en la sentencia a los procesados SALOMÓN CRUZ GAITÁN y JUAN ENCISO RODRIGUEZ por el punible de homicidio agravado, debe la Sala precisar que si bien es cierto no existe prueba directa de la comisión de este delito, aunque un hecho de la (sic) características conocidas en autos ocurrido sobre una vía pública y con la intervención de varios sujetos, tuvo necesariamente que ser observado por personas de la región, si también se tiene en cuenta que existían varias viviendas por el sector, la prueba indiciaria señala en forma contundente a aquellos como coparticipes de la muerte violenta del ciudadano JAIRO RONDÓN LOZANO. En el proceso existencias suficientes referencias acerca de la intimidación a que se vieron sometidas algunas personas que debían comparecer al proceso con su declaración, lo cual encuentra explicación si se tiene en cuenta la trascendencia que tales testimonios podrían tener en el señalamiento claro y especifico de los autores del crimen; situación de la que adoleció la investigación desde su inicio, pues, ya se ve como a fl. 62 el Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas debió dejar constancia de que la señora Mariela Burititicá y la menor Martha Lucía Murcia Gómez se abstenían de declarar por temor a las represalias contra sus vidas, esta ultima por cuanto los hechos ocurrieron cerca de su residencia donde existe una fonda y allí estuvieron los presuntos agresores ingiriendo licor; información que fue ratificada bajo la gravedad de juramento a fl. 310, agregándose que si bien las personas mencionadas no fueron presenciales, si observaron cuando el señor SALOMÓN CRUZ GAITÁN Y su compañero se dirigieron al sitio donde ocurrieron los hechos a la hora en que estos sucedieron.

De igual manera el informe de la Unidad Técnica Investigativa de la Fiscalía de Granada, al fl. 215, alude la manera en que fueran abordadas las personas citadas (sic) por el Juzgado para darles instrucciones sobre la forma en que debían declarar. Es por ello que, como acertadamente lo considerara la Fiscalía Instructora en la oportunidad de la providencia calificadora del sumario y el Juzgado del conocimiento de la sentencia, el testimonio de la señora DIVA GORDO TORRES, rendido el 2 y el 8 de septiembre de 1982 (sic), a escasos días de lo sucedido, tiene plena aceptación en todos los aspectos allí contenidos, por ser circunstancial, por su coherencia, claridad y precisión, sin asomo de malicia, condiciones que no admiten la posibilidad de su rechazo.

Razones de mas para no tener en cuenta la posterior manifestación de la testigo, a través de un escrito, de retractarse, y que al igual que los otros declarantes, debió obrar presionada por las circunstancias difíciles que le representaría mantener su versión inicial. Acerca de la retractación del testimonio, señaló la H. Corte Suprema de Justicia que (…).

Con fundamento en lo anterior, puede afirmarse que hizo bien la juez sentenciadora al otorgarle credibilidad y valor de convicción a la prueba testimonial referenciada, que guarda armonía con otras pruebas, las que examinó atendiendo el sistema de la sana critica, ciñéndose la funcionaria para el ejercicio de su labor analítica a los principios de la lógica y la experiencia, para concluir la responsabilidad penal de los sentenciados.

La confrontación del testimonio de doña DIVA GORDO TORRES con la versión de los procesados SALOMON CRUZ GAITÁN Y JUAN ENCISO RODRIGUEZ, permite deducir que estos no dijeron la verdad respecto de su ni participación en el crimen. Inicialmente debe mencionarse que fueron inadvertidos sus manifestaciones de conocerse muy poco para la fecha de los hechos, y que escasamente el trato sostenido fue que por el negocio de un pollo fino, cuando se afirmó en el proceso por el declarante MARCOS NEIRA SÁNCHEZ, el día 23 de octubre de 1992, que los conocía a ambos y que ellos entre sí hacía como un largo que se conocían y eran amigos.

Otro aspecto de lo dicho por los procesados que no se ajustó a la realidad es lo concerniente a la negativa suya de haber estado juntos para el día y en horas de la tarde cuando fue eliminado el ciudadano Jairo Rondón Lozano, cuando, a decir de la declarante Diva Gordo Torres, JUAN permaneció bastante tiempo en un sitio que se distingue como la “orqueta” de la carretera que conduce a la vereda Las Rosas, ubicado a solo 65 metros aproximadamente del establecimiento “El Cocodrilo” de propiedad de la testigo, desde donde estaba pendiente de algo, y en ocasiones iba hasta el pueblo regresaba, actividad en la que se le observó hasta alrededor de las cinco de la tarde, cuando ya se reunió con Salomón Cruz Gaitán alias “El Peligroso”, se dijeron algo en secreto, y seguidamente tomaron rumbos diferentes, este hacia la Vereda Las Rosas, Y Juan hacia el Pueblo, en donde no se demoró nada, para emprender la misma ruta de Salomón, y ya a los veinte minutos fue que cruzó Jairo Rondón Lozano, quien se dirigía a la casa de habitación de su novia Gladys Triana; finalmente, cuando había transcurrido una hora de haber visto pasar a la victima fue cuando se dio la noticia trágica de su muerte.

De acuerdo a lo anterior, debe examinarse que la posibilidad del desplazamiento a los procesados, en la forma narrada por la deponente, del establecimiento “El Cocodrilo” a la Vereda de Las Rosas, y en el caso de Juan Enciso Rodríguez desde el mismo punto de partida al pueblo de Mesetas y regresar en poco tiempo, se corroboró en el informe policivo rendido por el cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía de Granada (Meta), a través del cual quedaron establecidas las distancias entre cada uno de los sitios aludidos (fl.210), como también con lo expuesto por el declarante Luis Arturo Gaitán (fl. 147).

De otra parte, el señalamiento concreto de la declaración en cita de haberlos observado a los procesados SALOMÓN CRUZ GAITÁN y JUAN ENCISO RODRIGUEZ es razonado y justificable, todavez (sic) que ella conocía a ambos con anterioridad a los hechos, nótese como no tuvo ninguna dificultad en describirlos físicamente, referir sus actividades ordinarias, y en el caso de Salomón Cruz Gaitán de que era distinguido con el apodo de “peligroso”.

Y para referir tan importantes datos ni se ve que en la declarante hubiese asistido un interés avieso, vale decir, narrar hechos contrarios a la verdad con el propósito de perjudicar a los procesados. Es de anotar que si la señora Diva Gordo Torres intentó retractarse de sus dos versiones iniciales, claras y concisas; tal proceder no fue resultado (sic) un acto espontaneo o fruto de un reato de conciencia, sino que se advierte a la perfección como entra a operar la intimidación contra todos aquellos que pudieron declarar incriminatoriamente contra Cruz Gaitán y Juan Enciso Rodríguez, llegándose al extremo, como lo reseña el informe policivo que obra a fl. 215, por parte de la familia de Salomón Cruz, de amedrentar a las personas con cuchillo, y aparte de ello el temor fundado de un tercer individuo participante en el crimen conocido como ALIRIO QUINTERO, y cuya trayectoria delincuencial es de dominio publico, quien anda sembrando el pánico a los habitantes de la región, lo que ha inducido a las personas a permanecer en el mas crudo mutismo.

Debe acotarse que el plurinombrado informe policivo hace alusión la permanencia el día de los hechos de JUAN ENCISO RODRIGUEZ en el cruce de la carretera que conduce a la Vereda Las Rosas, desde tempranas horas de la mañana, primero se le vio pasar con su actual compañera y otra señora hermana de esta, a quienes llevó hasta la casa donde ellas viven, cerca al lugar donde permaneció apostado, luego regresó, continuó en la misma actitud y si abandonaba su puesto en forma esporádica para ir al pueblo, regresaba en forma inmediata.

Tal información reafirma los aspectos de la declaración de la señora Diva Gordo Torres, de la estadía de los procesados en el sitio de los hechos por la fecha y hora en que estos ocurren, así ellos lo hayan negado y persistan en hacerlo, el recaudo probatorio no los favorece, pues es de mencionarse que, como en el caso de Juan Enciso Rodríguez, las declaraciones citadas en su apoyo incurren en contradicciones y no ofrecieron seguridad en la permanencia suya en lugar diferente al del crimen.

Luego, establecida la presencia física de los procesados en el sitio de los hechos y armados de instrumentos corto-contundentes, sobre lo cual la prueba testimonial brinda amplias referencias y además ellos mismos lo admitieron, precisamente con arma de esas características se dio muerte en forma cruenta al ciudadano Jairo Rondón Lozano, no podría inferirse cosa distinta a que los sentenciados estuvieron en oportunidad de cometer el delito, y por lo mismo, la posición que han adoptado en el transcurso procesal no hace mas que robustecer la deducción de su responsabilidad penal.

Véase de igual modo, como la comprobación de las coartadas esgrimidas por ello resultaron fallidas, y a cambio de explicación satisfactoria acerca del lugar, los acompañantes y demás circunstancias en que se encontraban cuando ocurrieron los hechos materia del proceso. De ahí que al analizarse conjuntamente con los restantes indicios aquí puestos de presente y que con profundidad esbozara la Juez A quo en su sentencia, su concordancia solo permite concluir con la prueba suficiente que ofrece convicción sobre la culpabilidad penal de los procesados.

Así las cosas, constituye un verdadero acierto y comparte la Sala tal criterio, estimar recaudados los presupuestos probatorios del art. 247 del C.P.P, exigidos para condenar, determinación que en efecto se adoptó contra los procesados SALOMÓN CRUZ GAITÁN y JUAN ENCISO RODRIGUEZ, y que se plasmó debidamente sustentada en la sentencia revisada.

Por tanto, no tienen prosperidad las pretensiones de los recurrentes.” 6.3.1.6. Esta probado que mediante auto interlocutorio del 18 de septiembre de 2000, el Juzgado Penal del Circuito de Granada – Meta, concedió libertad condicional al señor Juan Enciso Rodríguez, según da cuenta copia autenticada de dicho proveído[46]. 6.3.1.7. Se acreditó que mediante auto interlocutorio del 16 de enero de 2001, el Juzgado Penal del Circuito de Granada – Meta, concedió libertad condicional a Salomón Cruz Gaitán, según da cuenta copia autenticada de dicho proveído[47]. 6.3.1.8.

Probado esta que mediante sentencia del 3 de diciembre de 2002, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia casó la sentencia de segunda instancia por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso de los procesados y declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del cierre de la investigación, según da cuenta copia auténtica de dicha sentencia[48].

El fundamento de dicha decisión fue el siguiente: “Se estima imprescindible el siguiente recuento procesal para ilustrar que realmente el derecho de defensa técnica de los implicados fue flagrantemente vulnerado, pues permite verificar que en la práctica estuvieron abandonados a su propia suerte y que pese a tal estado de desprotección, que reclamaba la intervención correctiva urgente de los funcionarios judiciales, estos, especialmente los de la Fiscalía, nada hicieron para que el derecho a la defensa fuera materialmente garantizado, como lo exige la Constitución Política, y no quedará reducido a la simple formalidad de que un abogado suscribiera el acta de posesión. (…) Del anterior recuento procesal resulta incuestionable que durante el proceso y principalmente en la investigación, los implicados contaron con una asesoría profesional actuante y eficaz, aserto que no se desdibuja por el único testimonio solicitado y única manifestación de gestión defensiva, no obstante que en la etapa sumarial se cumplió bajo la vigencia de la actual Carta Política, cuyo articulo 29 imponía a los funcionarios judiciales intervinientes en la construcción de este proceso, velar por la efectiva garantía del derecho de defensa.

Se observa con nitidez, de una parte, que los profesionales que se posesionaron en el cargo de defensor de los procesados, en realidad no asumieron su misión, pues su pasividad así lo demuestra; y de otra, que también los funcionarios judiciales contribuyeron a socavar el derecho de defensa de los señores CRUZ GAITÁN y ENCISO RODRIGUEZ, pues en la mayoría de las oportunidades, pese a que tomaron decisiones importantes, como definir la situación jurídica, negar la libertad provisional, cerrar la investigación y calificar el merito del sumario, ni siquiera se tomaron la tarea de citar a los abogados, y otras veces tampoco notificaron por estado.

Es de advertir que las versiones libres y las indagatorias con las subsiguientes ampliaciones rendidas por JUAN ENCISO RODRIGUEZ Y SALOMÓN CRUZ GAITÁN, se cumplieron antes del 8 de febrero 1996, fecha en que la Corte Constitucional, mediante sentencia C 049/96, declaró inexequible del primer inciso del articulo 148º del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), el cual autorizaba que para la indagatoria del imputado, a cargo de defensor podía ser confiado a cualquier ciudadano honorable, siempre que no fuera servidor público, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asistiera en ella.

El texto mencionado articulo 148 y el hecho de que las diligencias iniciales hubieran sido cumplidas en el Municipio de Mesetas (Meta), excepcionalmente podrían convalidar, por esa época, que tanto la versión libre como la primera indagatoria se hubieran efectuado sin que los sindicados estuvieran asistidos por un abogado; pero exclusivamente esas actuaciones y ninguna otra, porque de inmediato tenían que empezar a ser asesorados por un profesional del derecho, y de ahí en adelante en forma continua e ininterrumpida.

Pero la norma comentada no permitía que durante la actuación sumarial prosiguiera esa situación. Sin embargo, en este caso JUAN ENCISO RODRIGUEZ y SALOMÓN CRUZ GAITÁN carecieron en forma rotunda de asistencia jurídica desde su captura y durante todo el tiempo que el diligenciamiento estuvo a cargo del Juez Promiscuo Municipal de Mesetas (Meta), periodo en el que se recaudaron importantes elementos probatorios, hasta el punto que no contaron con un profesional que los asesora y asistiera, que de ser el caso hubiera impugnado la medida de aseguramiento, o velara por el decreto y practica de pruebas.

Y aun cuando posteriormente la Fiscalía de Granada – Meta quiso remediar la deficiencia, en la practica ni lo logró, porque designó un defensor de oficio, pero amplió la injurada a los imputados sin su presencia, quedando reducido el ejercicio de la defensa técnica escuetamente a la formalidad de suscribir el acta de posesión en el cargo de defensor.

Las irregularidades afectantes del derecho de defensa empezaron sin el cumplimiento de requisitos legales, de ahí empezaron a extenderse cuando se mantuvo la nominación de ciudadano honorable, pues recuérdese que la definición de la situación jurídica por el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas (Meta) con detención preventiva, sin excarcelación, por el delito de homicidio agravado, siendo tan importante providencia no se notificó a ningún defensor, por no existir, tampoco al Ministerio Publico, ni de ella se hizo notificación por estado (Fl. 69 cdno. 1).

La afectación tan flagrante derecho a la defensa continuo con semejantes características a lo largo de la instrucción, y en la mismas circunstancias se produjo el cierre de la investigación y se calificó el sumario, sin que materialmente existiera un abogado que se interesara por nutrir el causal probatorio, o por controvertir el allegado oficiosamente, o por impugnar cualquiera de esas decisiones; y en tales condiciones, que en modo alguno traducen la manifestación de una estrategia profesional en pro de los intereses de dos personas sindicadas por homicidio agravado, con base en indicios, la nulidad por violación al derecho a la defensa contaminó el juzgamiento, toda vez que esta fase solo se hubiese proferido al culminar la instrucción con plena observancia del debido proceso y de las garantías que lo integran, entre ellas, primordialmente, el derecho a la defensa técnica.

El panorama del derecho a la defensa tampoco cambio, aunque como se dijo, los procesados otorgaron mandato de un abogado de la defensoría publica, que solo pidió un testimonio y copias de lo actuado, sin que tuviera oportunidad de desplegar su labor profesional, porque los señores JUAN ENCISO RODRIGUEZ Y SALOMÓN CRUZ GAITÁN desesperadamente confiaron sus interés a otro mandatario judicial, que tampoco realizó alguna gestión a su favor, como lo hace evidente el hecho de que no los acompaño en la nueva ampliación de indagatoria, al punto que fueron asistidos por otra “persona honorable”; y no aparece que se hubiera notificado del auto que clausuró la investigación, ni alegó de conclusión, ni se notificó de la resolución acusatoria, ni la impugnó. En esas condiciones, el ejercicio de la defensa estuvo exclusivamente a cargo de los propios inculpados, quienes dirigieron a los funcionarios judiciales de conocimiento múltiples escritos hablando de su situación de desamparo total, solicitando pruebas, impetrando su libertad, requiriendo la visita del expediente, e incluso enviaron alegatos precalificatorios que ni siquiera pudieron ser escritos por ellos, comoquiera que no sabían leer ni escribir.

La precaria defensa material ejercida personalmente por los sentenciados, quienes por su analfabetismo comprobado estaban en evidente indefensión ante el poder punitivo del Estado, en manera alguna suple la ausente defensa técnica que la Constitución le garantiza a todo procesado, pues ello comporta una desigualdad intolerable, en cuanto el sujeto pasivo de la acción penal se ve enfrentado al ejercicio del poder estatal sin una herramienta idónea y eficaz que le permita el ejercicio de sus derechos, como instrumento que radica principalmente en el conocimiento profesional de los procedimientos, de los recursos, de las opciones probatorias, de los principios de contradicción y todos aquellos elementos que pueden emplear en pro de su situación. Así las cosas, y como quiera que el derecho de defensa constituye la excepción al principio de convalidación de actos irregulares, solo resta subsanar la vulneración de esa garantía superior, invalidando todo lo actuado a partir del cierre de la investigación inclusive, para que restaure la legalidad.

Se dejan a salvo las pruebas recaudadas, las cuales, en cuento se reponga la instrucción, bien pueden ser objeto de controversia por parte de la defensa. En ese sentido casará el fallo impugnado. Habida cuenta de la decisión a adoptar, la Sala se abstendrá por sustracción de materia, de revisar la legalidad de la sentencia de segundo grado, al tenor de los otros cargos formulados por los demandantes.

La nulidad a declarar no incluye la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, impuesta mediante resolución del 9 de septiembre de 1992. No obstante, los señores JUAN ENCISO RODRIGUEZ y SALOMÓN CRUZ GAITÁN, pondrán (sic) continuar en libertad, en la forma y términos en que les fue conferida por el Juzgado Penal del Circuito de Granada (Meta), mediante autos del 29 de febrero de 2000 y 16 de enero de 2001, respectivamente.” 6.3.1.9.

Finalmente, se probó que mediante Resolución del 26 de abril de 2004, la Fiscalía 27 de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Circuito de Granada – Meta precluyó la investigación penal en favor de Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán en aplicación del principio in dubio pro reo, según da cuenta copia autenticada de dicho proveído[49].

El fundamento de dicho proveído fue el siguiente: “El infine de la norma inmediatamente citada, determina, además, que cuando el cierre de la investigación se haya dado por vencimiento de términos o por la imposibilidad de recaudar o practicar pruebas, la duda se resolverá en favor del procesado. Pues bien, de leer una y otra vez el contenido procesal y jurídico de este accidentado mamotreto penal y particularmente, los innumerables pronunciamientos en el orden jurisdiccional, tenemos que el eje central de la controversia radica en el valor que se le puede dar al dicho único insular y huérfano de la dueña de la fonda o establecimiento publico veredal DIVA GORDO TORRES, quien es la única que en forma mas hipotética o deductiva, que de manera objetiva y directa, compromete la responsabilidad de los procesados vinculados, al deducir que por el hecho de rondar sus alrededores y luego encaminarse al sitio en donde posteriormente fue encontrado el cadáver del infortunado dulcero, fueron los dos los autores de su muerte, aunado a los antecedentes poco recomendables de ellos.

De ahí que tengamos que afirmar con la doctrina y la jurisprudencia que, conforme a las reglas probatorias que rigen nuestro ordenamiento probatorio, se consagra el método analítico, es decir, el estudio individualizado de cada medio probatorio. (…) Conforme a la anterior premisa, ha de advertirse desde este mismo instante de la decisión a tomar que lo que para el señor Procurador puede conjugar los presupuestos básicos necesarios para residenciar en un juicio criminal a dos ciudadanos, deducidos, según el, de un mero testimonio, no lo ha de ser para este estrado judicial, por una sencilla pero elemental razón: porque ese testimonio no es prueba directa de cargo; no emerge de un testigo ocular del consumativo.

Lo único que la señora GORDO TORRES ha depuesto en su aparición en autos, es el haber observado a los dos procesados merodeando los contornos de su fonda y encaminarse uno de ellos hacia la vereda Las Rosas, sitio hacia donde posteriormente se encaminó el hoy interfecto buscando la muerte, en tanto que el otro lo hacia la dirección hacia el poblado.

Por mas que aunemos esta simple circunstancia a los antecedentes poco fiables de los señores CRUZ GAITÁN y ENCISO RODRIGUEZ, no podemos hoy por hoy deducir que dicho testimonio aquella exigencia perentoria del canon 397 que nos ofrezca serios motivos de credibilidad como lo concluye el señor agente del Ministerio Público, porque nada prueba; porque nada demuestra: iteramos que la deponente, al decir que sospecha de estos dos señores como posibles autores de la muerte del dulcero, no esta haciendo mas que conjeturar y sacar sus propias deducciones, que no son las nuestras porque con tan escaso fundamento, no podemos elevar un juicio de reproche penal de la magnitud de una resolución acusatoria, muchísimo mas, teniendo en cuenta que con posterioridad, esta señora Diva Gordo Torres se esta retractando de sus afirmaciones y, decir que lo hace a merced de las amenazas que haya podido recibir, no deja de ser otra suposición sin arraigo probatorio alguno. En tales circunstancias, tenemos que concluir que los indicios que se tuvieron en cuenta inicialmente, reiteramos, lejos de robustecerse perdieron su consistencia y con la gravedad y necesariedad indispensables como como para poder edificar sobre ellos una resolución acusatoria, mas aun cuando ha pasado la freiolera de doce (12) años desde la consumación del homicidio; si esa es, pues, la evidencia de facto con que contamos y a la que nos debemos atener como elementos probatorios para sustentar la decisión calificatoria, no podemos menos que concluir que la actividad de los dos incriminados era la normal y de rutina mientras de producía el aleve atentado, porque debemos partir de aquel principio de que la buena fe se presume, lo contrario se demuestra y como tal, se debe proferir resolución de preclusión a su favor y obviamente, disponerse el archivo del diligenciamiento, entre otras razones porque debe reconocerse aquel principio universal del INDUBIO (sic) PRO REO, pues no tenemos forma alguna de despejar o superar la duda enorme que envuelve el episodio de marras.” 6.3.2.

Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver el problema jurídico que se debate en el proceso, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria condicional de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y; ii) posteriormente su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración[50]- [51]. 6.3.2.1.

El daño antijurídico En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la privación de la libertad de Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán, la cual es calificada como injusta por los demandantes. Así pues, está acreditado: i) que el 4 de septiembre de 1992, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas – Meta ordenó capturar con fines de indagatoria a Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán (hecho probado 6.3.1.1)[52]; ii) que mediante Resolución del 9 de septiembre de 1992, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas – Meta impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán, por ser los presuntos autores del homicidio de Juan Rondón Lozano (hecho probado 6.1.1.2)[53]; iii) que mediante Resolución del 20 de enero de 1993, la Unidad Local de la Fiscalía del Meta formuló acusación en contra de los señores Enciso Rodríguez y Cruz Gaitán como coautores del delito de homicidio con circunstancias de agravación punitiva (hecho probado 6.3.1.3)[54]; iv) que mediante sentencia del 15 de octubre de 1993, el Juzgado Penal del Circuito de Granada – Meta condenó a Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán como autores responsables del delito de homicidio agravado (hecho probado 6.3.1.4)[55]; v) que mediante sentencia del 4 de abril de 1995, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio confirmó la sentencia de primera instancia por la cual se declaró la responsabilidad penal de Enciso Rodríguez y Cruz Gaitán como autores del delito de homicidio agravado (hecho probado 6.3.1.5)[56]; vi) que mediante providencia del 18 de septiembre de 2000, el Juzgado Penal del Circuito de Granada – Meta concedió libertad condicional al señor Juan Enciso Rodríguez (hecho probado 6.3.1.6)[57]; vii) que mediante auto del 16 de enero de 2001, el Juzgado Penal del Circuito de Granada – Meta concedió libertad condicional Salomón Cruz Gaitán (hecho probado 6.3.1.7)[58]; viii) que mediante sentencia del 3 de diciembre de 2002, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia casó la sentencia de segunda instancia por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso de los procesados y declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del cierre de la investigación (hecho probado 6.3.1.8)[59]; y ix) que mediante Resolución del 26 de abril de 2004, la Fiscalía 27 de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Circuito de Granada – Meta precluyó la investigación penal en favor de Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán en aplicación del principio in dubio pro reo (hecho probado 6.3.1.9)[60].

Ahora bien, el artículo 13 de la Constitución Política dispone que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley recibirán la misma protección y trato las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza origen nacional o familiar, legua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

A su turno, el artículo 29 ibídem establece que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (…) Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por el, o de oficio, durante la investigación y juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

En similar sentido, el artículo 229 de la Carta Política garantiza “[e]l derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia” y expresa que “La Ley indicará en que casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”. Por otra parte, en relación con los derechos constitucionales al debido proceso, dignidad humana y contradicción, normas rectoras del procedimiento penal, el Decreto – Ley 2700 de 1991[61] dispone: “ARTICULO 1.

Debido proceso. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por el, o de oficio durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso publico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

(…)

ARTICULO 3. Reconocimiento de la dignidad humana. Toda persona a quien se atribuya la comisión de un hecho punible, tiene derecho a ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. (…)

ARTICULO 7. Contradicción. En el desarrollo del proceso, regirá el principio de contradicción. El imputado, durante la investigación previa podrá presentar o controvertir pruebas, salvo las excepciones contempladas en este Código.” (Se resalta) A su turno, el artículo 13 ibídem dispone frente a la corrección de actos irregulares que “El funcionario judicial está en la obligación de corregir los actos irregulares, respetando siempre los derechos y garantías de los sujetos procesales”.

Además, el artículo 141 de la precitada norma frente a la designación de la defensoría de oficio prescribe que “Cuando en el lugar donde se adelante la actuación procesal no exista defensor público, o fuere imposible designarlo inmediatamente, se nombrará defensor de oficio.” Asimismo, el artículo 147 de la pluricitada disposición establece a propósito de la obligatoriedad del cargo de defensor de oficio que “El cargo de defensor de oficio es de forzosa aceptación. En consecuencia, el nombrado estará obligado a aceptar y desempeñar el cargo; sólo podrá excusarse por enfermedad grave o habitual, incompatibilidad de intereses, ser servidor público, o tener a su cargo tres o mas defensas de oficio.

El defensor designado de oficio que sin justa causa no cumpla con los deberes que el cargo le impone, será requerido por el funcionario judicial para que lo ejerza o desempeñe, conminándolo con multa hasta de dos salarios mínimos mensuales, que impondrá cada vez que haya renuencia, sin perjuicio de las otras sanciones establecidas en la ley.” Igualmente, el artículo 161 del Decreto – Ley 2700 de 1991 advierte que serán inexistentes, para todos los efectos procesales, “[l]as diligencias practicadas con la asistencia e intervención del imputado sin la de su defensor”.

El articulo 186 ejusdem dispone que deben notificarse “[L]as providencias interlocutorias, la que pone en conocimiento de las partes la prueba trasladada o el dictamen de peritos, el auto que ordena la practica de pruebas en el juicio, el que señala el día y hora para la celebración de la audiencia, la providencia que declara desierto el recurso de apelación y la que fija fecha en segunda instancia para la sustentación del recurso, el auto que ordena el traslado para pruebas dentro del recurso de revisión, las providencias que deniegan los recursos de apelación y casación, la que ordenar dar traslado para presentar alegatos de conclusión, y las sentencias”.

Por último, respecto de las causales de nulidad y su declaratoria de oficio, los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Penal, Decreto Ley 2700 de 1991 (vigente para la época de los hechos), señalan que: “Son causales de nulidad (…) 2. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. 3. La violación del derecho de defensa” y “Cuando el funcionario judicial advierta que existe alguna de las causales previstas en el articulo anterior, decretará la nulidad de lo actuado desde que se presentó la causal, y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que subsane el defecto.” Bajo el anterior contexto, se observa que en el proceso penal adelantado en contra de Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán no se cumplieron los requisitos sustanciales y formales previstos en los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política y 1, 3, 7, 14, 141, 147, 161, 186, 304 y 395 del Decreto-Ley 2700 de 1991 respectivamente, toda vez que se surtió viciado de nulidad, puntualmente, por la violación al derecho de defensa de Enciso Rodríguez y Cruz Gaitán conforme lo determinó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 3 de diciembre de 2002.

En efecto, el fundamento de la decisión adoptada en dicho proveído fue el siguiente: “Se estima imprescindible el siguiente recuento procesal para ilustrar que realmente el derecho de defensa técnica de los implicados fue flagrantemente vulnerado, pues permite verificar que en la práctica estuvieron abandonados a su propia suerte y que pese a tal estado de desprotección, que reclamaba la intervención correctiva urgente de los funcionarios judiciales, estos, especialmente los de la Fiscalía, nada hicieron para que el derecho a la defensa fuera materialmente garantizado, como lo exige la Constitución Política, y no quedará reducido a la simple formalidad de que un abogado suscribiera el acta de posesión. De otra parte, el seguimiento de las diferentes actuaciones enseña que la dirección del proceso no se hizo con la diligencia de un asunto de esas dimensiones exigía, lo cual, sin duda, contribuyo a mantener y a propiciar las circunstancias transgresoras del derecho de defensa, al extremo que ni siquiera se intentó localizar al abogado a través de llamadas, telegramas, oficios, etc., ni para efectos de notificarle las decisiones interlocutorias importantes, ni para requerirlo al cumplimiento de su deber; en algunas ocasiones tampoco se notificó al Ministerio Público y tampoco se hizo por estado.

Veamos: 1. El 4 de septiembre de 1992, rindieron versión libre los señores SALOMÓN CRUZ GAITÁN y JUAN ENCISO RODRIGUEZ, donde advirtieron que no sabían leer ni escribir, firmaron con su huella digital, y se les designó un ciudadano honorable que los asistiera (folio 28 y 32). 2. El mismo día, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas (Meta) abrió investigación y dispuso su detención. No obstante, no expidió orden de captura por escrito, ni existe acta sobre los derechos del capturado.

Así, los procesados quedaron detenidos. 3. El 8 de septiembre de 1992, los procesados rindieron indagatoria, asistidos por un ciudadano honorable (folios 53 y 57 cdno 1). 4. Al definir la situación jurídica, el 9 de septiembre de 1992, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas (Meta) les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por del delito de homicidio agravado.

No se notificó a ningún defensor, porque no existía. Tampoco se notificó al Ministerio Público, ni se hizo notificación por estado (fl. 69 cdno 1). Vale decir, el auto que definió provisionalmente la situación jurídica de CRUZ GAITÁN y ENCISO RODRIGUEZ, nunca quedó ejecutoriado; y aunque este hecho en si mismo considerado no se erige un motivo de casación, si coadyuva en la formación de una idea real acerca de como se manejó el expediente. 5.

El 6 de octubre de 1992, avocó el conocimiento del asunto la Unidad de Fiscalías de Granada (Meta); y designó como defensor de oficio de los implicados al abogado SAUL CASAS GIL, quien se posesionó el día siguiente (fl. 87 y 93 cdno 1). 6. Sin embargo, asistidos igualmente por un ciudadano honorable, ya que el defensor de oficio no fue citado, y por supuesto no compareció, los procesados ampliaros indagatoria el 15 de octubre de 1992 (folios 102 y 106 cdno 1). 7.

Los procesados confirieron poder al defensor público Ricardo Bhamon Ávila; tomó posesión el 15 de octubre de 1992; solicitó copia de algunos folios del expediente, pero no existe prueba de que se las hubiesen autorizado, ni expedido (folios 111 y 169 cdno. 1). 8. El defensor público solicitó un solo testimonio. Este fue decretado y practicado, el 3 de noviembre de 1992, sin su presencia, puesto que no le fue comunicada a la fecha de la diligencia (folio 145 cdno.1).

De cualquier manera, dicha declaración era la del señor Luis Arturo Gaitán, hermano del sindicado, cuyo aporte básico consintió en indicar que SALOMÓN CRUZ GAITÁN, estuvo laborando con él, el día de los hechos, mas o menos a la hora en que sucedieron, presunta situación que en el expediente ya era conocida y a la que los funcionarios judiciales no le reconocieron trascendencia. 9.

El 20 de noviembre de 1992, tomó posesión el abogado Armando Ramírez Tapias; a quien los procesados confirieron poder para que asumiera su defensa (folio 173 cdno 1.) 10. Por resolución del 23 de noviembre de 1992, la Fiscalía instructora negó la libertad provisional que los procesados directamente solicitaron, a través de escrito firmado a ruego por terceras personas.

No se citó al abogado defensor para notificarlo, sino que de una vez se fijó el estado (folios 177 y 179 cdno.1.) 11. Nuevamente, el 3 de diciembre de 1992, los procesados ampliaron la indagatoria con la asistencia de un ciudadano honorable, puesto que el abogado defensor no compareció, pues no fue citado (folio 194 y 199 cdno. 1.) 12.

Por segunda vez, los procesados allegaron un manuscrito firmado a ruego, en el que se solicitaban su libertad provisional. El 17 de diciembre de 1992 les fue negado dicho beneficio, y esta providencia no fue notificada al defensor, a quien no se citó, y tampoco se notificó por estado (folios 205 y 207 cdno. 1.) 13. Después de recaudar pluralidad de pruebas, la mayoría de ellas testimoniales, sin la presencia de algún defensor, el 19 de diciembre de 1992 se declaró cerrado la investigación. El defensor no fue citado para notificarse de esta decisión, y ello se suplió por estado (folio 212 cdno. 1.) 14.

Sin que se hubiesen allegado alegatos, el 20 de enero de 1993, la Fiscalía de Granada (Meta) calificó el merito de sumario, profiriendo resolución de acusación contra los señores SALOMÓN CRUZ GAITÁN y JUAN ENCISO RODRIGUEZ, por el delito de homicidio agravado. No se citó al defensor y la notificación se hizo por estado (folio 231 cdno 1.) La convocatoria a juicio quedo ejecutoriada sin que los sujetos procesales la impugnaran. 15.

La fase de la causa fue adelantada por el Juzgado Penal del Circuito de Granada (Meta), que asumió el conocimiento el 29 de enero de 1993. Sólo el Fiscal instructor solicitó la práctica de pruebas dentro del traslado a que se refería el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal. 16. El 22 de febrero de 1993, el señor SALOMÓN CRUZ GAITÁN confirió poder al abogado Álvaro Delgado Riveros, quien asumió su defensa (folios 279 y 280 cdno. 1.) 17.

Por auto del 17 de marzo de 1993, el Juzgado de conocimiento decretó algunas pruebas de las solicitadas por la Fiscalía. Esta providencia se notificó personalmente al nuevo defensor de CRUZ GAITÁN; no se citó al defensor de ENCISO, y luego se notificó por estado. 18. La audiencia pública se llevo a cabo el 16 de septiembre de 1993, con asistencia de los dos defensores: el abogado Álvaro Delgado Riveros, representando los intereses de SALOMÓN CRUZ GAITÁN, solicitó absolución en virtud del principio in dubio pro reo; el doctor Armando Ramírez Tapias, defensor de JUAN ENCISO RODRIGUEZ, deprecó la absolución aduciendo que él no desplegó la conducta punible.

Del anterior recuento procesal resulta incuestionable que durante el proceso y principalmente en la investigación, los implicados contaron con una asesoría profesional actuante y eficaz, aserto que no se desdibuja por el único testimonio solicitado y única manifestación de gestión defensiva, no obstante que en la etapa sumarial se cumplió bajo la vigencia de la actual Carta Política, cuyo articulo 29 imponía a los funcionarios judiciales intervinientes en la construcción de este proceso, velar por la efectiva garantía del derecho de defensa.

Se observa con nitidez, de una parte, que los profesionales que se posesionaron en el cargo de defensor de los procesados, en realidad no asumieron su misión, pues su pasividad así lo demuestra; y de otra, que también los funcionarios judiciales contribuyeron a socavar el derecho de defensa de los señores CRUZ GAITÁN y ENCISO RODRIGUEZ, pues en la mayoría de las oportunidades, pese a que tomaron decisiones importantes, como definir la situación jurídica, negar la libertad provisional, cerrar la investigación y calificar el merito del sumario, ni siquiera se tomaron la tarea de citar a los abogados, y otras veces tampoco notificaron por estado.

Es de advertir que las versiones libres y las indagatorias con las subsiguientes ampliaciones rendidas por JUAN ENCISO RODRIGUEZ Y SALOMÓN CRUZ GAITÁN, se cumplieron antes del 8 de febrero 1996, fecha en que la Corte Constitucional, mediante sentencia C 049/96, declaró inexequible del primer inciso del articulo 148º del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), el cual autorizaba que para la indagatoria del imputado, a cargo de defensor podía ser confiado a cualquier ciudadano honorable, siempre que no fuera servidor público, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asistiera en ella.

El texto mencionado articulo 148 y el hecho de que las diligencias iniciales hubieran sido cumplidas en el Municipio de Mesetas (Meta), excepcionalmente podrían convalidar, por esa época, que tanto la versión libre como la primera indagatoria se hubieran efectuado sin que los sindicados estuvieran asistidos por un abogado; pero exclusivamente esas actuaciones y ninguna otra, porque de inmediato tenían que empezar a ser asesorados por un profesional del derecho, y de ahí en adelante en forma continua e ininterrumpida.

Pero la norma comentada no permitía que durante la actuación sumarial prosiguiera esa situación. Sin embargo, en este caso JUAN ENCISO RODRIGUEZ y SALOMÓN CRUZ GAITÁN carecieron en forma rotunda de asistencia jurídica desde su captura y durante todo el tiempo que el diligenciamiento estuvo a cargo del Juez Promiscuo Municipal de Mesetas (Meta), periodo en el que se recaudaron importantes elementos probatorios, hasta el punto que no contaron con un profesional que los asesora y asistiera, que de ser el caso hubiera impugnado la medida de aseguramiento, o velara por el decreto y practica de pruebas.

Y aun cuando posteriormente la Fiscalía de Granada – Meta quiso remediar la deficiencia, en la practica ni lo logró, porque designó un defensor de oficio, pero amplió la injurada a los imputados sin su presencia, quedando reducido el ejercicio de la defensa técnica escuetamente a la formalidad de suscribir el acta de posesión en el cargo de defensor.

Las irregularidades afectantes del derecho de defensa empezaron sin el cumplimiento de requisitos legales, de ahí empezaron a extenderse cuando se mantuvo la nominación de ciudadano honorable, pues recuérdese que la definición de la situación jurídica por el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas (Meta) con detención preventiva, sin excarcelación, por el delito de homicidio agravado, siendo tan importante providencia no se notificó a ningún defensor, por no existir, tampoco al Ministerio Publico, ni de ella se hizo notificación por estado (Fl. 69 cdno. 1).

La afectación tan flagrante el derecho a la defensa continuo con semejantes características a lo largo de la instrucción, y en la mismas circunstancias se produjo el cierre de la investigación y se calificó el sumario, sin que materialmente existiera un abogado que se interesara por nutrir el causal probatorio, o por controvertir el allegado oficiosamente, o por impugnar cualquiera de esas decisiones; y en tales condiciones, que en modo alguno traducen la manifestación de una estrategia profesional en pro de los intereses de dos personas sindicadas por homicidio agravado, con base en indicios, la nulidad por violación al derecho a la defensa contaminó el juzgamiento, toda vez que esta fase solo se hubiese proferido al culminar la instrucción con plena observancia del debido proceso y de las garantías que lo integran, entre ellas, primordialmente, el derecho a la defensa técnica.

El panorama del derecho a la defensa tampoco cambio, aunque como se dijo, los procesados otorgaron mandato de un abogado de la defensoría publica, que solo pidió un testimonio y copias de lo actuado, sin que tuviera oportunidad de desplegar su labor profesional, porque los señores JUAN ENCISO RODRIGUEZ Y SALOMÓN CRUZ GAITÁN desesperadamente confiaron sus interés a otro mandatario judicial, que tampoco realizó alguna gestión a su favor, como lo hace evidente el hecho de que no los acompaño en la nueva ampliación de indagatoria, al punto que fueron asistidos por otra “persona honorable”; y no aparece que se hubiera notificado del auto que clausuró la investigación, ni alegó de conclusión, ni se notificó de la resolución acusatoria, ni la impugnó. En esas condiciones, el ejercicio de la defensa estuvo exclusivamente a cargo de los propios inculpados, quienes dirigieron a los funcionarios judiciales de conocimiento múltiples escritos hablando de su situación de desamparo total, solicitando pruebas, impetrando su libertad, requiriendo la visita del expediente, e incluso enviaron alegaos precalificatorios que ni siquiera pudieron ser escritos por ellos, comoquiera que no sabían leer ni escribir.

La precaria defensa material ejercida personalmente por los sentenciados, quienes por su analfabetismo comprobado estaban en evidente indefensión ante el poder punitivo del Estado, en manera alguna suple la ausente defensa técnica que la Constitución le garantiza a todo procesado, pues ello comporta una desigualdad intolerable, en cuanto el sujeto pasivo de la acción penal se ve enfrentado al ejercicio del poder estatal sin una herramienta idónea y eficaz que le permita el ejercicio de sus derechos, como instrumento que radicada principalmente en el conocimiento profesional de los procedimientos, de los recursos, de las opciones probatorias, de los principios de contradicción y todos aquellos elementos que pueden emplear en pro de su situación. Así las cosas, y como quiera que el derecho de defensa constituye la excepción al principio de convalidación de actos irregulares, solo resta subsanar la vulneración de esa garantía superior, invalidando todo lo actuado a partir del cierre de la investigación inclusive, para que restaure la legalidad.

Se dejan a salvo las pruebas recaudadas, las cuales, en cuanto se reponga la instrucción, bien pueden ser objeto de controversia por parte de la defensa. En ese sentido casará el fallo impugnado. Habida cuenta de la decisión a adoptar, la Sala se abstendrá por sustracción de materia, de revisar la legalidad de la sentencia de segundo grado, al tenor de los otros cargos formulados por los demandantes.

La nulidad a declarar no incluye la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, impuesta mediante resolución del 9 de septiembre de 1992. No obstante, los señores JUAN ENCISO RODRIGUEZ y SALOMÓN CRUZ GAITÁN, pondrán (sic) continuar en libertad, en la forma y términos en que les fue conferida por el Juzgado Penal del Circuito de Granada (Meta), mediante autos del 29 de febrero de 2000 y 16 de enero de 2001, respectivamente.” Según lo expuesto, en el trámite del procedimiento penal adelantado contra Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán, y sus consecuentes decisiones materializadas mediante proveídos del i) 20 de enero de 1993, proferido por la Unidad Local de la Fiscalía del Meta (hecho probado 6.3.1.3); ii) 15 de octubre, dictada por el Juzgado Penal de Granada – Meta (hecho probado 6.3.1.4); y iii) 4 de abril de 1995, emitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio (hecho probado 6.3.1.5), se desconocieron las garantías constitucionales al debido proceso y derecho de defensa de los demandantes toda vez que los procesados carecieron de asistencia técnica y la decisión por la cual se impuso la medida de aseguramiento no se notificó a ningún defensor de oficio, por lo tanto, se desatendió la condición de indefensión de los procesados, pues, a pesar de su analfabetismo, no se aseguró una herramienta idónea y eficaz que les permitiera satisfacer sus derechos constitucionales.

Justamente, en punto de las irregularidades presentadas al resolver la situación jurídica de los señores Cruz Gaitán y Enciso Rodríguez mediante Resolución del 9 de septiembre de 1992 proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas – Meta, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia advirtió que “al definir la situación jurídica, el 9 de septiembre de 1992, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas (Meta) les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por el delito de homicidio agravado.

No se notificó a ningún defensor, tampoco se notificó al Ministerio Público, ni se hizo notificación por estado […] aunque este hecho en sí mismo considerado no se erige en motivo de casación, sí coadyuva en la formación de una idea real acerca de cómo se manejó el expediente”[62]. De hecho, se evidencia que los procesados estuvieron abandonados a su propia suerte y pese a tal estado de desprotección, que reclamaba la intervención correctiva urgente de los funcionarios judiciales, nada se hizo para que el derecho de defensa fuera materialmente garantizado; además, la dirección del proceso no se hizo con la diligencia que un asunto de dichas dimensiones exigía, lo cual, sin duda, contribuyó en la transgresión del derecho de defensa.

En virtud de lo anterior, se puede constatar que en el caso sub examine se configuró un daño antijurídico por la privación injusta de la libertad de los señores Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán. 6.3.2.2. La imputación Ahora bien, comoquiera que en el sub examine se configuró el daño antijurídico alegado por el extremo activo, es menester proceder al estudio de su imputación frente al Estado.

En ese sentido, resulta evidente que la Unidad Local de la Fiscalía del Meta, el Juzgado Penal de Granada – Meta y la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio omitieron garantizar las prerrogativas sustanciales y procesales que prevé la Constitución Política y el Decreto Ley 2700 de 1991 en el trámite del proceso penal contra Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán porque los procesados carecieron de asistencia técnica y la decisión por la cual se impuso la medida de aseguramiento, no se notificó a ningún defensor de oficio.

Por lo tanto, se desatendió la condición de indefensión de los procesados, pues, a pesar de su analfabetismo, no se aseguró una herramienta idónea y eficaz que les permitiera satisfacer sus derechos constitucionales. En efecto, se desconoció lo dispuesto en artículos 13, 29 y 229 de la Carta Política, y 1, 3, 7, 14, 141, 147, 161, 186, 304 y 395 del Código de Procedimiento Penal (vigente para la época de los hechos), toda vez que, según lo resaltó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 3 de diciembre de 2002, el proceso penal se surtió viciado de nulidad, por violación al derecho de defensa de los procesados.

De hecho, el proceso penal adelantado contra los señores Enciso Rodríguez y Cruz Gaitán, destacando que estuvieron privados de la libertad ocho (8) años y catorce (14) días y ocho (8) años, 4 meses y 5 días, respectivamente, se surtió sin la mínima satisfacción de las garantías constitucionales y legales que el ordenamiento jurídico prevé para este procedimiento, a saber: i) los procesados estuvieron abandonados a su propia suerte y pese a tal estado de desprotección, que reclamaba la intervención correctiva urgente de los funcionarios judiciales, nada se hizo para que el derecho de defensa fuera materialmente garantizado; ii) la dirección del proceso no se hizo con la diligencia que un asunto de dichas dimensiones exigía, lo cual, sin duda, contribuyó en la transgresión del derecho de defensa; iii) durante el proceso y particularmente en la fase de investigación, los procesados no contaron con un asesoría profesional activa y eficaz; iv) a pesar de existir poderes oficiosos del juez para satisfacer el derecho de defensa cuyo titular no es otro que el procesado, nada hicieron los funcionarios judiciales para garantizarlo; por el contrario, dichos agentes contribuyeron con su pasividad a socavar el derecho de defensa de los encartados; v) después de la versión libre y de la consecuente indagatoria, no se garantizó la asesoría de un profesional del derecho de forma continua e ininterrumpida; vi) los procesados carecieron en forma rotunda de asistencia técnica desde su captura y durante todo el tiempo que el diligenciamiento estuvo a cargo del Juez Promiscuo Municipal de Granada; vii) la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin excarcelación, no se notificó a ningún defensor de oficio, ni de ella se hizo notificación por estado; viii) el derecho de defensa, dada su necesidad, estuvo a cargo de los propios inculpados quienes dirigieron sendos memoriales a los diferentes funcionarios judiciales; y ix) se desconoció la condición de indefensión de los procesados, pues, a pesar de su analfabetismo, no se aseguró una herramienta idónea y eficaz que les permitiera satisfacer sus derechos constitucionales.

En suma, se concluye que el daño alegado tiene el carácter de antijurídico y es imputable a la Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, a título de falla en el servicio, al devenir de una actuación de la administración no ajustada a derecho, en tanto el procedimiento penal que llevó a la privación de los aquí demandantes se adelantó desconociendo las garantías constitucionales y legales que el ordenamiento jurídico prevé para este procedimiento. 6.3.3.

Liquidación de perjuicios A continuación se realizará la liquidación de perjuicios teniendo en cuenta la tipología de aquellos solicitados en líbelo introductorio y reconocidos en la sentencia de primera instancia, esto es, el reconocimiento de perjuicios morales y del lucro cesante. 6.3.3.1. En la demanda se solicitó condenar a la Fiscalía General de la Nación a pagar a cada unos de los demandantes lo que 1000 SMLMV por perjuicios morales.

Asimismo, se evidencia que la sentencia apelada condenó a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial a pagar por perjuicios morales 200 SMLMV a Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán, 100 SMLMV a María Eufrocina Gaitán y 70 SMLMV a José y María Ofelia Enciso Osorio. Sobre el particular, se advierte que en sentencia del 28 de agosto de 2014[63], la Sección Tercera de esta Corporación unificó el criterio con relación al reconocimiento de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad.

En ella indicó que había lugar a reconocer perjuicios a quienes habían sufrido aflicción derivada de la privación injusta de la libertad, teniendo en cuenta para el efecto, el período de privación y el nivel de afectación, esto es, de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño y aquellos que acuden a la Justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas, según la siguiente tabla: |Reglas para |Víctima |Pariente|Parientes |Pariente|Tercero| |liquidar el |directa, |s en el |en el 3º |s en el |s | |perjuicio moral |cónyuge o |2º de |de |4º de |damnifi| |derivado de la |compañero |consangu|consanguin|Consangu|cados | |privación injusta |(a) |inidad |idad |inidad a| | |de la libertad |permanente y| | |fines | | | |pariente en | | |hasta el| | | |el 1° grado | | |2º | | | |de | | | | | | |consanguinid| | | | | | |ad | | | | | | |SMLMV |SMLMV |SMLMV |SMLMV |SMLMV | |Superior a 18 |100 |50 |35 |25 |15 | |meses | | | | | | |Superior a 12 e |90 |45 |31.5 |22.5 |13.5 | |inferior a 18 | | | | | | |Superior a 9 e |80 |40 |28 |20 |12 | |inferior a 12 | | | | | | |Superior a 6 e |70 |35 |24.54 |17.5 |10.5 | |inferior a 9 | | | | | | |Superior a 3 e |50 |25 |17.5 |12.5 |7.5 | |inferior a 6 | | | | | | |Superior a 1 e |35 |17.5 |12.5 |8.75 |5.25 | |inferior a 3 | | | | | | |Igual e inferior a|15 |7.5 |5.25 |3.75 |2.25 | |1 | | | | | | Pues bien, se encuentra acreditado que Juan Enciso Rodríguez es el padre de María Ofelia Enciso Osorio y que Salomón Cruz Gaitán es hijo de María Eufrecina Gaitán, según dan cuenta copias autenticas de sus registros civiles de nacimiento[64].

Luego, teniendo en cuenta que Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán estuvieron privados de la libertad desde el 4 de septiembre del 1992 hasta el 18 de septiembre de 2000 y 16 de enero de 2001 respectivamente, es decir ocho (8) años y catorce (14) días y, ocho (8) años, cuatro (4) meses y doce (12) días respetivamente[65], la Sala debería reconocer por perjuicios morales 100 SMLMV para cada uno de los demandantes.

Sin embargo, sólo reconocerá 100 SMLMV a Juan Enciso Rodríguez, Salomón Cruz Gaitán y María Eufrocina Gaitán y 70 SMLMV a María Ofelia Enciso Osorio en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, pues no se puede desmejorar a la parte demandada, quien obra como apelante única. 6.3.3.2. En la demanda se solicitó condenar a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial a pagar por concepto de lucro cesante $34.927.248 a Juan Enciso Rodríguez y $38.580.000 a Salmón Gaitán. Asimismo, se evidencia que la sentencia apelada reconoció por este concepto la suma de $257.143.384 a Juan Enciso Rodríguez y $260.823.628 a Salomón Cruz Gaitán, en virtud de lo dejado de percibir por los afectados directos durante el periodo que estuvieron privados de libertad.

Ahora bien, esta probado que Juan Enciso Rodríguez estuvo privado injustamente de su libertad desde el 4 de septiembre de 1992 hasta el 18 de septiembre de 2000 y que Salomón Cruz Gaitán lo estuvo desde el 4 de septiembre de 1992 hasta el 16 de enero de 2001, según da cuenta la boleta de detención suscrita por el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas - Meta[66] y, los autos proferidos por el Juzgado Penal del Circuito de Granada – Meta[67].

Igualmente, se probó mediante el testimonio del 13 de julio de 2007 rendido por Luis Carlos Hernández y Alirio Rayo, que el señor Juan Enciso Rodríguez “… trabaja en agricultura, en construcción y vivía de eso[68].”. Asimismo, consta que en el testimonio del 24 de julio de 2007, rendido por Odilia Giraldo Franco y Ramón Elías Moreno que la actividad económica de Salomón Cruz Gaitán era “… trabaja ahí cerca de nuestra casa en una bomba de gasolina, el trabajaba en esa bomba de gasolina y entonces nosotros lo veíamos a diario”[69] y [e]l único trabajo que tenia era solo esa bomba porque el mantenía era haciendo contratos de limpia de papayeros, limpias de platanera, cogidas de maíz”[70].

En suma, se encuentra probado que los señores Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán tenían una actividad económica; el primero, como agricultor y el segundo como ayudante en una “bomba” de gasolina, pero no se acreditó el monto devengado por las actividades económicas que desarrollaban. Sobre este particular, es menester recordar que en sentencia de unificación del 18 de julio de 2019[71] la Sección Tercera señaló que “cuando se acredite suficientemente que la persona privada injustamente de la libertad desempeñaba al tiempo de su detención una actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos y que no pudo continuar desempeñando por causa de la detención, pero se carezca de la prueba suficiente del monto del ingreso devengado producto del ejercicio de tal actividad lícita o la privada de la libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa…”[72].

Adicionalmente, la sentencia indicó que "… se puede reconocer un incremento del 25% al ingreso base de liquidación, por concepto de prestaciones sociales, siempre que: i) así se pida en la demanda y ii) se pruebe suficientemente que el afectado con la medida trabajaba como empleado al tiempo de la detención, pues las prestaciones sociales son beneficios que operaran con ocasión de una relación subordinada …”[73].

Aunque en el libelo introductorio los demandantes solicitaron indemnizar a Juan Enciso Rodríguez y Juan Enciso por los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo en que estuvieron privados de la libertad, lo cierto es que no existe prueba suficiente acerca de que los afectados con la privación de la libertad trabajaban como empleados al tiempo de la detención, con ocasión de una relación subordinada.

Así las cosas, la Sala reconocerá y liquidará el lucro cesante padecido por Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán durante el tiempo que estuvieron privados de la libertad, esto es, desde el 4 de septiembre de 1992 hasta el hasta el 18 de septiembre de 2000 y desde el 4 de septiembre de 1992 hasta el 16 de enero de 2001 respetivamente, por 96.50 meses y 100.40 meses respectivamente, con base en el salario mínimo mensual legal vigente, de acuerdo con la siguiente formula: S = Vp x (1+i)n – 1 i Donde: S = Suma calculada Vp = Valor presente ($877.803) n = Número de meses del período indemnizable (96,50) y (100,10) i = Tasa de interés constante 0,004867 Para el caso del señor Juan Enciso Rodríguez: S = $877.803 x (1+0,004867)96,50 – 1 0,004867 S= $107.788.862,70 Para el caso del señor Salomón Cruz Gaitán: S = $877.803 x (1+0,004867)100,40 – 1 0,004867 S= 113.296.984,68 En consecuencia, la Sala modificará la sentencia del 29 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante, en el sentido de condenar solidariamente a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial a pagar por perjuicios morales 100 SMLMV a Juan Enciso Rodríguez, Salomón Cruz Gaitán y María Eufrocina Gaitán y 70 SMLMV a María Ofelia Enciso Osorio; y por lucro cesante $107.788.862,70 a Juan Enciso Rodríguez y $113.296.984,68 a Salomón Cruz Gaitán. 6.3.4.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 29 de noviembre de 2011, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR que José Enciso Osorio no se encuentra legitimado en la causa por activa, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR que la Nación no está debidamente representada por el Ministerio del Interior, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLARAR patrimonial y solidariamente responsables a La Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial por los daños ocasionados a los demandantes por la privación injusta de la libertad de Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán.

CUARTO: CONDENAR solidariamente a La Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero a favor de las personas que a continuación se relacionan: |Juan Enciso Rodríguez |Víctima |100 SMLMV | | |directa | | |María Ofelia Enciso Osorio |Hija |70 SMLMV | |Salomón Cruz Gaitán |Víctima |100 SMLMV | | |directa | | |María Eufrecina Gaitán |Madre |100 SMLMV | QUINTO: CONDENAR a La Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial a pagar a favor de Juan Enciso Rodríguez y Salomón Cruz Gaitán, por concepto de lucro cesante, CIENTO SIETE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS Y SETENTA CENTAVOS ($107.788.862,70) y CIENTO TRECE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS Y SESENTA Y OCHO CENTAVOS ($113.296.984,68), respectivamente.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: SIN COSTAS.

SEGUNDO: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

TERCERO: En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala Salvamento de voto JAIME ENRÍQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado SALVAMENTO DE VOTO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Como la nulidad de todo lo actuado decretada por la Corte Suprema de Justicia no cobijó la medida de aseguramiento, la Sala debió estudiar si esa medida incumplió los requisitos legales para su imposición Me aparto de la decisión de 19 de noviembre de 2020, que modificó la sentencia apelada y que accedió a las pretensiones.

Como la nulidad de todo lo actuado decretada por la Corte Suprema de Justicia no cobijó la medida de aseguramiento, la Sala debió estudiar si esa medida incumplió los requisitos legales para su imposición (arts. 356 Ley 600 de 2000 y 308 Ley 906 de 2004) y solo, en caso de que encontrar probada esa circunstancia, condenar a la entidad demandada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 50001-23-31-000-2006-00511-01(50112) Actor: JUAN ENCISO RODRÍGUEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Me aparto de la decisión de 19 de noviembre de 2020, que modificó la sentencia apelada y que accedió a las pretensiones.

Como la nulidad de todo lo actuado decretada por la Corte Suprema de Justicia no cobijó la medida de aseguramiento, la Sala debió estudiar si esa medida incumplió los requisitos legales para su imposición (arts. 356 Ley 600 de 2000 y 308 Ley 906 de 2004) y solo, en caso de que encontrar probada esa circunstancia, condenar a la entidad demandada.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Firmado electrónicamente a través de SAMAI ----------------------- [1] Fl. 1 a 28, C.1. [2] Fl. 20 a 21, C.1. [3] Fl. 46 a 54, C.1. [4] Fl. 30 a 39, C.1. [5] Fl. 65 a 70, C.1. [6] Fl. 139 C.1. [7] Fl. 450 a 459, C.2. [8] Fl. Fl. 182 a 218, C.5. [9] Fl. 369, C.5. [10] Fl. 373, C.5. [11] Fl. 268 a 273, C.5. [12] Fl. 219 a 225, C.5. [13] Fl. 375, C.5. [14] Fl. 376 a 394, C.5. [15] Fl. 396 a 400, C.5. [16] Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.”. [17] Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos.”. [18] Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. [19] Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 14 de febrero de 2002, Rad.: 13.622; Sentencia del 19 de julio de 2017, Rad.: 49.898; Sentencia del 23 de octubre de 2017, Rad.: 48.130; Sentencia del 10 de noviembre de 2017, Rad.: 49.206; Sentencia del 23 de noviembre de 2017, Rad.: 54.716. [21] Fl. 1 a 28, C.1. [22] Fl. 254 a 262, C.2. [23]

ARTICULO 197. Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos y no deban ser consultadas. La que decide el recurso de casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia del mismo, la que lo declara desierto, y las que deciden la acción de revisión, los recursos de hecho, o de apelación contra las providencias interlocutorias, quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente.” [24] Fl. 65, C.2. [25] Fl. 133 a 134, C.1. [26] La Sala advierte que a Fl. 132 del cuaderno No. 1 obra copia auténtica del registro civil de Juan Carlos Enciso Osorio; no obstante, ni en el escrito de la demanda, ni en el poder conferido al apoderado, se hace referencia frente a dicho atributo de la personalidad. [27] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 25 de septiembre de 2013, Rad.: 20420. [28] “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [29] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 [30] Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. [31] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. [32] Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, rad.: 36.386. [34] Cfr. Artículo 65. Ley 270 de 1996. [35] Corte Constitucional.

Sentencia SU-072 de 2018. [36] Ibíd. [37] Sobre el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, la sentencia C-037 de 1996, indica: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.” [38] Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia SU-072 de 2018. FJ. 105 a 107 y 120 a 127. [39] Fl. 268 a 273, C.5. [40] Fl. 219 a 225, C.5. [41] Fl. 232, C.2. [42] Fl. 264 a 267, C.2. [43] Fl. 427 a 453, C.2. [44] Fl. 126 a 128, C.2. [45] Fl. 124 a 136, C.2. [46] Fl. 208 a 212, C.3. [47] Fl. 593 a 596, C.4. [48] Fl 280 a 305, C.4. [49] Fl. 59 a 65, C.2. [50] Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. [51] Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26. Pág. 6. [52] Fl. 232, C.2. [53] Fl. 264 a 267, C.2. [54] Fl. 427 a 453, C.2. [55] Fl. 126 a 128, C.2. [56] Fl. 124 a 136, C.2. [57] Fl. 208 a 212, C.3. [58] Fl. 593 a 596, C.4. [59] Fl 280 a 305, C.2. [60] Fl. 59 a 65, C.2. [61] Por el cual se expiden las normas de procedimiento penal. [62] Fl. 299, C.2. [63] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36149. [64] Fl. 133 a 134, C.1. [65] Fls. 208 a 212, C.3; y, 593 a 596, C.4. [66] Fl. 234, C.2. [67] Fl. 208 a 212, C.3. y 593 A 596, C.4. [68] Fl. 113, C.2. [69] Fl. 99, C.1. [70] Fl. 101, C.1. [71] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 18 de julio de 2019, Rad.: 44572. [72] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, Exp.: 44.572. [73] Ibídem.