ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE COMPRAVENTA / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / ACTO ADMINISTRATIVO QUE HACE EFECTIVA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO / GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO / COBRO DE LA GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEY APLICABLE AL CONTRATO / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACREDITACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO / PRUEBA DEL SINIESTRO / COMPETENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARATORIA DE ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO De conformidad con las pruebas que obran en el proceso, los cargos de nulidad y los motivos de la apelación, la Sala confirmará la decisión de primera instancia porque los actos demandados fueron expedidos sin competencia, primer elemento y presupuesto para la expedición de actos administrativos (…).

El primer elemento por dilucidar para la resolución del caso es el régimen jurídico aplicable a la relación contractual, toda vez que de ello depende, en buena medida, el ámbito de la entidad para el ejercicio de las competencias (material y temporal) que fueron invocadas para la expedición de los actos administrativos demandados. (…) Contrario a lo sostenido por la entidad en los actos administrativos demandados, resulta claro que el régimen jurídico aplicable al contrato era el derecho privado, régimen jurídico que gobernaba tanto la selección como la ejecución contractual.

(…) En efecto, si se tiene en cuenta que la norma hacía referencia al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, es claro que se trataba de un régimen contractual exceptuado al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. (…) Esclarecido el régimen jurídico que disciplinó la relación contractual, esta Sala recuerda, como lo ha señalado el Consejo de Estado en otras ocasiones, que una administración, cuando se gobierna por el derecho común, se debe comportar como lo hacen quienes están sometidos al derecho privado, lo que implica que deba adelantar las mismas actuaciones que el resto de estos sujetos.

Así, en lo relativo a los seguros, debe observar los dictados del Código de Comercio, particularmente, el artículo 1077, que señala que le corresponde al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida. (…) En el caso en estudio, en ausencia de una disposición contractual relativa a los incumplimientos contractuales, la entidad debía limitar su actuación unilateral a las competencias que detentaba, y que se circunscribían, en los precisos términos del Decreto Legislativo 4702 de 2010, a las facultades excepcionales contenidas en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.

(…) La entidad contratante tenía que acudir, como lo haría cualquiera sujeto de derecho privado, al 1077 del Código de Comercio, por lo que no podía expedir los actos administrativos en los que decidió, de manera unilateral, declarar el incumplimiento y hacer efectivo el amparo de la póliza del seguro de cumplimiento, consideración que resulta aún más obvia cuando se estudian los precisos términos de una de las normas en las que la administración fundamentó su competencia. (…) Esto es, las competencias asignadas para la declaratoria de incumplimiento y la cuantificación de los respetivos perjuicios son del resorte exclusivo de las entidades cuyos contratos se rijan por el Estatuto Contractual Pública.

(…) En consecuencia, se observa que la Jefatura de Ingenieros del Ejército no contaba con la habilitación legal para expedir los actos administrativos demandados, pues las actuaciones que tuvieron lugar no traían causa del ejercicio de una facultad excepcional originada en los artículos 14 al 18 del Estatuto Contractual, lo que permite identificar, para el caso, una actuación de una entidad estatal sin la habilitación legal correspondiente.

Consideraciones que hacen evidente la razón que le asistía al demandante y a la aseguradora cuando alegaron la falta de competencia de la entidad para la expedición de los actos administrativos demandados. FUENTE FORMAL: DECRETO 919 DE 1998 - ARTÍCULO 25 / DECRETO LEGISLATIVO 4702 DE 2010 - ARTÍCULO 3 / DECRETO LEGISLATIVO 4830 DE 2010 - ARTÍCULO 1 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 13 LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 13 / LEY 1474 DE 2011 - ARTÍCULO 86 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 15 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 16 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 17 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 18 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1077 NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la competencia de las entidades estatales cuyos actos y contratos se rijan por el derecho privado, consultar providencias de 19 de junio de 2019, Exp. 39800, C.P. Alberto Montaña Plata; de 14 de mayo de 2020, Exp. 7646, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00694-02(59378) Actor: FERRETERÍA INDUSTRIAL S.A.S. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – JEFATURA DE INGENIEROS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: controversias contractuales – declaratoria de incumplimiento – competencia para expedir actos administrativos – debido proceso.

Síntesis del caso: el actor solicitó la declaratoria de la nulidad de los actos administrativos en los que la entidad hizo efectivo el amparo de calidad de la garantía única de cumplimiento. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 23 de marzo de 2017, que accedió, parcialmente, a las pretensiones demanda[1].

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 6 de marzo de 2015 la sociedad Ferretería Industrial S.A.S. presentó demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Jefatura de Ingenieros, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA: Que se declare la nulidad de las resoluciones Nº 139 del 9 de mayo de 2014, 205 del 12 de junio de 2014 y 293 del 22 de julio de 2014, preferidos por la Jefatura de Ingenieros del Ministerio de Defensa.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que, en el evento de que durante el desarrollo del proceso se haya realizado el pago por parte del contratista de las sumas fijadas en los actos demandados, se ordene su restitución, actualizada, así como el pago de los intereses causados.

TERCERA: Se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Jefatura de Ingenieros, al pago de las costas del proceso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 2. En la demanda[2] la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 3. 1) Como resultado de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica por parte del presidente de la república, “con el fin de conjurar la crisis originada por el fenómeno de la Niña, durante 2010-2011”, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y Colombia Humanitaria suscribieron un convenio que tenía por objeto implementar un plan estratégico para brindar una respuesta inmediata ante la eventualidad de un desastre natural. 4. 2) La Jefatura de Ingenieros del Ejército celebró con la sociedad Ferretería Industrial el contrato de compraventa 370 de 2012[3], resultado de una invitación, cuyo pliego de condiciones señaló que la contratación se adelantaba “bajo la modalidad de contratación privada, de conformidad con las normas civiles y comerciales que rigen la materia”, en atención a las disposiciones que disciplinaban la contratación de entidades receptoras de transferencias del Fondo Nacional de Calamidades – Subcuenta Colombia Humanitaria. 5. 3) El 21 de abril de 2012 la Jefatura de Ingenieros “emitió el acta de recibo a satisfacción”.

El 28 de junio de 2012 se liquidó el contrato, de forma bilateral y sin salvedad alguna. El contratista entregó los manuales de montaje y operación de la máquina de poliuretano, y el 26 y 27 de septiembre de 2012 “se brindó la capacitación al personal del Ejército”. 6. 4) Tras los informes de interventoría, en los que se manifestaron interrogantes sobre la calidad de la máquina, la Jefatura de Ingenieros inició una actuación contractual administrativa y citó a una audiencia de incumplimiento el 8 de agosto de 2012. 7. 5) Luego de que la entidad contratante solicitara la reposición de algunos elementos, la sociedad contratista repuso el tracto camión, un remolque y una grúa telescópica. 8. 6) Entre octubre y noviembre de 2013, “la máquina dobladora de lámina fabricó y elaboró los perfiles con los que se realizó la construcción total” de dos bodegas.

Asimismo, el supervisor del contrato, en el informe de 13 de noviembre de 2013, “indicó que el desempeño conjunto conformado de lámina [era] óptimo y funcional”. 9. 7) El demandante indicó que el 12 de febrero de 2014 se reinició la audiencia y se decretaron pruebas de oficio por parte de la Jefatura de Ingenieros. La sociedad demandante presentó una solicitud de nulidad (que fue negada por la entidad), con fundamento en la violación del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, pues, cuando se corrió traslado de las 52 pruebas documentales decretadas de oficio, ya había precluído la etapa para presentar descargos y, en consecuencia, para controvertir las pruebas. 10. 8) Mediante la Resolución 139 de 2014, la Jefatura de Ingenieros declaró el siniestro del amparo de calidad, en cuantía de $2.142.982.260, acto administrativo frente a la que el contratista y la aseguradora, Chubb de Colombia, interpusieron recurso de reposición. 11. 9) Sostuvo el demandante que al momento de resolver el recurso de reposición, mediante Resolución 205 de 12 de junio de 2014, la entidad modificó la Resolución 139 de 2014, “en el sentido de hacer efectivo el siniestro en una cuantía equivalente a […] $4.953.362.516,86, toda vez que no solo se hizo efectivo el amparo de calidad de la garantía única de cumplimiento […] sino que, además, se ordenó a Ferretería Industrial pago de perjuicios que no se encontra[ban] cubiertos por la garantía única de cumplimiento”. 12. 10) Comoquiera que la Resolución 205 de 12 de junio de 2014 señaló que en su contra procedía el recurso de apelación, frente a los aspectos en que fue adicionada y modificada, el contratista y la aseguradora interpusieron los respectivos recursos, que fueron resueltos, negativamente, en la Resolución 293 de 22 de julio de 2014. 13.

Como concepto de la violación, la parte demandante adujo que los actos administrativos fueron expedidos: 1) Sin competencia, habida cuenta del régimen privado que regía el contrato de compraventa y de la consecuente incompetencia de la entidad para declarar el incumplimiento contractual, por encontrarse en condiciones de igualdad con el contratista y “carecer de las prerrogativas de poder público que, como regla general, le reconoce el ordenamiento jurídico”. 2) Con desconocimiento de las normas en las que debían fundarse, por la derogatoria de las normas en las que fundamentaron las resoluciones impugnadas y porque el siniestro había sido declarado de manera extemporánea. 3) Con violación del debido proceso, pues se desconoció “la prohibición de reformatio in pejus”, porque al momento de desatar los recursos de reposición se agravó la situación de los recurrentes.

Asimismo, dentro de este cargo se individualizó la inobservancia de las formas propias de cada juicio, en el entendido de que la administración no otorgó la oportunidad debida para controvertir las pruebas documentales incorporadas de oficio. 4) Con violación del derecho de contradicción, por la negatoria de la procedencia de la objeción por error grave del dictamen pericial rendido por la Sociedad Colombiana de Ingenieros. 5) Por estar falsamente motivados, pues se declaró el siniestro de amparo de calidad y correcto funcionamiento desconociendo que, al momento de expedir los actos, la propia administración, a través del supervisor del contrato, había declarado el desempeño óptimo del equipo, y porque la entidad no realizó valoración alguna sobre el daño irrogado, ni tampoco cuantificó los perjuicios. 14.

El demandante presentó una solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los actos demandados, la cual fue resuelta, de manera afirmativa, mediante Auto de 21 de agosto de 2015[4]. La suspensión provisional fue confirmada (tras la apelación presentada por la entidad demandada) mediante Auto del Consejo del Estado de 21 de junio de 2017[5], decisión adoptada tras considerar que existían elementos suficientes para concluir que la entidad había trasgredido la garantía de la no reforma en perjuicio. 15.

Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A., intervino en el proceso[6], luego de que fuera vinculada como litisconsorte necesario de la parte activa. Coadyuvó los argumentos de la sociedad demandante y sustentó los motivos de la nulidad de los actos demandados en la falta de competencia de la entidad para su expedición, como consecuencia del régimen de derecho privado aplicable al contrato de compraventa (artículo 3 del Decreto Legislativo 4702 de 2010); la falta de competencia temporal, resultado de la previa liquidación bilateral del contrato; y la falta de competencia del funcionario que expidió los actos administrativos, pues las resoluciones se expidieron en ejercicio de la delegación que le hiciera a la Jefatura de Ingenieros, el Ministerio de Defensa, delegación que fue derogada el 19 de marzo de 2014, de manera previa a la adopción de los actos demandados. 16.

La compañía aseguradora agregó que los actos fueron expedidos con falsa motivación, pues las máquinas suministradas fueron “utilizadas exitosamente por el Ejército Nacional”. Sostuvo, además, que el uso indebido de la máquina dobladora, “destinándola a cumplir tareas más allá de aquellas para las cuales había sido concebida”, hizo “aplicables las exclusiones” respectivas de los amparos de la póliza. 17.

Agregó que los actos violaron las normas en las que debían fundarse, entre otras razones, porque la entidad no cuantificó los perjuicios. Finalmente, manifestó que la entidad omitió el análisis completo del dictamen pericial y dejó de considerar los argumentos de contradicción que presentó el contratista. 1.2. Posición de la parte demandada 18.

La entidad contestó la demanda[7] y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Señaló que era competente para expedir los actos demandados, conforme con las normas vigentes para la fecha de declaratoria del siniestro, como consecuencia del “incumplimiento constante del demandante” y tras haber observado el debido proceso. 1.3. Sentencia recurrida 19.

El 23 de marzo de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió Sentencia de primera instancia[8], en la que declaró la nulidad de las Resoluciones 139 de 9 de mayo de 2014, 205 de 12 de junio de 2014 y 293 de 22 de julio de 2014. 20. Para el juzgador de primera instancia, que las partes hubieran liquidado el contrato no le impedía a la entidad hacer efectivo el amparo de la póliza, pues, justamente, se trataba de un riesgo que cubría situaciones que solo podían advertirse con el paso del tiempo.

No obstante, consideró que la entidad no podía hacer efectiva la póliza porque, para el momento de la declaratoria del siniestro, ya no se encontraba vigente. Tomó como fecha de inicio para el conteo el 21 de abril de 2012, cuando se suscribió el acta de recibo a satisfacción (de conformidad con la cláusula 8 del contrato, relativa a la garantía), lo que hacía que, al momento de declarar el siniestro, el 9 de mayo de 2014, y de ejecutoria del acto que resolvió los recursos interpuestos en contra de la resolución en la que se efectuó dicha declaratoria (22 de julio de 2014), “la póliza ya no tenía cobertura por lo tanto no podía haberlo hecho efectiva, situación que sin duda conlleva a que se declare la nulidad de las resoluciones”. 21.

Rechazó los argumentos presentados sobre el régimen jurídico aplicable, al considerar que, en lo relativo a la competencia material para hacer efectiva la póliza, era la naturaleza jurídica de la entidad de la que dependía el régimen jurídico. Indicó que “independientemente al régimen jurídico aplicable, el contrato que es celebrado por una entidad estatal debe observar los postulados contenidos en el Estatuto Contractual”, argumento que presentó para sostener que al contrato le eran aplicables las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

Agregó que, más que una facultad exorbitante, la declaratoria de incumplimiento tuvo origen en la autonomía de la voluntad de las partes contratantes. 22. En lo que respecta al debido proceso, concluyó que el contratista pudo presentar, de manera oportuna, sus argumentos de defensa. Sin embargo, frente a la tacha de violación por la prohibición de la no reforma en perjuicio, luego de citar la jurisprudencia de esta Corporación sobre su aplicación en materia contractual administrativa, concluyó 23. que la administración no podía hacer más desfavorable la situación de la persona que interpuso el recurso, lo que había ocurrido en el presente caso cuando la entidad, “al resolver el recurso de reposición interpuesto por el contratista y su asegurado, decidió hacer efectivo el siniestro” por un valor mayor al que fue inicialmente decretado en la resolución que fue objeto de recurso. 24.

El Tribunal resolvió que también prosperaba el cargo de falsa motivación, habida cuenta del dicho de la propia entidad y del dictamen pericial de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, que obligaban a concluir que el contratista no había incumplido con la calidad ni con el funcionamiento de los bienes. 25. Finalmente, como no existía prueba de que se hubiera efectuado un pago con ocasión de los actos administrativos demandados, no se ordenó restablecimiento alguno. 1.4.

Recurso de apelación 26. El 17 de abril de 2017 la parte demandada presentó recurso de apelación[9], en el que destacó los requerimientos que la entidad hizo al contratista para que diera cumplimiento pleno al objeto contractual y las fallas de funcionamiento que había presentado el equipo. 27. Sostuvo que la Jefatura de Ingenieros tenía como término máximo para declarar el siniestro dos años a partir de la ocurrencia de los hechos.

Consideró que ese término debía contarse desde el dictamen pericial de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, el 3 de abril de 2014. Agregó que también se observaban los 2 años si el conteo se efectuaba desde que le comunicó al contratista y a la aseguradora que “iniciaría el proceso sancionatorio de incumplimiento en la calidad y correcto funcionamiento de la máquina dobladora”.

Finalmente, sostuvo que el contratista, en su propuesta, “ofertó una garantía técnica de 7 años, de los equipos”. 28. Frente a la declaratoria de nulidad por la violación de la no reforma en perjuicio, el recurrente indicó, primero, que no había agravado la situación de los recurrentes, “cosa distinta es que ni el contratista ni la aseguradora, haciendo uso de los recursos concedidos, hubieran logrado demostrar que el perjuicio era inferior a lo cuantificado por la Jefatura”.

Agregó, luego, con fundamento en providencias del Consejo de Estado, que existían excepciones “por las cuales sí se pueden modificar estos actos, sin que ello deba entenderse como una violación al principio de la reformatio in pejus”, por lo que, ante las particularidades derivadas del fenómeno de la Niña, debía entenderse que “la Resolución repuesta, era indispensable para la salvaguarda de los recursos invertidos en desarrollo del contrato N 370 de 2012”. 29.

Solicitó que se ordenara la práctica de una inspección judicial, que había sido negada en primera instancia, al considerarla pertinente y conducente para “esclarecer y comprobar de manera directa la calidad de los perfiles elaborados por la máquina dobladora” y que, de no ser procedente, se diera aplicación al artículo 213 del CPACA sobre las pruebas de oficio.

La solicitud probatoria fue denegada mediante Auto de 21 de septiembre de 2017[10]. 30. En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte actora, la aseguradora y la parte demandada insistieron en los argumentos expuestos a lo largo del proceso, y esta última añadió que se configuró una inepta demanda por haber omitido demandar el acto de liquidación[11]. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 31. De conformidad con las pruebas que obran en el proceso, los cargos de nulidad y los motivos de la apelación, la Sala confirmará la decisión de primera instancia porque los actos demandados fueron expedidos sin competencia, primer elemento y presupuesto para la expedición de actos administrativos, conclusión que hace innecesario el análisis de los demás cargos. 32.

En el expediente obra copia de la Resolución 139, de 9 mayo de 2014, en la que se declaró el “siniestro de incumplimiento en calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados”; de la Resolución 205 de 12 de junio de 2014, “por medio de las cual se resuelven unos recursos de reposición, se adiciona y modifica la resolución 139 de 9 de mayo de 2014” y de la Resolución 293 de 22 de julio de 2014, que resolvió los recursos interpuestos en contra de la Resolución 205 de 12 de junio de 2014[12]. 33.

Se aportó copia del contrato de compraventa 370 de 2011 y del contrato modificatorio 1[13]. También se allegó copia del acta de entrega[14], del acta de recibo a satisfacción del equipo para doblado de lámina de acero y sus accesorios[15], de la póliza 43112164 que contiene la garantía única de cumplimiento a favor de entidades estatales[16] y del acta de liquidación bilateral[17]. 34.

El primer elemento por dilucidar para la resolución del caso es el régimen jurídico aplicable a la relación contractual, toda vez que de ello depende, en buena medida, el ámbito de la entidad para el ejercicio de las competencias (material y temporal) que fueron invocadas para la expedición de los actos administrativos demandados. 35.

En la Resolución 205 de 12 de junio de 2014, en la que se resolvieron los recursos interpuestos en contra de la Resolución que resolvió el procedimiento administrativo sancionatorio contractual, a propósito del régimen jurídico aplicable, la Jefatura de Ingenieros del Ejército Nacional señaló: “obviamente el régimen jurídico contemplado en el contrato de compraventa 370 de 2012 a todas luces está regido por el derecho público en tratándose de un contrato celebrado por una entidad estatal con un particular con ocasión de una necesidad pública”.

Agregó que, si bien era verdad que “al efectuarse la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, con el fin de sacar avante la situación de emergencia surgida de la manera más práctica y expedita posible” se determinó que las entidades se regirían por las normas del derecho privado, ello solo era predicable sobre la escogencia del contratista, toda vez que la “aplicación de las normas privadas de contratación […] para el caso solo podían ser implementadas en una etapa precontractual”. 36.

En la Resolución 205 de 12 de junio de 2014, la entidad, tras acudir al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, y luego de fundamentar la declaratoria unilateral del siniestro y la cuantificación del perjuicio en los numerales 3 y 4 del CCA del “artículo 99” (en varios apartados de los actos administrativos demandados se hace referencia al artículo 99, no al artículo 68), indicó que el contratista debía “reintegrar el 100% del valor neto del contrato”, traído a valor presente, y decidió “declarar la ocurrencia del siniestro respecto del amparo de calidad y correcto funcionamiento dentro del contrato de compraventa 370 de 2012, en la suma de […] $4.953.362.516,86”. 37.

Por su parte, el contrato de compraventa celebrado (370 de 2011) tiene un apartado previo al clausulado negocial, titulado “considerandos”, en cuyo numeral 7 se indica (se trascribe): “[Q]ue el régimen de contratación aplicable al presente proceso, es el que se aplica al Fondo Nacional de Calamidades, por ser el presente a través del cual se ejecutarán los recursos transferidos por este, régimen que se deriva del artículo 3 del Decreto 4702 de 2010 interpretado conjuntamente con el inciso final del artículo 1 del Decreto 4830 de 2010, de conformidad con el cual, la ejecución de los recursos provenientes de las transferencias se someterá únicamente a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, dando aplicación a los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y 13 de la Ley 1150 de 2007”. 38.

El artículo 3 del Decreto Legislativo 4702 de 2010, que modificó el artículo 25 del Decreto 919 de 1989, “por el cual se organiza el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres y se dictan otras disposiciones", estableció (se trascribe): “Artículo 25. Del régimen de contratación. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Calamidades se someterán únicamente a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, dando aplicación a los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y 13 de la Ley 1150 de 2007”. 39.

Por su parte, el artículo 1 del Decreto Legislativo 4830 de 2010, modificatorio del Decreto Legislativo 4702 de 2010, determinó que el Fondo Nacional de Calamidades podía trasferir recursos a otras entidades públicas (y a privados) y estableció que con cargo a “los recursos provenientes de las transferencias a que alude la presente disposición, para las fases de atención humanitaria y rehabilitación se podrá contratar en los términos establecidos en el artículo tercero del presente decreto”. 40.

Cuando la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de esa norma, declaró una exequibilidad condicionada de las disposiciones relativas a la contratación, tras considerar que “los imperativos de la asistencia humanitaria justifica[ban] que se flexibili[zara] el régimen de contratación, a efectos de que las víctimas sean atendidas con la mayor prontitud posible […] No obstante lo anterior, estima la Corte que una medida de excepción que permita que la ejecución de todos estos proyectos de inversión y obras públicas se adelanten por fuera de los causes tradicionales de la contratación estatal resulta[ba] ser injustificado y desproporcionado”.

Por ello, resolvió declarar exequible el inciso sexto del artículo 14 “condicionado a que debe entenderse que el régimen de contratación que allí se menciona regirá por un periodo máximo de un (1) año, contado a partir de la fecha en que se comunique esta sentencia”[18]. 41. Contrario a lo sostenido por la entidad en los actos administrativos demandados, resulta claro que el régimen jurídico aplicable al contrato era el derecho privado, régimen jurídico que gobernaba tanto la selección como la ejecución contractual.

Conclusión a la que se llega con apoyo en las disposiciones referidas y en su análisis de constitucionalidad, así como en lo establecido en el propio contrato. En efecto, si se tiene en cuenta que la norma hacía referencia al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, es claro que se trataba de un régimen contractual exceptuado al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 42.

Esclarecido el régimen jurídico que disciplinó la relación contractual, esta Sala recuerda, como lo ha señalado el Consejo de Estado en otras ocasiones, que una administración, cuando se gobierna por el derecho común, se debe comportar como lo hacen quienes están sometidos al derecho privado, lo que implica que deba adelantar las mismas actuaciones que el resto de estos sujetos.

Así, en lo relativo a los seguros, debe observar los dictados del Código de Comercio, particularmente, el artículo 1077, que señala que le corresponde al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida. Al respecto, esta Corporación ha indicado (se trascribe): “Un sujeto de derecho privado debe acudir a las disposiciones especiales sobre el contrato de seguros, contenidas en el Código de Comercio, en especial, al artículo 1077, que indica que le “corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso”.

Así mismo, […] la entidad demandada “debía demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida”, y no ampararse en un acto administrativo, para derivar de allí, entre otras consideraciones, su presunción de legalidad, y declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y de buen manejo y correcta inversión del anticipo.

En conclusión, una entidad estatal cuyos actos y contratos se rijan por el derecho privado, deberá realizar las mismas actuaciones que el resto de sujetos de derecho privado; así, para el caso del contrato de seguros, deberá acudir a la aseguradora a demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de los perjuicios”[19]. 43. Esta posición jurisprudencial fue reiterada por la Sección Primera en una reciente providencia[20]: “una entidad estatal cuyos actos y contratos se encuentran sometidos al derecho privado debe realizar las mismas actuaciones que el resto de los sujetos y de manera particular, acudir a la regulación contenida en el Código de Comercio del derecho de los seguros, particularmente, el artículo 1077 ibídem que señala que le corresponde al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso”. 44.

En el caso en estudio, en ausencia de una disposición contractual relativa a los incumplimientos contractuales, la entidad debía limitar su actuación unilateral a las competencias que detentaba, y que se circunscribían, en los precisos términos del Decreto Legislativo 4702 de 2010, a las facultades excepcionales contenidas en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993. 45.

La entidad contratante tenía que acudir, como lo haría cualquiera sujeto de derecho privado, al 1077 del Código de Comercio, por lo que no podía expedir los actos administrativos en los que decidió, de manera unilateral, declarar el incumplimiento y hacer efectivo el amparo de la póliza del seguro de cumplimiento, consideración que resulta aún más obvia cuando se estudian los precisos términos de una de las normas en las que la administración fundamentó su competencia. El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 señala que “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal”.

Esto es, las competencias asignadas para la declaratoria de incumplimiento y la cuantificación de los respetivos perjuicios son del resorte exclusivo de las entidades cuyos contratos se rijan por el Estatuto Contractual Pública. 46. En consecuencia, se observa que la Jefatura de Ingenieros del Ejército no contaba con la habilitación legal para expedir los actos administrativos demandados, pues las actuaciones que tuvieron lugar no traían causa del ejercicio de una facultad excepcional originada en los artículos 14 al 18 del Estatuto Contractual, lo que permite identificar, para el caso, una actuación de una entidad estatal sin la habilitación legal correspondiente[21].

Consideraciones que hacen evidente la razón que le asistía al demandante y a la aseguradora cuando alegaron la falta de competencia de la entidad para la expedición de los actos administrativos demandados. 47. La referida falta de competencia material haría innecesario continuar el análisis de los demás cargos (dentro de los que se encontraba el haber hecho efectivo el amparo de seguro de cumplimiento por fuera de la cobertura de la respectiva póliza); sin embargo, para esta Sala resulta fundamental reconocer, como lo hizo el juzgador de la primera instancia, que en el caso concreto se violó la prohibición de la no reforma en perjuicio cuando la entidad contratante, al resolver el recurso de reposición presentado en contra de la Resolución 139 de 9 de mayo de 2014, decidió (sin motivación alguna, por demás) agravar la situación de los recurrentes, y que, a diferencia de lo que pretendió defender la entidad, el debido proceso tiene plena aplicación en las actuaciones administrativas de carácter contractual, argumento adicional que fundamenta la declaratoria de nulidad que se confirmará en la parte resolutiva de la presente providencia. 2.2.

Sobre la condena en costas 48. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA se condenará en costas a la parte demandada. Se fijará la suma de $15’974.594 por concepto de agencias en derecho a favor del demandante y del litisconsorte, en razón del 50% para cada uno, en atención a que sus apoderados intervinieron en esta instancia[22]. 3.

DECISIÓN 49. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 23 de marzo de 2017.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de esta instancia a la parte demandada. Se fija la suma de $15’974.594 por concepto de agencias en derecho, en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Se ordena liquidar las costas por Secretaría. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica Firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] El Consejo de Estado es competente para conocer las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). [2] Folios 5-43 del cuaderno principal. [3] Que tenía por objeto la adquisición de un equipo de doblado de láminas de acero e insumos para la construcción de infraestructura para la atención de desastres. [4] Folios 97-111 del cuaderno principal. [5] Folios 190-202 del cuaderno principal. [6] Folios 198-244 del cuaderno principal. [7] Folios 129-180 del cuaderno principal. [8] Folios 395-414 del cuaderno del Consejo de Estado. [9] Folios 423-475 del cuaderno del Consejo de Estado. [10] Folios 496-498 del cuaderno del Consejo de Estado. [11] Folios 501-595 del cuaderno del Consejo de Estado. [12] Folios 46-114 del cuaderno principal II. [13] Folios 115-132del cuaderno principal II. [14] Folios 133 y 134 del cuaderno principal II. [15] Folios 143 y 154 del cuaderno principal II. [16] Folios 135 y 142 del cuaderno principal II. [17] Folios 154-155 del cuaderno principal II. [18] Corte Constitucional, Sentencia C-194 de 2011. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de junio de 2019, exp. 39800. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 14 de mayo de 2020, exp. 7646. [21] El Decreto Legislativo 4702 de 2010 no refirió, dentro de los artículos del Estatuto Contractual que resultarían aplicables, el artículo 7 de la Ley 1150, que permite declarar el acaecimiento del siniestro, que amparan las garantías, mediante acto administrativo. [22] La Sala reconocerá por concepto de agencias en derecho el valor equivalente al 0,25% de las pretensiones de la demanda actualizadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 6, numeral 3.1 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura.