APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / CONDENA / PAGO DE LA CONDENA / ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN / PLAZA DE MERCADO / PRESUNCIÓN LEGAL Como el régimen jurídico aplicable se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena, en este caso no se aplicarán las presunciones legales de la Ley 678 de 2001, porque la Convocatoria (…) suscrita por la demandada, para adjudicar el contrato de concesión para la administración, operación, mantenimiento y explotación de la plaza de mercado (…) en la que se fijó el valor de (…) se expidió el (…) y el contrato de concesión se suscribió el (…) esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 REPARACIÓN DEL DAÑO / DOLO / CULPA GRAVE / AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / ELEMENTO SUBJETIVO DE LA CONDUCTA PUNIBLE / PAGO DE LA CONDENA / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / ACTA DE COMITÉ DE CONCILIACIÓN / PROPUESTA DEL PROPONENTE / ALCALDE / ALCALDE LOCAL / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / PRESUNCIÓN LEGAL / PLIEGO DE CONDICIONES / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / CONTRATO DE CONCESIÓN / ENTIDAD PÚBLICA / PLAZA DE MERCADO / INEXISTENCIA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NEGACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA El artículo 90 Constitucional indicó que, en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, se deberá repetir contra el agente.

En el caso concreto, no está demostrado que el acuerdo conciliatorio hubiera sido consecuencia de la conducta de la demandada y, en todo caso, de considerarse que su actuación determinó el acuerdo conciliatorio no se demostró el elemento subjetivo. (…) El pago realizado por el Distrito (…) fue en virtud del acuerdo conciliatorio aprobado por el Tribunal de Arbitramento (…) Sin embargo no se allegó el acta del Comité o el acuerdo conciliatorio, con el fin de verificar si, aunque no participó en esa decisión de conciliar, se llegó a la presentación de esa propuesta, con el fin de evitar una condena posterior, por una actuación de la demandada en el ejercicio de su cargo como alcaldesa encargada de la localidad (…) en el periodo comprendido entre (…) a (…) Aunque sí reposa la providencia del Tribunal de Arbitramento por medio de la cual se aprobó el acuerdo, se insiste, el mismo no fue allegado e, incluso, esa decisión tampoco desarrolla de manera amplia los motivos y los términos fijados por las partes en el acuerdo pactado.

En consecuencia, la Sala no tiene elementos para atribuirle esa conciliación a una conducta de la demandada. (…) En todo caso, de considerarse que, en efecto, esa conciliación se derivó de la conducta de la demandada, tampoco se probó la culpa grave. (…) Con las (…) pruebas no es posible verificar la conducta gravemente culposa de la Señora (…) El demandante, frente al elemento subjetivo, citó todas las presunciones del artículo 6 de la Ley 678 e indicó que su culpa grave radicó en que obró con descuido y negligencia al no haberse sujetado a la tarifa prevista en la Resolución (…) en el pliego de condiciones.

Esa situación, implicó que, posteriormente, el contrato de concesión adjudicado al señor (…) se hubiera desequilibrado, con las consecuencias correspondientes. (…) Sin embargo, para la Sala, esa situación por sí sola no revela la culpa grave de la demandada, porque de acuerdo con el Comité de Conciliación la falta de sujeción al valor definido por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos no fue un capricho de la demandada.

(…) [E]n el evento en que se estime que, en efecto, el pago de la conciliación es atribuible a la demandada, la misma no actuó con culpa grave. Si bien la demandante no se sujetó a la tarifa fijada por la UESP, no está demostrado que ello ocurrió por negligencia, por desidia o por una conducta caprichosa o arbitraria de la señora (…) Lo señalado da cuenta que, en la fijación del monto, se valoraron factores como la existencia de unos locales externos, la vocación de cada uno de los puestos, la existencia de las problemáticas que afrontaba la plaza, tales como la cultura del no pago y la deuda por concepto de servicios públicos y servicio de alcantarillado.

Adicionalmente, lo expuesto por el abogado de la demandante deja entrever que no era pacífico la aceptación de las administraciones locales a las tarifas fijadas por la UESP [porque dicha entidad nunca tuvo en cuenta los verdaderos ingresos, la verdadera ocupación] de las plazas de mercado. (…) En consecuencia, al no encontrar probado que el pago efectuado es consecuencia del actuar gravemente culposo de la demandada, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 TEMERIDAD PROCESAL / CONFIGURACIÓN DE LA TEMERIDAD PROCESAL / CONDENA POR TEMERIDAD PROCESAL / ACCIÓN DE REPETICIÓN / CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN LEGAL / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA La Sala encuentra que en el presente caso existió temeridad de la parte actora, no solo porque la demanda de repetición no explicó en qué consistía la culpa grave de la demandada y se limitó a citar el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, cuando no aplicaban las presunciones, sino porque, no aportó o pidió las pruebas necesarias para demostrar que la demandada actuó con culpa grave.

(…) Así, la Sala reconocerá por concepto de agencias en derecho el valor equivalente al 2,5% de las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 6, numeral 3.1.3 del Acuerdo No. 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para el momento de prestación de la demanda. Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda principal ascendieron a (…) las agencias en derecho se fijarán a favor de la señora (…) en (…) FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 171 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 74 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6 / ACUERDO 1887 DE 2003 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 3.1.3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., ocho (8) septiembre de veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00363-02(58873) Actor: DISTRITO DE BOGOTÁ Demandado: MARÍA VICTORIA TAFUR GARZÓN Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN –Sin presunciones de la Ley 678 de 2001 – no se acredita que la demandada hubiera causado con culpa grave el pago que se intenta recuperar.

Síntesis del caso: Se asegura que, por una omisión de la demandada en la fijación del valor de un contrato de concesión en el pliego de condiciones, se generó un desequilibrio contractual que, posteriormente, implicó que el contratista demandara al distrito. El distrito concilió e indemnizó al contratista por los perjuicios causados por el rompimiento del equilibrio contractual.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la Sentencia de 23 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. La Sala tiene competencia para estudiar este asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, de conformidad con el inciso 2 del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1. Posición de la parte demandante El 7 de julio de 2009, el apoderado del Distrito de Bogotá – Secretaría de Gobierno interpuso acción de repetición[1] contra la señora María Victoria Tafur Garzón. Fueron sus pretensiones (se trascribe): “PRIMERA.

Que se declara civil y patrimonialmente responsable a la señora MARÍA VICTORIA TAFUR GARZÓN con cédula de ciudadanía No. 39.755.208 de Fontibón, por los perjuicios ocasionados al DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO, derivados del pago que se efectuó a VÍCTOR HUGO RAMOS CAMACHO, dentro de la conciliación arbitral con ocasión al Tribunal de Arbitramento convocado por este contra el FONDO DE DESARROLLO LOCAL ANTONIO NARIÑO, a fin de obtener el reconocimiento y pago del desequilibrio económico sufrido en ejecución de contrato de concesión 001 de 2001.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se condene a la señora MARÍA VICTORIA TAFUR GARZÓN con cédula de ciudadanía No. 39.755.208 de Fontibón, a cancelar la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($ 250.000.000) M/Cte a favor del DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO, suma de dinero que pago esta entidad al señor VICTOR HUGO RAMOS CAMACHO, en cumplimiento al Tribunal de Arbitramento.

TERCERA. Que se condena a la señora MARÍA VICTORIA TAFUR GARZÓN con cédula de ciudadanía No. 39.755.208 de Fontibón, a cancelar los intereses comerciales a favor del DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE GOBIERNO, a la tasa máxima legal establecida por la Superintendencia Bancaria desde cuando fue efectuado el pago de la suma ordenada por la tesorería Distrital, es decir el 17 de julio de 2007 hasta cuando se verifique el pago total.

(…)” Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así: 1) El Distrito de Bogotá, mediante Resolución No. 57 de 27 de abril de 2000, fijó las tarifas por concepto de utilización de las áreas, espacios y locales de la plaza de mercado Carlos. E. Restrepo de la localidad Antonio Nariño de Bogotá. En consecuencia, adoptó el “escenario No. 4 del estudio tarifario”, según el cual el valor de proyección para el uso de áreas, espacios y locales de la plaza de mercado Carlos E. Restrepo correspondía a $ 45.706.794, para el año 2000. 2) Mediante Decreto 716 de 28 de agosto de 2000, se encargó de las funciones de Alcalde Local de la Localidad Antonio Nariño de Bogotá, a la señora María Victoria Tafur Garzón. Cargo que desempeñó hasta el 30 de junio de 2001. 3) A través de la Resolución No. 17 de 28 de diciembre de 2000, proferida por la señora Alcaldesa de la Localidad Antonio Nariño de Bogotá, Tafur Garzón, se dio apertura a la Convocatoria Pública No. 7 de 2000; el objeto era seleccionar un contratista para la administración, operación y mantenimiento de la plaza de mercado Carlos E. Restrepo. 4) En los pliegos de condiciones publicados dentro de la Convocatoria Pública No. 7, se fijó como total de ingresos proyectados $ 54.000.000 mensuales para el año 2001 en evidente desconocimiento del estudio tarifario adoptado mediante la Resolución No. 57 que indicaba como valor $ 45.706.794 5) El 22 de enero de 2001. entre la señora Tafur Garzón, en su condición de Alcaldesa Local de Antonio Nariño y representante del Fondo de Desarrollo Local de Antonio Nariño y el señor Víctor Hugo Ramos Camacho se suscribió el Contrato de Concesión No. 1 de 2001 para la administración, operación, mantenimiento y explotación económica de la Plaza de Mercado Carlos E. Restrepo, y que, de conformidad con lo pliegos de condiciones. 6) Encontrándose el contrato en ejecución, el contratista Víctor Hugo Ramos Camacho solicitó, ante la administración local, que se reconociera el rompimiento del equilibrio del contrato debido a que los ingresos reales no coincidían con los valores contemplados en los pliegos de condiciones ni se ajustaban a los valores fijados en el estudio tarifario determinado por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos. 7) El Alcalde Local, en aplicación de la Ley 80 de 1993, con el fin de restablecer el equilibrio del contrato suscribió un otrosí al Contrato de Concesión No. 1 de 2001.

Así, fijó como valor de proyección de recaudo la suma de $ 45.000.000. 8) Derivado del reconocimiento y ajuste contractual, el contratista solicitó, mediante Tribunal de Arbitramento, el reconocimiento y pago de los valores dejados de percibir a título de participación, proceso que terminó por conciliación en la cual se le reconoció el valor de $ 250.000.000.

Suma esta que le fue pagada el 17 de julio de 2007. Respecto del elemento subjetivo en la demanda, después de citar en su extensión el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, con las 4 presunciones que trae esa disposición, indicó: “Con la expedición del acto que dio apertura al proceso público para la contratación de concesión y a su vez los pliegos de condiciones al desconocer los valores de proyección fijados por el estudio tarifario efectuado por la entidad competente y a su vez al haber sido adoptado mediante acto administrativo, el cual contaba con plena validez y vigencia, se obvio por parte de la exfuncionario, con lo cual se encuadra dentro de una conducta gravemente culposa.” 2.

Posición de la parte demandada La demandada en su contestación[2] se opuso a la totalidad de pretensiones. En primer lugar, adujo que no existía relación de causalidad entre el hecho que causó la condena y su actuación. Explicó que la condena se derivó de la conciliación que realizó el entonces alcalde encargado de la localidad Antonio Nariño y no ella.

A su juicio “Los $ 250.000.000 nunca debieron haberse pagado como resultado de la conciliación base de recauda para la acción de repetición ya que el contratista conocía plenamente las condiciones económicas del contrato, desde los mismos estudios previos, luego su pago fue irregular y no consulta la realidad contractual.” En segundo lugar, señaló que, en caso de que se considerara que sí hay una relación, no se probó la culpa grave con la que obró la demandada.

Agregó que no deberían aplicarse las presunciones de la Ley 678 de 2001 porque el acto que causó la condena ocurrió con anterioridad a su entrada en vigencia. En los alegatos de conclusión insistió en los argumentos de la demanda y adujo que no podía tenerse en cuenta la conciliación arbitral como medio de prueba cuando ella no fue parte en ese proceso. 3.

Sentencia de primera instancia En Sentencia de 23 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C[3] se negaron las pretensiones de la demanda. Si bien se acreditaron los elementos objetivos, no se probó la culpa grave de la señora Tafur Garzón por 3 aspectos. El primero, porque no haberse sometido a la tarifa de la Resolución No. 57 de 2000, no constituía por sí sola una conducta dolosa o gravemente culposa, especialmente cuando la tarifa fue aumentada y no se afectó el interés público.

El segundo, porque el adjudicatario del contrato de concesión, conoció desde el inicio del proceso contractual, la tarifa fijada por la Alcaldía Local y no lo controvirtió, sino que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, continuó con el proceso de selección y suscribió el contrato en esos términos. El tercero, porque no se aportó prueba dirigida a establecer la conducta de la demandada.

Como argumento adicional, aseguró que la condena sobre la cual se concilió no significó un detrimento patrimonial porque correspondió a un mayor valor pagado por el contratista, en exceso de la tarifa fijada. 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia La parte demandante[4] apeló el fallo de primera instancia. Aseguró que, a diferencia de lo expuesto por el Tribunal, la condena sí significó un detrimento patrimonial derivado de apartarse de una tarifa que debía regir el pliego de condiciones.

Que, en consecuencia, esa omisión implicó que el contrato sufriera un desequilibrio económico que, posteriormente, tuvo que reconocerse vía conciliación. Adicionalmente, señaló que el actuar negligente de la demandada, al desconocer la Resolución No. 57 de 2000, ocasionó ese desequilibrio contractual. Por lo expuesto, solicitó que se revoque el fallo y se acceda a las pretensiones de la demanda.

En los alegatos de conclusión[5] insistió en los argumentos del recurso. La demandada presentó alegatos de conclusión en esta instancia[6]. Insistió en que no estaba probada la relación de causalidad entre el resultado señalado como nocivo y su actuación y que, en todo caso, no existía prueba de su actuar doloso o gravemente culposo. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán; 2.2. El elemento subjetivo; 2.3 Costas. 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán La Sala se pronunciará de fondo sobre el asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia. La demanda se presentó oportunamente[7].

En este asunto, el pago se realizó en 2 giros, siendo el último el 19 de julio de 2007[8], antes de los 18 meses desde la ejecutoria de la Sentencia que corrieron hasta el 19 de diciembre de 2008[9]. En consecuencia, los 2 años se deben contar a partir desde el pago hasta el 20 de julio de 2009. Dado que la demanda se interpuso el 7 de julio de 2009[10], se radicó dentro del término. Como el régimen jurídico aplicable se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena, en este caso no se aplicarán las presunciones legales de la Ley 678 de 2001, porque la Convocatoria No. 7, suscrita por la demandada, para adjudicar el contrato de concesión para la administración, operación, mantenimiento y explotación de la plaza de mercado Carlos E. Restrepo, en la que se fijó el valor de $ 54.000.000, se expidió el 28 de diciembre de 2000 y el contrato de concesión se suscribió el 22 de enero de 2001, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001.

En primera instancia, se demostró la existencia del acuerdo conciliatorio celebrado ante el Tribunal de Arbitramento entre el Distrito Capital y el señor Víctor Hugo Ramos Camacho[11], la calidad de agente de la demandada[12] y, finalmente, el pago[13]. En consecuencia, la Sala centrará su análisis en el elemento subjetivo, esto es, verificar si la condena impuesta fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de la demandada.

La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque, de acuerdo con las pruebas, en primer lugar, la condena impuesta no fue consecuencia de una actuación de la demandada comoquiera que no está probado que su conducta hubiera dado lugar al acuerdo conciliatorio. En segundo lugar, en todo caso, si se concluyera que sus actuaciones determinaron la conciliación pactada, no se probó la culpa grave. 2.3.

Elemento subjetivo El artículo 90 Constitucional indicó que, en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, se deberá repetir contra el agente. En el caso concreto, no está demostrado que el acuerdo conciliatorio hubiera sido consecuencia de la conducta de la demandada y, en todo caso, de considerarse que su actuación determinó el acuerdo conciliatorio no se demostró el elemento subjetivo.

El pago realizado por el Distrito de Bogotá fue en virtud del acuerdo conciliatorio aprobado por el Tribunal de Arbitramento el 13 de junio de 2007. De acuerdo con la providencia, el Comité Interno de Conciliación de la Secretaría de Gobierno Distrital autorizó, mediante Acta de 16 de mayo de 2007, el acuerdo conciliatorio y el acuerdo se suscribió por el apoderado de Víctor Hugo Ramos Camacho y por el apoderado del Distrito Capital de Bogotá, autorizado por el Comité Interno de Conciliación de la Secretaría de Gobierno Distrital.

Sin embargo no se allegó el acta del Comité o el acuerdo conciliatorio, con el fin de verificar si, aunque no participó en esa decisión de conciliar, se llegó a la presentación de esa propuesta, con el fin de evitar una condena posterior, por una actuación de la demandada en el ejercicio de su cargo como alcaldesa encargada de la localidad de Antonio Nariño en el periodo comprendido entre agosto de 2000 a junio de 2001.

Aunque sí reposa la providencia del Tribunal de Arbitramento por medio de la cual se aprobó el acuerdo, se insiste, el mismo no fue allegado e, incluso, esa decisión tampoco desarrolla de manera amplia los motivos y los términos fijados por las partes en el acuerdo pactado[14]. En consecuencia, la Sala no tiene elementos para atribuirle esa conciliación a una conducta de la demandada.

En todo caso, de considerarse que, en efecto, esa conciliación se derivó de la conducta de la demandada, tampoco se probó la culpa grave. Con la demanda se allegó la Resolución 57, por medio de la cual el Gerente de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, fijó la tarifa por concepto de la utilización de la áreas, espacios y locales de la plaza de Mercado Carlos E. Restrepo, la Resolución 17 por la cual se abrió la Convocatoria No. 7, el pliego de condiciones, el Contrato de Concesión No. 1, el otro sí aclaratorio, la decisión del Tribunal de Arbitramento de 13 de junio de 2007 que aprobó el acuerdo conciliatorio con su respectiva protocolización y el Acta No. 4 de 2009 del Comité Interno de Conciliación de la Secretaría de Gobierno de Bogotá que determina iniciar repetición contra la demandada.

Con las anteriores pruebas no es posible verificar la conducta gravemente culposa de la Señora Tafur Garzón. El demandante, frente al elemento subjetivo, citó todas las presunciones del artículo 6 de la Ley 678 e indicó que su culpa grave radicó en que obró con descuido y negligencia al no haberse sujetado a la tarifa prevista en la Resolución No. 57, en el pliego de condiciones.

Esa situación, implicó que, posteriormente, el contrato de concesión adjudicado al señor Víctor Hugo Ramos Camacho se hubiera desequilibrado, con las consecuencias correspondientes. En efecto, en la Resolución 57, se fijó como tarifa para el año 2000 $ 45.706.794[15] y en el pliego de condiciones se fijó un total de ingresos para el año 2001 de $ 54.000.000[16].

Sin embargo, para la Sala, esa situación por sí sola no revela la culpa grave de la demandada, porque de acuerdo con el Comité de Conciliación la falta de sujeción al valor definido por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos no fue un capricho de la demandada. Al respecto, frente a los motivos por los cuales se incrementó el valor, en el Acta No. 4 de 2009 del Comité Interno de Conciliación se registró: “Nuevamente retoma la palabra el doctor Caro [Subsecretario de Planeación y Gestión], solicitando se le aclaren varias cosas: ¿como se llegó al otro sí? Si bien se entiende que fueron los funcionarios que tomaron la decisión a pesar de existir un estudio previo que daba un valor para determinar el valor del contrato, no lo observaron y establecieron otro, la pregunta es: ¿existe algún antecedente o historial de cómo se llegó al precio que generó el desequilibrio? El doctor Álvarez [Pedro Darío Álvarez Castañeda apoderado de la parte demandante] manifiesta que responderá primero la segunda pregunta: el valor que fijó la alcaldía local, lo hizo teniendo en cuenta que el concesionario inicialmente había tenido en explotación la plaza de mercado previo a la suscripción del contrato de concesión, de acuerdo a los estudios que hacen fijan el monto, pero no hay una razón jurídica o una razón económica válida, que permita establecer que eran los 54 millones y que no se hubiera tenido en cuenta el estudio que había hecho la UESP.

(…) La alcaldía local a pesar de que ya existía el estudio de la UESP, en el cual se fijó el monto a los valores que le podían ingresar a esa plaza de mercado por el uso y destinación que se le daba. La alcaldía local se aparta de ese estudio y tiene en cuenta otros factores como son la existencia de unos locales externos, la vocación de cada uno de los puestos, existencia de las problemáticas que venía afrontando la plaza, como la cultura del no pago, una deuda anterior por concepto de servicios públicos y servicio de alcantarillado, pero no existe dentro del pliego de condiciones una fórmula o indicio cual era.

(…) uno de los argumentos que esgrimió la alcaldía local es que el señor explotado previamente la plaza por un periodo de 3 o 4 meses, que él tenía un histórico de cual era el movimiento de la misma, pero que ese histórico de 3 meses no iba a reflejar el movimiento de todo el año, porque había meses, como se estableció con las pruebas, que se obtenía casi los $ 54.000.000 pero si se sobrepasaban los $ 45.000.000 del estudio, pero habían otros meses que no alcanzaban a $ 34.000.000.

(…)” Frente a los valores fijados por la Unidad Especial de Servicios Públicos se indicó por parte del abogado de la parte demandante: “Las administraciones locales nunca han estado de acuerdo con los valores dados por la UESP, porque dicha entidad nunca tuvo en cuenta los verdaderos ingresos, la verdadera ocupación. Donde estaban ubicadas las plazas de mercado y siempre se ha dicho que las tarifas que fijaba la entidad estaban desfasadas pero en este caso en particular la UESP tenía la razón.” Lo expuesto da cuenta de que, en el evento en que se estime que, en efecto, el pago de la conciliación es atribuible a la demandada, la misma no actuó con culpa grave.

Si bien la demandante no se sujetó a la tarifa fijada por la UESP, no está demostrado que ello ocurrió por negligencia, por desidia o por una conducta caprichosa o arbitraria de la señora Tafur Garzón. Lo señalado da cuenta que, en la fijación del monto, se valoraron factores como la existencia de unos locales externos, la vocación de cada uno de los puestos, la existencia de las problemáticas que afrontaba la plaza, tales como la cultura del no pago y la deuda por concepto de servicios públicos y servicio de alcantarillado.

Adicionalmente, lo expuesto por el abogado de la demandante deja entrever que no era pacífico la aceptación de las administraciones locales a las tarifas fijadas por la UESP “porque dicha entidad nunca tuvo en cuenta los verdaderos ingresos, la verdadera ocupación” de las plazas de mercado. En consecuencia, al no encontrar probado que el pago efectuado es consecuencia del actuar gravemente culposo de la demandada, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones. 2.3.

Condena en costas El artículo 171 del Decreto 1 de 1984 indicó que, en todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el numeral primero del artículo 74 del Código de Procedimiento Civil estableció en su numeral primero que ha existido temeridad o mala fe “cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a éste”.

La Sala encuentra que en el presente caso existió temeridad de la parte actora, no solo porque la demanda de repetición no explicó en que consistía la culpa grave de la demandada y se limitó a citar el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, cuando no aplicaban las presunciones, sino porque, no aportó o pidió las pruebas necesarias para demostrar que la demandada actuó con culpa grave.

Así, la Sala reconocerá por concepto de agencias en derecho el valor equivalente al 2,5% de las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 6, numeral 3.1.3 del Acuerdo No. 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para el momento de prestación de la demanda. Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda principal ascendieron a $250.000.000[17], las agencias en derecho se fijarán a favor de la señora Tafur Garzón en $9’606.351. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 23 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta decisión SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandante.

En consecuencia, FIJAR las agencias en derecho por 2.5 % del valor de las pretensiones, suma que equivale a $9.606.351 en favor de la señora María Victoria Tafur Garzón.

TERCERO: Con cargo a los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, expídanse copias de la presente decisión.

CUARTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folios 4 -7 del cuaderno 1. [2] Folios 102 a 113 del Cuaderno No. 1 [3] Folios 147 a 157 del Cuaderno del Consejo de Estado. [4] Folios 159 a 164 del Cuaderno del Consejo de Estado. [5] Folios 175 a 184 del Cuaderno del Consejo de Estado. [6] Folios 185 a 194 del Cuaderno del Consejo de Estado. [7] El término de caducidad de 2 años, está establecido en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 y el numeral 9 del artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. [8] Folio 127 del Cuaderno No. 2 [9] El auto que aprobó la conciliación se notificó en estrados 13 de junio de 2007 y cobró ejecutoria el 19 de junio de 2007.

(18 meses: 19 de diciembre de 2008). [10] Folio 7 vuelto del Cuaderno No 1 [11] Copia de la decisión a través de la cual se aprobó el acuerdo conciliatorio. (Folios 96 a 123 del Cuaderno No. 2) [12] Folio 27 del Cuaderno No. 2 [13] Folios 127 del Cuaderno No. 2 [14] En síntesis el Tribunal de Arbitramento concluyó: “Por consiguiente, examinada la conciliación celebrada por las partes, el Tribunal, la encuentra ajustada a sus exigencias normativas por cuanto los sujetos procesales son plenamente capaces con habilidad dispositiva, versa sobre una controversia referida a asuntos económicos o patrimoniales susceptibles de disposición, la entidad territorial ha comparecido por conducto de su apoderado especial debidamente facultado para el efecto previo análisis del Comité Interno de Conciliación de la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital de Bogotá, se ha celebrado con la presencia y concepto favorable del señor Procurador delegado y no resulta lesiva de patrimonio público, criterios que acoge el tribunal.” [15] Folio 23 Cuaderno No. 2 [16] Folio 61 Cuaderno No. 2 [17] Luego de actualizar la suma pretendida, de conformidad con la fórmula utilizada por esta Corporación, así: Va= Vh x (IPC final / IPC inicial), esto es, Va= 250.000.000 x (109.62 / 71.32); así, Va= $384.254.066