ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / DAÑO ANTIJURÍDICO / OMISIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / ORIGEN DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / ARMADA NACIONAL / JUNTA MÉDICO LABORAL DE LA ARMADA NACIONAL / ACTO ADMINISTRATIVO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / PACIENTE CON VIH / PORTADOR DEL VIH / INFANTE DE MARINA La Sala revocará la decisión de primera instancia y declarará de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda.

En la demanda se solicitó la indemnización de perjuicios derivados de la <<omisión>> en la prestación de servicios médicos asistenciales a la víctima. Esa ausencia de prestación no tiene su origen en una omisión, sino en el Acta (…) en la que la Junta Médica Laboral de la Armada consideró que la enfermedad de la víctima no se adquirió con ocasión del servicio.

DAÑO ANTIJURÍDICO / OMISIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / ORIGEN DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / ARMADA NACIONAL / JUNTA MÉDICO LABORAL DE LA ARMADA NACIONAL / ACTO ADMINISTRATIVO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / PACIENTE CON VIH / PORTADOR DEL VIH / INFANTE DE MARINA / ENFERMEDAD DEL PACIENTE / CLASES DE ENFERMEDAD / ORIGEN DE LA ENFERMEDAD / ACTO ADMINISTRATIVO / NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / CARACTERÍSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La causa del daño que se le imputa a la entidad demandada fue la decisión adoptada en el Acta (…), en la cual la Junta Médica Laboral de la Armada calificó la enfermedad de la víctima como una <<entidad aparecida en el servicio, pero no por causa ni razón del mismo>>.

(…) En primer lugar, el acta de la Junta Médica Laboral de la Armada es un acto administrativo particular. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T- 958 de 2012 señaló que <<las actas expedidas por la Junta-Médico Laboral Militar o el Tribunal de Revisión son actos administrativos de carácter particular, los cuales pueden ser objeto de los recursos de la vía gubernativa, solicitar la revocatoria directa de los mismos y cuya legalidad puede ser desatada al interior de la jurisdicción contencioso administrativa, por medio de la nulidad y restablecimiento del derecho>>.

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / DESVINCULACIÓN DEL SERVICIO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / ORIGEN DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / ARMADA NACIONAL / JUNTA MÉDICO LABORAL DE LA ARMADA NACIONAL / ACTO ADMINISTRATIVO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / PACIENTE CON VIH / PORTADOR DEL VIH / INFANTE DE MARINA / ENFERMEDAD DEL PACIENTE / CLASES DE ENFERMEDAD / ORIGEN DE LA ENFERMEDAD / DEBERES DEL ESTADO / ALCANCE DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO El Acta (…) de la Junta Médica Laboral de la Armada tuvo por objeto <<clasificar las lesiones y secuelas, valorar la capacidad de servicio y su imputabilidad al mismo>>.

Esa decisión se fundamentó en el Decreto 094 de 1989. La imputabilidad con el servicio es fundamental para el reconocimiento de servicios médicos asistenciales con posterioridad a la desvinculación. En efecto, de acuerdo con el artículo 4° del Decreto 094 de 1989, vigente en la época de los hechos, la obligación asistencial del Estado respecto de <<soldados, grumetes y agentes auxiliares>> se extiende excepcionalmente más allá del licenciamiento.

Ello ocurre en casos <<graves y excepcionales de enfermedades que, a juicio de la respectiva sanidad, sean consecuencia de la actividad militar o policial.>> FUENTE FORMAL: DECRETO 094 DE 1989 - ARTÍCULO 4 ENFERMEDAD DEL PACIENTE / CLASES DE ENFERMEDAD / ORIGEN DE LA ENFERMEDAD / INEXISTENCIA DE NEXO CON EL SERVICIO / PACIENTE CON VIH / PORTADOR DEL VIH / INFANTE DE MARINA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / DEBERES DEL ESTADO / ALCANCE DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / DESVINCULACIÓN DEL SERVICIO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ORIGEN DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / ARMADA NACIONAL / JUNTA MÉDICO LABORAL DE LA ARMADA NACIONAL / ACTO ADMINISTRATIVO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO Al definir que la enfermedad no estaba relacionada con el servicio, quedó establecido con carácter definitivo que la Armada no estaba obligada a brindar asistencia médica (…).

Lo anterior es aplicable al caso concreto, pues el acta definió que la enfermedad no estaba relacionada con el servicio, por lo que imposibilitó a la víctima a obtener el reconocimiento de prestaciones médico asistenciales. La negativa posterior a prestar el servicio médico, (…) corresponde a un acto que se derivó de la decisión de la Junta Médica Laboral.

Además, no obra en el proceso acto mediante el cual la Armada hubiese desvinculado o retirado del servicio (…) con base en las conclusiones de la Junta Médica Laboral. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLO INHIBITORIO / FALLO INHIBITORIO INJUSTIFICADO / FALLO INHIBITORIO POR CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / FALLO INHIBITORIO POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / ACTO ADMINISTRATIVO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO [N]o es procedente que a través de la acción de reparación directa se pretenda la indemnización de un daño causado con una decisión de la administración. En el caso concreto, la decisión de la administración que causó el daño estaba contenida en el acta del 6 de octubre de 1993 de la Junta Médica Laboral de la Armada.

La petición de indemnización por tal decisión hacía necesario solicitar su anulación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2004-02229-01(49408) Actor: ARÍSTIDES FERRER AMARANTOS Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Responsabilidad del Estado por omisión en la prestación médico asistencial a un ex infante de marina regular.

Se revoca la decisión de primera instancia que declaró la caducidad de la acción y en su lugar se declara la ineptitud sustantiva de la demanda porque la omisión en la prestación de servicios médicos asistenciales a la víctima se derivó de la decisión adoptada por la Junta Médica Laboral de la Armada en el Acta del 6 de octubre de 1993.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar en la cual declaró la excepción de caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia porque en ella se resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda[1]. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 19 de noviembre de 2004 por los padres de Belkin Fabián Ferrer Hernández (víctima directa). Se dirigió contra la Armada Nacional para obtener la indemnización de perjuicios porque la entidad demandada no brindó asistencia médica a la víctima directa para el tratamiento del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) luego de su desvinculación a la institución, y dicha omisión produjo su muerte. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<2.1.- Se declare responsable de omisión en la prestación del servicio de asistencia médica al infante BELKIN FABIÁN FERRER HERNÁNDEZ y que la única responsable del fallecimiento lo es la entidad demandada, FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA - ARMADA NACIONAL, la cual por todos los medios nunca accedió a la prestación de dicha asistencia médica, por lo tanto nunca gozó de seguridad social por parte de esta institución, que reitero nuevamente que a consecuencia de estar infectado las empresas donde posiblemente tenía la oportunidad de trabajo lo rechazaban al detectarle este síndrome inmunológico. 2.2.- Se declare que la víctima señor BELKIN FABIÁN FERRER HERNÁNDEZ ingresó al servicio de infantería de marina en excelente estado de salud. 2.3.- Se declare que la víctima señor BELKIN FABIÁN FERRER HERNÁNDEZ adquirió el SÍNDROME DE INMUNODEFICIENCIA ADQUIRIDA (SIDA) durante su permanencia en esa institución. 2.4.- Solicito no sea tenido en cuenta el concepto de calificación de la junta médico laboral de las FUERZAS ARMADAS DE COLOMBIA, la cual en esa oportunidad valoró mal las secuelas adquiridas por la enfermedad del VIH SIDA en forma acomodada, colocando en estado de indefensión al infante de marina BELKIN FABIÁN FERRER HERNANDEZ. 2.5.- En consecuencia, se declare nula dicha calificación por atentar contra la integridad física del infante tipificándose así la irresponsabilidad de la entidad demandada. 2.6.- Se declare que la víctima BELKIN FABIÁN FERRER HERNÁNDEZ falleció por omisión en la asistencia médica inmediata que debería recibir la víctima pese a las múltiples solicitudes y a las acciones instauradas ante esta institución, la cual nunca fue atendida, sino por el contrario con su actitud omisiva vulneró el derecho fundamental a la vida y a la salud llevándolo a un deplorable estado de salud e indefensión que le causaron la muerte. 2.7.- Se declare que las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA - ARMADA NACIONAL nunca dio una respuesta adecuada, eficaz, ante los sendos requerimientos por parte de mis poderdantes, durante la enfermedad padecida por su hijo BELKIN FABIÁN FERRER HERNÁNDEZ. 2.8.- Solicito se declare que las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA - ARMADA NACIONAL es la única responsable por la seguridad social de lo que fue su permanencia dentro de la institución del infante de marina BELKIN FABIÁN FERRER HERNÁNDEZ, derechos que son inherentes desde el mismo momento en que cualquier ciudadano regresa en excelente estado de salud hasta la fecha de su reintegro a la sociedad, con solo estar al mando de esa institución, esta es solidariamente responsables de la vida, del deterioro físico y psíquico porque fue responsable en omitir los medios para la rehabilitación en procura de no permitir el desarrollo de las secuelas adquiridas y de devolverlo a sus familiares en el mismo estado en que ingresó>>. 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 17 de marzo de 1991 Belkin Fabián Ferrer Hernández se vinculó a la Armada Nacional (en adelante la “Armada”) como infante de marina regular, con el fin de prestar su servicio militar obligatorio. 3.2.- En julio de 1992 fue diagnosticado como positivo para el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH). 3.3.- El 6 de octubre de 1993 fue valorado por la Junta Médica Laboral de la Armada.

En el acta se calificaron las secuelas de la víctima <<de forma acomodada>> señalando que era: asintomático, apto para el servicio y que fue una enfermedad que apareció en el servicio. No obstante, consideraron que no fue causado con ocasión del servicio. 3.4.- La Armada desvinculó a la víctima del servicio y no lo incluyó en el sistema de seguridad social de la institución para que luego de su retiro recibiera tratamiento médico y rehabilitación. 3.5.- En varias oportunidades la víctima solicitó la atención médica por parte de la Armada; sin embargo, se le negó porque no estaba vinculado a la institución. 3.6.- Con el fin de solicitar la atención médica se interpusieron dos acciones de tutela.

La primera fue presentada directamente por la víctima, pero el amparo fue negado en la sentencia del 11 de abril de 2000 proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla. El juez consideró que no se había demostrado que la víctima hubiese solicitado la atención médica a la Armada. La segunda acción fue presentada por la madre de la víctima como agente oficiosa.

El Tribunal Superior de Barranquilla en sentencia del 2 de septiembre de 2002 negó el amparo porque no podía ordenar que la Armada prestara atención médica a quien no era miembro de ella. 3.7.- La víctima falleció el 25 de diciembre de 2002 y la Armada debía responder porque gozaba de excelente estado de salud cuando ingresó a la institución, y la enfermedad fue adquirida durante la permanencia en el servicio militar.

Agregó que (i) la Junta Médica Laboral de la Armada valoró erróneamente las secuelas de la víctima, lo que impidió que obtuviera asistencia médica y (ii) no se le brindó la asistencia para rehabilitar las afecciones y evitar el deterioro de su salud. En consecuencia, solicitó la indemnización por concepto de daño emergente, lucro cesante y perjuicio moral causados por la omisión de la Armada y la muerte de la víctima.

B.- Posición de la parte demandada 4.- La Armada se opuso a las pretensiones de la demanda y planteó tres argumentos: uno, al momento de realizarse la junta médica la víctima era portadora del virus, pero asintomática, por lo que no se fijaron los índices de disminución de capacidad laboral. Dos, la víctima pudo solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral para la revisión del caso, pero no lo hizo.

Tres, la Armada no estaba obligada a brindar asistencia médica luego de la desvinculación de la víctima; además, ésta solicitó su atención ocho (8) años después de su retiro. Propuso la excepción de caducidad porque la demanda se presentó dos (2) años después del acaecimiento del hecho, que en el caso concreto fue el acta de la junta médica laboral del 6 de octubre de 1993.

C.- Sentencia recurrida 5.- En sentencia dictada el 13 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Bolívar consideró que: 5.1.- El término de caducidad empezó a contabilizarse a partir del 12 de abril de 2000, esto es, al día siguiente de la fecha de la providencia en la que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla negó el amparo del derecho a la salud de la víctima.

Señaló que en dicha fecha <<el paciente tenía conocimiento de las omisiones en que incurrió la parte demandada>>. 5.2.- Indicó que los demandantes conocían la <<enfermedad>> de la víctima directa y las <<supuestas>> omisiones en que incurrió la entidad demandada. La parte demandante tenía hasta el 12 de abril de 2002 para presentar la demanda, pero lo hizo hasta el 19 de noviembre de 2004.

En consecuencia, declaró probada la caducidad de la acción D.- Recurso de apelación 6.- La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia. Solicitó su revocatoria porque la caducidad de la acción debía contabilizarse desde 26 de diciembre de 2002, día siguiente al fallecimiento de Belkin Fabián Ferrer Hernández. Indicó que sólo a partir de la muerte de la víctima directa, los demandantes <<adquirieron el conocimiento de las consecuencias que generó la omisión del Estado en la no prestación de los servicios médicos asistenciales>>.

II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala revocará la decisión de primera instancia y declarará de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda. En la demanda se solicitó la indemnización de perjuicios derivados de la <<omisión>> en la prestación de servicios médicos asistenciales a la víctima. Esa ausencia de prestación no tiene su origen en una omisión, sino en el Acta del 6 de octubre de 1993 en la que la Junta Médica Laboral de la Armada consideró que la enfermedad de la víctima no se adquirió con ocasión del servicio. 8.- En el caso concreto, se acreditó que: 8.1.- Belkin Fabián Ferrer Hernández se vinculó a la Armada como infante de marina regular el 17 de marzo de 1991 y fue diagnosticado positivo para el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) por examen realizado para una donación de sangre realizada en julio de 1992[2]. 8.2.- La Junta Médica Laboral señaló en acta del 6 de octubre de 1993 que la víctima no presentaba disminución de capacidad laboral por <<no tener signos ni síntomas>>, por lo que era <<apto>> para el servicio. 8.3.- Según la demanda, la Armada se negó a prestar el servicio de salud en varias ocasiones.

Al respecto, se allegó oficio 1830 DISAN -AJ-486 del 22 de julio de 2002 en el que se lee: <<[U]na vez obtenida la documentación, con toda atención me permito informar que revisada su situación, esta Dirección no puede autorizar servicios médicos, en razón que han transcurrido diez (10) años y al momento de su retiro la institución efectuó todo el procedimiento que ordena la Ley para el desacuartelamiento de la institución.>>[3] 9.- La causa del daño que se le imputa a la entidad demandada fue la decisión adoptada en el Acta del 6 de octubre de 1993, en la cual la Junta Médica Laboral de la Armada calificó la enfermedad de la víctima como una <<entidad aparecida en el servicio, pero no por causa ni razón del mismo>>[4]. 9.1.- En primer lugar, el acta de la Junta Médica Laboral de la Armada es un acto administrativo particular.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T- 958 de 2012 señaló que <<las actas expedidas por la Junta- Médico Laboral Militar o el Tribunal de Revisión son actos administrativos de carácter particular, los cuales pueden ser objeto de los recursos de la vía gubernativa, solicitar la revocatoria directa de los mismos y cuya legalidad puede ser desatada al interior de la jurisdicción contencioso administrativa, por medio de la nulidad y restablecimiento del derecho>>. 9.2.- El Acta del 6 de octubre de 1993 de la Junta Médica Laboral de la Armada tuvo por objeto <<clasificar las lesiones y secuelas, valorar la capacidad de servicio y su imputabilidad al mismo>>.

Esa decisión se fundamentó en el Decreto 094 de 1989. 9.3.- La imputabilidad con el servicio es fundamental para el reconocimiento de servicios médicos asistenciales con posterioridad a la desvinculación. En efecto, de acuerdo con el artículo 4° del Decreto 094 de 1989, vigente en la época de los hechos, la obligación asistencial del Estado respecto de <<soldados, grumetes y agentes auxiliares>> se extiende excepcionalmente más allá del licenciamiento.

Ello ocurre en casos <<graves y excepcionales de enfermedades que, a juicio de la respectiva sanidad, sean consecuencia de la actividad militar o policial.>> 9.4.- Al definir que la enfermedad no estaba relacionada con el servicio, quedó establecido con carácter definitivo que la Armada no estaba obligada a brindar asistencia médica a Belkin Fabián Ferrer Hernández.

Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló que: <[l]a Junta Médico Laboral tiene la carga, en concordancia de los parámetros fijados por el legislador, de la realización de un informe del cual depende el otorgamiento de derechos tan esenciales de las personas discapacitadas como lo son la salud y la pensión, pues es ella la encargada de determinar aspectos como su ocurrencia durante el servicio o con ocasión de la actividad militar, lo que es un presupuesto esencial para la consecución de estos derechos, al igual que debe determinar el porcentaje de incapacidad laboral del presunto afectado con la realización de la actividad militar.>>[5] (destacado fuera de texto).

Igualmente, en otra providencia señaló: << la Junta Médico-Laboral Militar o de Policía deberá determinar si la misma [enfermedad o lesión] ocurrió o no con ocasión del servicio, a efectos de garantizar por un lado, la prestación del servicio de salud y, por el otro, el reconocimiento de la correspondiente indemnización y/o pensión, en consonancia con lo establecido en el ordenamiento jurídico>>[6] (destacado fuera de texto).

Lo anterior es aplicable al caso concreto, pues el acta definió que la enfermedad no estaba relacionada con el servicio, por lo que imposibilitó a la víctima a obtener el reconocimiento de prestaciones médico asistenciales. 9.5.- Con posterioridad no se expidió otro acto administrativo con igual alcance. La negativa posterior a prestar el servicio médico, como el oficio 1830 DISAN -AJ-486 del 22 de julio de 2002, corresponde a un acto que se derivó de la decisión de la Junta Médica Laboral.

Además, no obra en el proceso acto mediante el cual la Armada hubiese desvinculado o retirado del servicio a Belkin Fabián Ferrer Hernández con base en las conclusiones de la Junta Médica Laboral. 10.- En consecuencia, no es procedente que a través de la acción de reparación directa se pretenda la indemnización de un daño causado con una decisión de la administración. En el caso concreto, la decisión de la administración que causó el daño estaba contenida en el acta del 6 de octubre de 1993 de la Junta Médica Laboral de la Armada.

La petición de indemnización por tal decisión hacía necesario solicitar su anulación. 11.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

primero: REVÓCASE la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar por los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE probada de oficio la excepción de inepta demanda y, en consecuencia, DECLÁRASE INHIBIDA para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda.

TERCERO: SIN CONDENA en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | |Con firma electrónica | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Presidente | | | | | |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | | | |Con firma electrónica | |FREDY IBARRA MARTÍNEZ | |Magistrado | | | ----------------------- [1]Según el numeral 6 del artículo 132 del CCA los tribunales administrativos conocían en primera instancia las demandas de reparación directa cuya cuantía excedía 500 SMLMV, que al momento de la presentación de la demanda ascendía a $179.000.000.

En el caso concreto las pretensiones se estimaron en cuantía superior a $2´000.000.000 [2]Acta de reclutamiento del 6 de marzo de 1991 (fl. 44 c.1.); Historia clínica 7929. Control de consulta externa (Fls. 51-54 c.1.) [3][4]Fl. 62 c.1. [5]Fls. 45 – 59 c.1. [6]Corte Constitucional, sentencia T-568 de 2008, M.P. Jaime Araujo Rentería [7] Corte Constitucional.

Sentencia T-1009 de 2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.