ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / NULIDAD DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA Como el demandante no acreditó que la demora en la entrega de la vía fuera causa del retardo en la ejecución de la obra […], la mayor permanencia en obra fue responsabilidad del contratista y, por ello, no hay lugar a la nulidad del acto de liquidación. […] Como no se probó que el retraso tuviera origen en el cambio de diseños y -por el contrario- se demostró que se debió al incumplimiento del contratista no hay lugar a decretar la nulidad del acto administrativo acusado por este cargo. […] Como no se demostró que la demora en la construcción del lecho filtrante se debiera a que la playa asignada al contratista no tuviera el material necesario y se acreditó su incumplimiento en cuanto a las actividades de explotación y clasificación del material, no hay lugar a la anulación del acto administrativo de liquidación por este motivo.
La demora y mayores costos en la obra no son imputables a la entidad. […] Como la demora en la entrega de los planos no produjo ningún efecto alguno en la programación ejecución de la obra, no procede la nulidad del acto administrativo de liquidación, por este motivo. […] Como los costos por mayor permanencia en obra y los pagos adicionales efectuados por el contratista se debieron al incumplimiento de sus obligaciones, y no a la conducta de la entidad contratante, no se anulará el acto administrativo de liquidación del contrato, por este motivo. […] Como la explotación y descapote de la fuente de materiales era obligación del contratista y, por ende, también el riego del material sobrante, no hay lugar al reconocimiento de esta actividad como obra adicional. […] Como el demandante no acreditó la mayor cantidad de obra por el uso adicional de concreto distinto al que la interventoría refirió, no hay lugar a la nulidad del acto administrativo de liquidación del contrato. […] Como el demandante no acreditó que la obra extra fuera ordenada y acordada con EPM, conforme a lo dispuso la cláusula novena del contrato, y la interventoría no podía obligar a la entidad en cuanto a su ejecución, se negará la nulidad del acto administrativo de liquidación por este concepto.
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OBJETO DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La acción de controversias contractuales es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el se alegan perjuicios por el acto administrativo de liquidación del contrato (art. 90 C.N. y art. 87 C.C.A.).
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES El artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, establece que las leyes procesales son de aplicación inmediata, salvo que el trámite se hubiere iniciado con la anterior, caso en el cual está será la norma aplicable.
El artículo 136 del CCA, antes de la modificación introducida por la Ley 446 de 1998 y vigente al momento de la presentación de la demanda -19 de diciembre 1997-, disponía que el término para formular las pretensiones relativas a los contratos caducaría en dos años de ocurridos los motivos de hecho o derecho que le sirvan de fundamento. De manera que como la actuación se inició y se surtió en vigencia de esta norma procesal, es la norma aplicable para definir la presentación oportuna de la demanda.
FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 624 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 DICTAMEN PERICIAL / OBJETIVO DEL DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / CONFIGURACIÓN DEL ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL Conforme al numeral 4 del artículo 238 del C.P.C. la objeción por error grave supone que el dictamen haya sido elaborado sobre bases equivocadas, que conduzcan a conclusiones erradas sobre el objeto de la prueba.
Estos yerros se presentan cuando se haya tomado como punto de referencia y estudio uno diferente a aquél sobre el cual debió recaer la experticia o que se hayan modificado las características esenciales del objeto examinado por otras que no tiene y que son de tal magnitud, que de no incurrir en ellos, los resultados hubieren sido distintos. […] Los reparos del demandante tienen que ver precisamente con lo que es materia de discusión en este proceso.
Como no se aprecia que los peritos hubieran desviado el objeto de la prueba o hayan analizados aspectos relacionados con otro contrato o con obras diferentes a las que dieron origen al litigio, la objeción no prospera. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 238 NUMERAL 4 DICTAMEN PERICIAL / OBJETIVO DEL DICTAMEN PERICIAL Conforme al artículo 233 del CPC la peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.
En consonancia, el artículo 236 establece que no es admisible sobre puntos de derecho. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 233 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 236 ENTIDAD DESCENTRALIZADA MUNICIPAL / FACULTADES DE LA ENTIDAD DESCENTRALIZADA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA ENTIDAD DESCENTRALIZADA Para la fecha de suscripción del contrato […], 20 de marzo de 1991 […], EPM era una un establecimiento público, es decir, era entidad descentralizada del orden municipal […].
Según el artículo 1 del Decreto Ley 222 de 1983, vigente para el momento en que se suscribió el contrato, sus disposiciones eran aplicables a los contratos previstos en esa norma y que fueran celebrados por la Nación y los establecimientos públicos. Conforme a esa legislación el de obra pública era un contrato administrativo (artículo 16).
Por ello, el Decreto 222 de 1983, y reguló en detalle los mecanismos de selección (artículos 29, 31 y 43), su objeto (artículo 81), su forma de pago (artículo 82), los requisitos para contratar (artículo 83), las prohibiciones (artículo 85) y la revisión de precios (artículo 86). La entidad contratista, sometida a esa legislación, estaba facultada para proferir el acto administrativo de liquidación del contrato.
Según el artículo 287 los contratos de suministro y de obra pública debían liquidarse una vez cumplidos o ejecutadas las obligaciones surgidas de los mismos. Aunque el Decreto Ley 222 de 1983 no fue explícito, como sí lo fue la Ley 80 de 1993 (arts. 13, 23, 28, 32, 40, 44 y 45), la Sala concluyó que las reglas del derecho privado eran aplicables, incluso a los denominados contratos administrativos.
Y por ello, dicho contratos también se sometían al derecho civil y comercial en asuntos fundamentales tales como los efectos de las obligaciones y el consentimiento válido, el objeto y la causa lícitos. […] [E]l contrato de obra, entonces, es un contrato solemne, bilateral, oneroso, conmutativo, intuito personae y de tracto sucesivo, en virtud del cual una persona se obliga a realizar un trabajo material sobre inmuebles, sin subordinación, a cambio de un precio.
Como el contrato de obra pública, en el que una de las partes era un establecimiento público, se perfeccionó el 20 de marzo de 1991, su régimen jurídico, de acuerdo al artículo 38 de la Ley 153 de 1887, es el Decreto Ley 222 de 1983. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 / LEY 80 DE 1993 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 38 CONTRATACIÓN PÚBLICA / ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PÚBLICAS / DERECHOS DEL CONTRATISTA / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL La preservación de la ecuación financiera es, pues, un propósito fundamental en la contratación pública.
Por un parte, conviene al interés público, dado que mediante el contrato se persigue la provisión de los bienes, la correcta ejecución de obras o la buena prestación de un servicio (arts. 2 CN) y, por otra, al contratista cuya remuneración razonable se soporta en criterios de justicia, equidad, garantía del patrimonio e igualdad ante las cargas públicas (arts. 13 y 58 CN).
Las partes del contrato público deben soportar el riesgo normal propio de cualquier negocio. El contratista del Estado tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no entraña la carga de soportar un comportamiento del contratante o un riesgo anormal que lo priven de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas.
En esencia, pues, el equilibrio financiero del contrato protege su aspecto económico, frente a las distintas variables que podrían afectarlo para garantizar a las partes el recibo del beneficio pactado, o impedir las pérdidas, de acuerdo con las condiciones que se tuvieron en cuenta al tiempo de su celebración. Como el equilibrio económico en contratación pública significa que las prestaciones asumidas por una parte se entienden como equivalentes a las de la otra, surge la obligación de adoptar medidas encaminadas a que esa equivalencia, que en términos económicos nació al celebrar el contrato, se mantenga durante la ejecución y a que, en caso de que se altere por circunstancias sobrevinientes e imprevisibles e imputable o no a ellas, se restablezca.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 58 CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO ESTATAL / TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / VARIACIÓN DE LAS CONDICIONES ECONÓMICAS DEL CONTRATO / IUS VARIANDI / TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Los artículos 19 y 20 del Decreto Ley 222 de 1983, ley aplicable al contrato [num. 7], establecieron los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, pero condicionaron su ejercicio a la protección del contratista.
Este tiene derecho a ser indemnizado o a conservar las condiciones económicas inicialmente patadas, es decir a guardar el equilibrio económico financiero del contrato. La Ley 80 de 1993 (artículos 27, 28 y 50) reforzó este criterio al imponer la obligación de mantener el equilibrio financiero del contrato y de adoptar las medidas necesarias para restablecerlo.
Como se afecta la fuerza normativa del contrato, no cualquier variación de la ecuación financiera constituye un rompimiento del equilibrio económico, pues existen riesgos inherentes a la actividad contractual que deben ser asumidos por las partes. Por ello, según la jurisprudencia, los eventos que configuran ruptura de la ecuación del contrato: a) Cuando la entidad administrativa contratante mediante los cuales introduce modificaciones al contrato [ius variandi]; b) Cuando la administración en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales (mediante leyes o actos administrativos de carácter general) afecta negativamente el contrato [“teoría del hecho del príncipe”]; c) Cuando por factores exógenos a las partes del negocio se dan circunstancias externas que inciden en él [“teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”].
FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 19 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 20 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 27 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 28 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 50 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los eventos que configuran ruptura de la ecuación del contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de febrero de 1999, rad. 11194, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 31 de agosto de 2011, rad. 18080, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 21 de junio de 1999, rad. 14943, C. P. Daniel Suárez Hernández.
INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / El incumplimiento del contrato -que supone una lesión del derecho de crédito del cocontratante- genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios ocasionados (artículo 1546 del C.C).
La infracción de las cláusulas del contrato por una de las partes configura la responsabilidad contractual y faculta a reclamar la indemnización de todos los perjuicios causados. El incumplimiento de obligaciones por la entidad pública contratante que: (i) genere una mayor permanencia de obra o prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, aun cuando no implique mayores cantidades de obra u obras adicionales; o (ii) conductas que trasgreden los acuerdo de las partes y extienden temporalmente el plazo u omisiones de la administración (tales como no pagar oportunamente el anticipo, las actas de entrega parcial de obra o el valor de la cuantía del contrato o no entregar oportunamente los terrenos en los cuales debe ser construida la obra o no suministrar oportunamente estudios de terreno, los planos y materiales con los cuales se debe ejecutar) genera perjuicios que afectan al contratista y que deben ser indemnizados.
La confusión de estas figuras tiene su origen la legislación. Algunos preceptos identifican la responsabilidad contractual como una de las causas generadoras de la ruptura del equilibrio económico del contrato. Así, por ejemplo, el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 -que no es aplicable al caso- dispone que “si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1546 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 5 DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL El “equilibrio o equivalencia de la ecuación económica” pretende que, en desarrollo del contrato, se mantengan las condiciones técnicas, económicas o financieras existentes al momento en que fue celebrado.
Dicho equilibrio puede verse afectado por factores externos a las partes o por diversas causas que pueden ser imputables a la Administración como consecuencia o por razón de la expedición de actos administrativos en ejercicio legítimo de su condición de autoridad. El incumplimiento, en cambio, evalúa el comportamiento de las partes frente a la ejecución del contenido obligacional, esto es, si fue tardío, defectuoso o conforme con lo que libre y voluntariamente acordaron.
Por ello, el incumplimiento debe analizarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual. Esta diferencia no es simplemente conceptual. La tasación económica es distinta en uno y otro caso. En la ruptura del equilibrio económico del contrato se pretende es evitar puntos de pérdida (art. 5 de la Ley 80 de 1993), sin perjuicio de lo expuesto en cuanto al hecho del príncipe, mientras que el incumplimiento exige la indemnización plena de los perjuicios, que se derivan de la desatención de las obligaciones del contrato.
El incumplimiento, además, faculta a la entidad pública a sancionar al contratista mediante la declaratoria de caducidad administrativa del contrato, o para imponer multas y declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal incluida en el contrato (artículos 60 y 70 del Decreto Ley 22 de 1983, 14 y 18 de la Ley 80 de 1993 y 17 de la Ley 1150 de 2007).
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 5 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 60 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 70 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 18 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 17 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el incumplimiento contractual y la ruptura económica del contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de febrero de 1999, rad. 11194, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 21 de junio de 1999, rad. 14943, C. P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de 26 de febrero de 2004, rad. 14043, C. P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 4 de septiembre de 2003, rad. 10883, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 18 de septiembre de 2003, rad. 15119, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.
DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO Como el testimonio proviene de un familiar en segundo grado de consanguinidad del demandante, la Sala debe analizar si su declaración, en los términos del artículo 217 del CPC, es sospechosa, dado que el grado de parentesco puede afectar su credibilidad o imparcialidad.
Según el artículo 218 CPC, el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de la declaración del testigo sospechoso, cita: Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia de 28 de febrero de 2011, rad. 20262, C. P. Ruth Stella Correa palacio.
PLIEGO DE CONDICIONES / CONCEPTO DE PLIEGO DE CONDICIONES / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES Los pliegos de condiciones tienen como función primordial determinar los requisitos de participación de los proponentes y los criterios de evaluación de las ofertas.
Además, se ha reconocido su doble naturaleza como acto administrativo y parte integral del contrato, dado que en ellos se establecen las disposiciones generales que habrán de regirlo. Los pliegos, pues, de un lado regulan el procedimiento de selección (al prever reglas claras, objetivas y completas de escogencia del contratista) y, de otro, consignan las cláusulas que luego se incorporarán al contrato (obligaciones, derechos etc).
Y por ello, sus reglas son de obligatorio cumplimiento, que impide a la entidad pública modificarlas, en tanto, se insiste, buscan garantizar que en el procedimiento de licitación, la selección objetiva se efectúe de manera objetiva. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza, función e importancia de los pliegos de condiciones, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de noviembre de 2006, rad. 18059, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 4 de junio de 2008, rad. 17783, C. P. Myriam Guerrero de Escobar.
BUENA FE CONTRACTUAL / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL Conforme a los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1603 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 871 INTERVENTORÍA / CONCEPTO DE INTERVENTORÍA / FACULTADES DEL INTERVENTOR / FUNCIÓN DEL INTERVENTOR / OBJETO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA / OBJETO DEL INTERVENTOR / OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR A partir de la intención de las partes que aparece exteriorizada tanto en el cuerpo del contrato (art. 1618 CC), como en el comportamiento de las partes desplegado al suscribirlo, se concluye que todas las obras que denominaron “extras” requerían, para su reconocimiento, de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial o de orden expresa de la entidad contratista.
El numeral 6.1 del artículo 1 del Decreto 2090 de 1989, por el cual se aprueba el reglamento de honorarios para los trabajos de arquitectura vigente para la época en que se suscribió el contrato, dispuso en que por interventoría se entiende el servicio prestado por un profesional o persona jurídica especializada, para el control de la ejecución del proyecto arquitectónico o de la construcción. Según esta definición (art. 28 CC) al interventor no le corresponde la modificación de las reglas del contrato objeto de su control.
En cumplimiento de su contrato, el interventor desempeña una labor del control y vigilancia de la correcta ejecución de las actividades contratadas. El interventor verifica y controla la ejecución del contrato principal, pero no puede introducir modificaciones al clausulado de este, ya que ello solo corresponde a las partes del contrato. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1618 / DECRETO 2090 DE 1989 - ARTÍCULO 1 NUMERAL 6.1 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D. C., quince (15) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00114-01(28794) Actor: DOMINGO CLARO CARRASCAL Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) PRUEBA PERICIAL-Tiene como fin verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.
OBJECCIÓN POR ERROR GRAVE A DICTAMEN PERICIAL-Supone un yerro en cuanto al objeto de la prueba. CONTRATO DE OBRA-Por la fecha de suscripción del contrato se aplica el Decreto Ley 222 de 1983. ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS- Estaban sometidos al régimen contractual del Decreto Ley 222 de 1983. DECRETO LEY 222 DE 1983-Aplicación del derecho privado.
DESEQUILIBRIO ECONÓMICO E INCUMPLIMIENTO-Diferencias, DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-Se protege su aspecto económico, frente a las distintas variables que podrían afectarlo e impone el deber de adoptar medidas para garantizar la equivalencia de las prestaciones. DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO- Son fuentes el ius variandi, el hecho del príncipe y los factores exógenos a las partes del negocio.
INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO-Lesión del derecho de crédito del cocontratante. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO-No es fuente de desequilibrio económico. MAYOR PERMANENCIA EN OBRA-Puede producirse por incumplimiento del contrato y comporta la indemnización de los perjuicios. PLIEGOS DE CONDICIONES-Integran el contrato. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO-No se probó el incumplimiento por la entidad demandada.
TESTIMONIOS-Crítica testimonial BUENA FE-Obliga no solo a lo que está expresamente pactado, sino a todo aquello que deriva de la naturaleza de las obligaciones. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO-El juez debe establecer la intención de las partes. OBRAS EXTRA Y ADICIONALES-No se probó que fueran ejecutadas y que las que se hicieron no fueran pagadas.
INTERVENTOR DEL CONTRATO-Su labor se limita a controlar la ejecución de una obra. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto la demandante contra la sentencia del 30 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO EPM y Domingo Claro Carrascal celebraron el contrato de obra pública 3/DJ- 066/7, para la construcción del acueducto y alcantarillado en Puente Porce, que fue liquidado unilateralmente por la entidad.
Se pide la nulidad del acto de liquidación por violación de las normas en que debió fundarse, pues no se incluyeron los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, ni unas obras adicionales y extras ejecutadas.
ANTECEDENTES El 19 de diciembre de 1997, Domingo Claro Carrascal, a través de apoderado judicial, formuló demanda de controversias contractuales contra Empresas Públicas de Medellín para que se declarara la nulidad de las Resoluciones n.° 17247 de 21 de abril de 1993 y n.° 48357 de 2995, mediante las cuales se liquidó de forma unilateral el contrato de obra pública 3/DJ-066/7, para la construcción del acueducto y alcantarillado en Puente Porce.
En apoyo de las pretensiones, afirmó que los actos administrativos violaron las normas en que debían fundarse, en especial los artículos 1603 y 1609 CC y 5 de la Ley 80 de 1993, al no reestablecer el equilibrio financiero y económico del contrato. Adujo perjuicios por mayor permanencia en obra porque la carretera de acceso no estaba buen estado, no se le entregaron los planos de la obra a tiempo, el material de explotación para el lecho filtrante no cumplía con las exigencias, se cambiaron los diseños de acueductos y alcantarillados, tuvo que pagar horas extras y nocturnas a los empleados y no se indicó a tiempo el lugar para construir el sistema de captación. Pidió que se reconocieran obras adicionales y extras por mayor uso de concreto, riego y disposición de materiales sobrantes, conformación del lecho filtrante y fuente de materiales y mayores excavaciones por cambios de diseños.
En subsidio pidió que se estudiara el incumplimiento de contrato y, en su defecto, un enriquecimiento sin causa. El 2 de marzo de 1998, se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la demandada, al Ministerio Público y la aseguradora Nacional Compañía de Seguros. En el escrito de contestación de la demanda y su reforma, la aseguradora Colseguros SA -fusionada con Nacional Compañía de Seguros SA- señaló que en la demanda no fue incluida como responsable y tampoco le fueron notificados los actos administrativos.
Empresas Públicas de Medellín afirmó que no se obligó a entregar los planos con anticipación; que se podía ejecutar el contrato con los planos de la licitación; que se amplió el rango de material y que sus deficiencias se debieron a la insuficiencia técnica de la maquinaria; que no se comprometió a entregar la vía de ingreso completamente terminada y que los pliegos de condiciones autorizaban cambios en los planos y que estos se le entregaron antes de iniciar las actividades de construcción. El 23 de noviembre 2000, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente.
Las partes insistieron en sus argumentos. El Ministerio Público guardó silencio. El 25 de enero de 2005, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia impugnada negó las pretensiones porque la prórroga fue consecuencia del descuido del contratista, quien no acató las directivas sobre la cantidad de vehículos, no tenía personal suficiente e incumplió sus obligaciones laborales.
La parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 30 de agosto de 2004 y admitido el 11 de febrero de 2005. El recurrente esgrimió que las pruebas dan cuenta de que la entidad era responsable de la demora en la ejecución de la obra y los costos, porque no entregó a tiempo el programa de obra y los planos, modificó el diseño, no realizó estudios de suelos para la extracción del material, no entregó a tiempo vía de acceso y no reconoció las obras adicionales.
El 18 de marzo de 2005, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La entidad demandada reiteró lo expuesto. El demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias derivadas de la actividad contractual de las entidad públicas, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.
El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con los artículos 129 y 132 del CCA, contra una sentencia proferida en un proceso de doble instancia, pues a la fecha de presentación de la demanda -19 de diciembre de 1997- la mayor de las pretensiones debía superar $13.460.000[1] y como en este caso equivale a $15.000.000 el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta corporación. Acción procedente 2.
La acción de controversias contractuales es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el se alegan perjuicios por el acto administrativo de liquidación del contrato (art. 90 C.N. y art. 87 C.C.A.). Caducidad 3. El artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, establece que las leyes procesales son de aplicación inmediata, salvo que el trámite se hubiere iniciado con la anterior, caso en el cual está será la norma aplicable.
El artículo 136 del CCA, antes de la modificación introducida por la Ley 446 de 1998 y vigente al momento de la presentación de la demanda -19 de diciembre 1997-, disponía que el término para formular las pretensiones relativas a los contratos caducaría en dos años de ocurridos los motivos de hecho o derecho que le sirvan de fundamento. De manera que como la actuación se inició y se surtió en vigencia de esta norma procesal, es la norma aplicable para definir la presentación oportuna de la demanda.
La demanda se interpuso en tiempo -19 de diciembre de 1997- pues el 22 de diciembre de 1995 se notificó la resolución mediante la cual se confirmó la decisión que liquidó unilateralmente el contrato [hecho probado 6.67], actuación que sirvió de fundamento a la demanda presentada, pues en ese acto administrativo no se incluyeron los aspectos que según el contratista le debe la entidad pública por la ejecución del contrato.
Legitimación en la causa 4. Domingo Claro Carrascal está legitimado en la causa por activa y Empresas Públicas de Medellín por pasiva, pues fueron las partes del contrato contrato de obra pública 3/DJ-066/7 [hecho probado 6.2] II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el acto de liquidación de un contrato es nulo, por desconocer las normas en que debió fundarse, al no reconocer perjuicios por mayor permanencia en obra por incumplimiento y obras extras o adicionales.
Análisis de la Sala Hechos probados 5. En el proceso se practicó un dictamen pericial (f. 174 a 185 c. 1), que fue objetado por error grave por la parte demandante. Conforme al numeral 4 del artículo 238 del C.P.C. la objeción por error grave supone que el dictamen haya sido elaborado sobre bases equivocadas, que conduzcan a conclusiones erradas sobre el objeto de la prueba.
Estos yerros se presentan cuando se haya tomado como punto de referencia y estudio uno diferente a aquél sobre el cual debió recaer la experticia o que se hayan modificado las características esenciales del objeto examinado por otras que no tiene y que son de tal magnitud, que de no incurrir en ellos, los resultados hubieren sido distintos.
El recurrente (f. 212 a 220 c. 1) está en desacuerdo con las conclusiones del perito sobre con las reclamaciones que dieron origen al proceso, es decir, con las razones para desestimar los perjuicios que reclama en su demanda. El recurrente cuestiona las conclusiones del dictamen en relación con los costos adicionales por cambios de diseño, por los daños que produjo la situación de la carretera de acceso al lugar de las obras, por las horas nocturnas que pagó, por la demora en la explotación de la fuente de materiales y por las obras adicionales y extras en las que, afirma, incurrió y no fueron pagadas.
Los reparos del demandante tienen que ver precisamente con lo que es materia de discusión en este proceso. Como no se aprecia que los peritos hubieran desviado el objeto de la prueba o hayan analizados aspectos relacionados con otro contrato o con obras diferentes a las que dieron origen al litigio, la objeción no prospera. Aunque no se configura error grave, el dictamen se limitó a extraer sus conclusiones de la documentación que correspondió a la ejecución del contrato.
Además, en algunos puntos, los peritos hicieron un análisis de las obligaciones de contrato y su incumplimiento. Conforme al artículo 233 del CPC la peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. En consonancia, el artículo 236 establece que no es admisible sobre puntos de derecho.
Como el perito resolvió aspectos que corresponden al juez del contrato, se basó exclusivamente en los documentos sobre su ejecución y no estudió aspectos técnicos de la obra o la actividad constructiva, sino que se ocupó de la forma en que se ejecutó el contrato de acuerdo con los informes de interventoría que reposan en el expediente -material de juez del contrato- no tiene de mérito probatorio. 6.
De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente, se demostraron los siguientes hechos: 6.1. EPM abrió proceso de licitación de selección de un contratista, para la construcción del acueducto, alcantarillado y obras complementarias para la reubicación del caserío Puente Porce, según da cuenta copia del pliego de condiciones (f. 1 a 127 c. 4). 6.2.
El día 20 de marzo de 1991, EPM y Domingo Claro Carrascal celebraron el contrato obra 3/DJ-066/7, para la construcción del acueducto, alcantarillado y obras complementarias para la reubicación del caserío Puente Porce, según da cuenta copia de ese contrato (f. 262 a 271 c. 4 y 8 a 26 c. 1) 6.3. El 10 de abril de 1991, el contratista entregó a EPM el programa de trabajo para la ejecución de la obra contratada para que fuera aprobado por esa entidad, según da cuenta copia de la comunicación de esa fecha (f. 276 c. 4); el 15 de mayo de 1991, entregó el programa de inversión y ejecución mensual, según da cuenta copia de la comunicación de esa fecha (f. 286 c. 4), y el 4 de junio de 1991, entregó el programa detallado de ejecución de obra, según da cuenta comunicación de esa fecha (f. 294 c. 4). 6.4.
El 14 de junio de 1991, EPM informó al contratista que la fecha de inicio de ejecución del contrato sería el 17 de junio de 1991 y le entregó copia de los documentos de la licitación y planos de construcción, según dan cuenta comunicaciones del Jefe de la División Porce II dirigidas al contratista en esa fecha (f. 297 y 298 c. 4). 6.5. Los días 23, 24, 25 y 26 de junio de 1991, se inició y se mantuvo la actividad de ingreso de materiales desde el sector “Los Puentes”, además de algunas actividades constructivas, según dan cuenta copias de los informes diarios de actividades de esas fechas (f. 80, 81, 82 y 83 c. 2).
El día 24 de junio estaba programado el inicio de la obras de construcción de captación, pero solo iniciaron el 2 de agosto de 1991, según da cuenta memorando 412475 de 28 de febrero de 1992 (f. 713 a 721 c. 4). 6.6. El 27 de junio el 1991, el contratista -en comunicación a EPM- informó que desde el 20 de junio de ese año dispuso de dos volquetas para el transporte de equipo y material, pero que como el carreteable no estaba listo se dificultaba la ejecución de la obra e incurría en sobre costos; que no como se le habían entregado los planos y el programa de obra, no podía determinar las cantidades de tubería y que se modificó el plano de la bocatoma, según da cuenta copia de comunicación de esa fecha (f. 141 a 143 y 348 a 349 c. 4, 33 a 34 c. 1). 6.7.
El 28 de junio de 1991, el Jefe del Departamento de obras civiles de EPM entregó al contratista el programa de construcción aprobado y copias de varios planos de construcción, según dan cuenta copias del oficio n.° 330605 y n.° 330670 de esa fecha (f. 118, 361 y 363 c. 4). 6.8 El 2 de julio de 1991, el contratista -en comunicación a la interventoría- dejó constancia de que el mal estado de la vía dificultaba el paso y la capacidad de carga de los dos vehículos que estaban en la obra, según da cuenta comunicación de esa fecha n.° 009 (f. 35 y 36 c. 1).
En esa misma fecha en reunión 03, se informó que la ubicación de la captación y conducción estaban ya definidos en campo, según da cuenta acta de esa fecha (f. 188 a 190 c. 4). 6.9. Entre los días 6 y 9 de julio de 1991, se transportaron materiales desde el sector “Los Puentes”, con algunas dificultades por la lluvia, que impidieron que una volqueta pudiera transitar, según dan cuenta copias de los informes diarios de actividades de esa fecha (f. 67 a 70 c. 2). 6.10.
El 17 de julio de 1991, la interventoría informó al contratista que la localización del hecho filtrante estaba en los planos de construcción, que cualquier modificación debería ser concertada con EPM y la ubicación del colector y la bocatoma, según da cuenta oficio ISP-131, firmado por el ingeniero interventor (f. 13 y 14 c. 2) y oficio 14635 firmado por el Gerente de la Interventoría (f. 403 c. 4). 6.11.
El 18 de julio de 1991, era la fecha programada de inicio de construcción del acueducto y alcantarillado de aguas negras, según da cuenta el concepto de la interventoría de 2 de julio de 1993 (f. 152 c. 4). 6.12. El 25 de julio de 1991, en la reunión semanal, el contratista pidió al interventor el cambio de la fuente de materiales de playa, porque la asignada no tenía el material en cantidad suficiente para los trabajos y se encontraba alejada del destino final, según da cuenta acta de la reunión de esa fecha (f. 193 a 195 c. 4 y 37 a 39 c. 1).
En esa misma fecha, la interventoría informó un atraso en la iniciación del alcantarillado de aguas negras, programado para el 18 de julio de 1991; que el contratista tenía tubería en el sitio “Los Puentes” y que retiró las volquetas de la obra y trajo un vehículo no apto para esa labor, según da cuenta copia del informe semanal de interventoría, correspondiente a los días 19 a 25 de julio de 1991 (f. 229 a 230 c. 4). 6.13.
El 31 de julio de 1991, la interventoría informó al contratista que el “afirmado” de la carretera fue terminado y autorizó el cambio de gradación del material a utilizar en el lecho filtrante, explotado en la playa asignada al contratista, según da cuentan la copia de la comunicación n.° 14697 de esa fecha (f. 431 c 4) y el acta de reunión de 1 de agosto de 1991 (f. 196 a 198 c. 4).
Para esa fecha se programó el inicio de construcción del acueducto y alcantarillado de aguas lluvias, según da cuenta el concepto de la interventoría de 2 de julio de 1993 (f. 152 c. 4). 6.14. El 1 de agosto de 1991, el contratista -en reunión con el interventor- dejó constancia de que la vía se estaba en mal estado y que el vehículo que transporta material desde los puentes al caserío se encontraba “pegado”, según da cuenta el acta de reunión de esa fecha (f. 196 a 198 c. 4).
En esa misma fecha, la interventoría afirmó que la red de alcantarillado no había empezado a construirse y que la tubería seguía almacenada en obra, según da cuenta copia del informe semanal de interventoría correspondiente a los días 26 de julio a 1 de agosto de 1991 (f. 229 a 230 c. 4). 6.15. El 2 de agosto de 1991, el contratista inició las labores de desvío de la quebrada para la construcción del colector -cuya ubicación se indicó el 2 de julio, dada la falta de personal- según da cuenta memorando 412475 de 28 de febrero de 1992 (f. 713 a 721 c. 4). 6.16.
El 5 de agosto de 1991, la interventoría comunicó al contratista que la “situación” de la camioneta no se debió al mal estado de la vía, sino a yerros del conductor quien intentó maniobrar en un sitio estrecho, según da cuenta oficio ISP-139 de esa fecha suscrito por el ingeniero residente de interventoría (f. 422 y 436 c. 4 y 15 c. 2). 6.17.
El 6 de agosto de 1991, la interventoría manifestó al contratista su preocupación por el retiro de las dos volquetas usadas para el transporte de material y su reemplazo por una camioneta de menor capacidad y le recordó que a esa fecha no había entregado la información sobre la seguridad social de los trabajadores, según da cuenta copia de la comunicación de esa fecha (f. 439 a 440 c. 4). 6.18.
El contratista y el interventor se reunieron el 8 de agosto de 1991. En esa oportunidad el contratista aclaró que la constancia del 1 de agosto tuvo como fin dejar claro que “en esos días la vía estaba pantanosa y se dificultaba un poco la circulación del vehículo”. La interventoría le manifestó al contratista que debía usar un vehículo de doble transmisión y no uno de sencilla; que haría una modificación en el trazado de la red de alcantarillado de aguas lluvias y que era necesario el transporte de los materiales que el contratista tenía almacenados en “Los Puentes” para evitar retrasos, según da cuenta el acta de reunión de esa fecha (f. 199 a 200 c. 4, 97 a 98 c. 2 y 56 a 57 c. 1).
En esa misma fecha, el interventor dejó constancia en el acta de la reunión de la comunicación que envió al contratista, en la que le pidió que pagara la atención médica de los trabajadores y le recordó que durante esa semana no se transportaron materiales para la construcción de la red de aguas negras, según da cuenta copia del informe semanal de interventoría n.° 7 correspondiente a la semana del 2 al 8 de agosto de 1991 (f. 233 a 234 c. 4). 6.19.
El 13 de agosto de 1991, EPM informó al contratista que como el nuevo alineamiento de la red de aguas lluvias y negras estaba listo, podía iniciar los trabajos constructivos, según da cuenta copia del oficio SP-149 de esa fecha (f. 117 y 441 c. 4, 15 c. 2 y 28 c. 1). 6.20. El 15 de agosto de 1991, se reunieron la interventoría y el contratista.
La interventoría dejó constancia de la falta de un vehículo para el transporte de materiales desde “Los Puentes” y de la necesidad de reparar la retroexcavadora que estaba averiada hace varios días, lo que afectó los avances en el lecho filtrante y la excavación de la red de aguas lluvias, según dan cuenta copia del acta de esa reunión (f. 123 y 201 a 202 c. 4 y 99 a 100 c. 2 y 43 c. 1) y copia del informe semanal de interventoría correspondiente a los días 9 a 15 de agosto de 1991 (f. 229 a 230 c. 4). 6.21.
El 20 de agosto de 1991, la interventoría requirió al contratista para que pusiera a disposición un medio de transporte para hacer el acarreo de los materiales almacenados en el sitio “Los Puentes”, dado el buen estado de la vía y el tiempo seco y le recordó el retraso en la explotación de materiales para el lecho filtrante, por los daños en la retroexcavadora, según da cuenta comunicación ISP-153 suscrita por el ingeniero residente de interventoría (f. 442 c. 4). 6.22.
El 21 de agosto de 1991, el contratista insistió en el cambio de playa para la explotación de materiales para la construcción del lecho filtrante, por el bajo porcentaje del material granulado, según da cuenta copia del oficio de esa fecha del contratista a la interventoría (f. 126, 444 y 450 c. 4 y 44 c. 1). 6.23. El 22 de agosto de 1991, la interventoría manifestó al contratista que faltaba menos del 50% del plazo y que “no se ve el interés y la dedicación que la obra merecen”, por la falta de transporte de materiales y la demora en la reparación de la retroexcavadora, según da cuenta el acta de reunión de esa fecha (f. 203 a 204 c. 4). 6.24.
El 27 de agosto de 1991, la interventoría -al responder la comunicación de 21 de agosto de 1991- indicó que no había razones para cambiar las especificaciones de material granular necesario en el lecho de infiltración y que -por ello- debía continuar con la ejecución de las obras, según da cuenta comunicación n.° 14777 de esa fecha, suscrita por el Gerente de la Interventoría (f. 457 c. 4).
Además, según pruebas de laboratorio, el material que se hallaba en la playa tenía la composición necesaria para la construcción del lecho filtrante, según da cuenta concepto de la interventoría de 2 julio de 1993 (f. 156 c. 4) 6.25. El 29 de agosto de 1991, se reunieron la interventoría y el contratista. La interventoría dejó constancia de que el rendimiento observado en la ejecución de las obras era muy bajo, debido al daño en la retroexcavadora y a la suspensión de labores el último fin de semana de julio.
La interventoría manifestó al contratista que se necesitaba más personal para cumplir el plazo del contrato, según da cuenta copia el acta de reunión esa fecha (f. 205 a 207 c. 4 y 101 a 102 c. 2) y copia del informe semanal de interventoría correspondiente a los días 16 al 22 de agosto de 1991 (f. 237 a 238 c. 4). 6.26. El 5 de septiembre de 1991, se reunieron la interventoría y el contratista.
La interventoría insistió al contratista que era necesario tener más personal para cumplir el plazo del contrato, en especial para avanzar en la red de alcantarillado de aguas negras, actividad que no había iniciado el contratista, según dan cuenta el acta de reunión esa fecha (f. 208 a 209 c. 4 y 104 a 105 c. 2) y copia del informe semanal de interventoría correspondiente a los días 30 de agosto a 5 de septiembre de 1991 (f. 241 a 242 c. 4). 6.27.
El 12 de septiembre de 1991, se reunieron la interventoría y el contratista. La interventoría autorizó la ejecución de labores en horas de la noche por solicitud del contratista y dejó constancia de las observaciones que -los días anteriores- le hizo al contratista sobre: (i) el avance de obra, en especial, frente a la necesidad de una retroexcavadora adicional para la explotación del material aluvial para el lecho filtrante y para la excavación de la red de aguas negras, que no tuvieron buenos rendimientos;
(ii) la necesidad de mayor personal obrero y (iii) el retraso en el cronograma dado que no se lograría terminar la obra dentro del plazo del contrato, según dan cuenta copia del acta de reunión esa fecha (f. 210 a 212 c. 4 y 106 a 108 c. 2) y copia del informe semanal de interventoría correspondiente a los días 6 a 12 de septiembre de 1991 (f. 229 a 230 c. 4). 6.28.
El 17 de septiembre de 1991, la interventoría le manifestó al contratista la gravedad de la situación ocurrida el fin de semana del 13 al 15 de ese mes por la renuncia del maestro encargado de la obra y de todo el personal de oficiales y de ayudantes -que produjo un retraso en la ejecución de las obras- y recordó el incumplimiento del programa de construcción de obras, según dan cuenta copias de la comunicación ISP-166, firmada por el ingeniero residente de interventoría, y de la carta firmada por el Gerente de Interventoría, ambas de esa fecha (f. 472 y 473 c. 4 y 18 c. 2). 6.29.
El 19 de septiembre de 1991, la interventoría dejó constancia de que: (i) la clasificación del material en el lecho fue inactiva; (ii) el rendimiento en los demás frentes de trabajo fue mínimo; (iii) la obra estuvo sin personal por tres días y medio y (iv) no se cumpliría el plazo previsto en el contrato para la ejecución de la obra, según da cuenta copia del informe semanal de interventoría correspondiente a los días 13 a 19 de septiembre de 1991 (f. 229 a 230 c. 4). 6.30.
El 20 de septiembre de 1991, el contratista solicitó a la interventoría ampliación del plazo del contrato en 26 días, pues no era posible cumplir el objeto contractual en el plazo inicial, según da cuenta copia de la comunicación de esa fecha (474 c. 4). 6.31. El 23 de septiembre de 1991, la interventoría respondió al contratista que no existían motivos para una ampliación del plazo del contrato y que lo que procedía era una reprogramación de las obras, aumento de personal y equipos para finalizar el acueducto, según da cuenta copia de la comunicación de esa fecha suscrita por el Gerente de la Interventoría (f. 478 c. 4). 6.32.
El 26 de septiembre de 1991, se reunieron la interventoría y el contratista. La interventoría insistió en la necesidad de mayor personal, pues a pesar del aumento, “no se cumplirá el programa de obra”, según da cuenta copia el acta de reunión esa fecha (f. 213 a 214 c. 4). 6.33. El 27 de septiembre de 1991, la interventoría informó que no se avanzó en la actividad correspondiente a separar y clasificar el material para el lecho filtrante y que se advirtió un mejor rendimiento por el aumento de personal, según da cuenta copia del informe semanal de interventoría correspondiente a los días 20 a 27 de septiembre de 1991 (f. 229 a 230 c. 4). 6.34.
El 3 de octubre de 1991, la interventoría evaluó el trabajo y advirtió que de nuevo se redujo el ritmo, que en el lecho filtrante no se ha realizado trabajo desde hace 8 semanas porque no se ha terminado de excavar el lugar en el que se obtiene los materiales, ni tampoco se ha clasificado y que en la red de aguas negras faltan cunetas y le exigió al contratista acelerar los obras en la red de alcantarillado, según da cuenta copia del informe semanal de interventoría correspondiente a los días 27 de septiembre a 3 de octubre de 1991 (f. 249 c. 4) y copia de la comunicación ISP-172 firmada por el ingenio de interventoría (f. 491 c. 4). 6.35.
El 8 y el 10 de octubre de 1991, mediante escrito y en reunión con el contratista, la interventoría le manifestó al contratista que el plazo del contrato se vencería el 14 de octubre siguiente y que existía un atraso considerable de la obras, según dan cuenta el acta de reunión esa fecha (f. 215 a 216 c. 4) y copia de la comunicación enviada por el Gerente de Interventoría (f. 492 c. 4). 6.36.
El 11 de octubre de 1991, la interventoría informó que la retroexcavadora no fue reparada; que no llegó la volqueta; que la clasificación del material para lecho filtrante seguía muy retrasada pues con solo 3 trabajadores no se alcanzaría la meta; que el contrato atravesaba una situación difícil y que el contratista no había puesto a disposición de la obra las condiciones humanas y técnicas necesarias para ejecutarla, según da cuenta copia del informe semanal de interventoría correspondiente a los días 4 a 11 de octubre de 1991 (f. 250 c. 4). 6.37.
El 16 de octubre de 1991, la interventoría manifestó al contratista que el 14 de octubre se vencía el plazo contractual y que la obra estaba muy atrasada, en especial, en la red de alcantarillado de aguas negras, domiciliarias de aguas negras, lecho filtrante y planta de tratamiento, según da cuenta copia del oficio ISP-174 de esa fecha, firmado por el ingeniero de interventoría (f. 509 c. 4). 6.38.
El plazo contractual se amplió en 35 días, es decir hasta el 18 de noviembre de 1991, según da cuenta copia de la Resolución n.° 017247 de 21 de abril de 1993, mediante la cual se liquidó el contrato (f. 86 a 87, 147 a 148 c. 4 y 2 a 3 c, 1). 6.39. El 17 de octubre de 1991, la interventoría indicó al contratista que se congelarían los reajustes hasta que se aprobara la prórroga del contrato y que, a esa fecha, no se había realizado la explotación del material pétreo para el campo de infiltración y no había personal trabajando en esa actividad, según da cuenta copia del acta de reunión esa fecha (f. 217 a 218 c. 4).
En esa misma fecha, la interventoría informó que se instaló la tubería, porque la retroexcavadora se reparó; que aunque el contratista incorporó más personal, para cumplir la fecha de entrega, sería necesario aumentarlo, según da cuenta copia del informe semanal de interventoría correspondiente a los días 18 a 24 de octubre de 1991 (f. 252 c. 4). 6.40.
El 22 de octubre de 1991, la interventoría -en comunicación al contratista- recordó la necesidad de hacer una gerencia más eficiente de la obra, dados los retrasos evidentes, según da cuenta la copia de la comunicación ISP-177 de esa fecha, firmada por el residente de interventoría (f. 542 c. 4). 6.41. El 24 de octubre de 1991, la interventoría informó al contratista que EPM autorizó a usar la quebrada “El Tempranito” para explotar el lecho como fuente adicional a la fijada en la licitación; que debía dedicarse a esta actividad y debía aumentar en 60 personas la mano de obra; que el material en las playas cumplía con los requisitos para la construcción del lecho filtrante y que habría una retención del 10% de los pagos para garantizar la ejecución de la obra, según dan cuenta copia del oficio ISP-178 (f. 127 y 547 c. 4 y 46 c. 1) copia del acta de reunión (f. 219 a 220 c. 4), copia del oficio ISP-179 (f. 546 c. 4) y copia del oficio ISP-180 (f. 549 c. 4) todos de esa fecha. 6.42.
El 31 de octubre de 1991, la interventoría insistió al contratista en la necesidad de aumentar el personal a sesenta (60) trabajadores; que debía reparar la retroexcavadora que no funcionaba desde el 27 de octubre; que la clasificación del material en la playa para el lecho filtrante tenía un rendimiento bajo y era deficiente por el uso de una malla no adecuada. según dan cuenta copia del oficio ISP-182, firmado por el ingeniero de interventoría (f. 555 c. 4), copia del informe semanal de interventoría correspondiente a los días 25 a 31 de octubre de 1991 (f. 253 c. 4) y copia del oficio ISP-184, firmado por el ingeniero de interventoría, en esa fecha (f. 557 c. 4).
EPM también informó al contratista la presencia de trabajadores en las instalaciones de esa empresa, con reclamaciones de naturaleza laboral, según da cuenta copia del memorando 347416 de esa fecha (f. 556 c. 4). 6.43. El 7 de noviembre de 1991, la interventoría dejó constancia que la clasificación del material para el lecho filtrante mejoró, pero que el rendimiento debía ser mayor, según da cuenta copia del informe semanal de interventoría correspondiente a los días 1 a 7 de noviembre de 1991 (f. 254 c. 4). 6.44.
El 12 de noviembre de 1991, el contratista solicitó ampliación del plazo del contrato por 20 días, por la complejidad de la explotación del material granular, la ejecución de obras adicionales y el fuerte invierno, según da cuenta copia de la solicitud de esa fecha (f. 55 c. 1). 6.45. El 12 de noviembre de 1991, la interventoría advirtió -al contratista- las dificultades por el poco personal en los trabajos del campo de infiltración, pues era indispensable el traslado de los materiales clasificados y solo se disponía de 6 días para terminar el contrato, según da cuenta copia de la comunicación ISP-189 de esa fecha (f. 564 c. 4 y 20 c. 2). 6.46.
El 13 de noviembre de 1991, la interventoría -en comunicación al contratista- informó que para el 10 de noviembre debió terminar varias obras, entre otras, alcantarillados de aguas negras y lluvias, sin que para esa fecha fueran culminadas, según da cuenta la copia del oficio ISP-190 de esa fecha, firmado por el ingeniero de interventoría (f. 569 c. 4). 6.47.
El 14 de noviembre de 1991, la interventoría señaló que como no hubo incremento significativo en la producción de material clasificado para el lecho filtrante y se redujo el personal en obra, se “hacía crítico” el cumplimiento del plazo contractual, según da cuenta copia del informe semanal de interventoría correspondiente a los días 8 a 14 de noviembre de 1991 (f. 229 a 230 c. 4). 6.48.
El 18 de noviembre de 1991, EPM negó la petición de ampliación, porque el contratista incumplió con el suministro de materiales para el lecho filtrante, según da cuenta informe del estado del contrato (f. 44 a 45 c. 4) y las copias de las comunicaciones de las partes (f. 568 y 571c. 4). 6.49. El 19 de noviembre de 1991, la interventoría comunicó al contratista que el plazo de prórroga venció el 18 de noviembre, sin que se terminaran las obras, según da cuenta la copia del oficio ISP-191 de esa fecha, firmado por el ingeniero de interventoría (f. 573 c. 4). 6.50.
El 21 de noviembre de 1991, la interventoría informó que se aumentó la capacidad para clasificar material, rendimiento con el cual se esperaba terminar el lecho filtrante en 15 días y en los demás frentes se inició corrección de algunos detalles, según da cuenta copia del informe semanal de interventoría correspondiente a los días 15 a 21 de noviembre de 1991 (f. 256 c. 4). 6.51.
El 23 de noviembre de 1991, la interventoría comunicó al contratista que el plazo de prórroga venció sin que se terminaran las obras e insistió en el aumento de personal, según da cuenta la copia del oficio ISP-191 de esa fecha, firmado por el ingeniero de interventoría (f. 573 c. 4). 6.52. El 25 de noviembre de 1991, como la interventoría -en revisión general- encontró obras pendientes en el campo de infiltración, en la red de alcantarillado de aguas lluvias y en algunas complementarias, ordenó terminarlas y hacer disposición del material sobrante, según dan cuenta la copia del informe de la interventoría de esa fecha (f. 138 a 139 c. 4 y 48 a 51 c. 1), la copia del acta de revisión general de obras (f. 579 a 582 c. 4) y la copia de la comunicación ISP-193 de esa fecha (f. 47 c. 1).
Además, remitió a EPM la solicitud de ampliación del plazo, presentada el 22 de noviembre por el contratista, y manifestó que las obras no se culminarían en el plazo previsto -como se decía en la solicitud-, según da cuenta copia de la comunicación n.° 15030 de esa fecha, firmada por el Gerente de la Interventoría (f. 583 c. 4). 6.53. El 26 de noviembre de 1991, delegados de EMP, la interventoría y el contratista se reunieron, para el recibo de las obras.
No se recibieron porque habían actividades pendientes necesarias para el funcionamiento del acueducto, en especial, en el alcantarillado de aguas negras, en el campo de infiltración ( faltaba la ubicación de tuberías en la red superior), en la caja de distribución, en la capa de arena, en el plástico, en el limo, en el material vegetal y en la grama.
En cuanto al alcantarillado de aguas lluvias estaba pendiente que el contratista retirara el material de las excavaciones, hiciera limpieza del canal, construyera conformación de los taludes, cunetas y canales y ubicación de piedra, según da cuenta copia del acta de esa reunión (f. 586 a 589 c. 4). 6.54. El 30 de noviembre de 1991, se recibió la obra según da cuenta la copia del acta de recibo de esa fecha (f. 590 c. 4). 6.55.
El 5 de diciembre de 1991, la interventoría dejó constancia de la renuncia del personal, del desorden administrativo que afectó la obra y de la imposibilidad de realizar pruebas hidráulicas por trabajos fuera de las condiciones técnicas, según dan cuenta copia del informe semanal de interventoría correspondiente a los días 29 de noviembre a 5 de diciembre de 1991 (f. 258 c. 4) y la copia de la comunicación remitida al contratista por el ingeniero de interventoría el 3 de diciembre de 1991 (f. 596 c. 4). 6.56.
El 24 de diciembre de 1991, EPM impuso multa al contratista por el incumplimiento del contrato, dado que a la fecha de vencimiento del plazo no terminó la obra, según da cuenta copia de la Resolución n.° 10490 de esa fecha (f. 613 a 614 c. 4). La resolución fue notificada el 20 de enero de 1992, según da cuenta constancia de esa fecha (f. 615 c. 4). 6.57.
El 27 de enero de 1992, el contratista interpuso recurso de reposición contra la resolución que le impuso la multa, según da cuenta copia del recurso presentado (f. 646 a 648 y 657 a 659 c. 4). 6.58. El 7 de febrero de 1992, la interventoría concluyó que hubo obras adicionales por el uso de concreto en cantidad de 8.54 metros cúbicos, según da cuenta oficio n.° 15221 de esa fecha dirigido por la interventoría a EPM (f. 668 682 c. 4) y que esas cantidades de obra fueron pagadas oportunamente en las actas de obra ejecutada, según da cuenta concepto de la interventoría de 12 de agosto de 1992 (f. 48 a 56 c. 4) 6.59.
El 10 de febrero de 1992, la interventoría manifestó al contratista -en respuesta a la comunicación de 6 febrero sobre el no pago de obras ejecutadas- que todas las cantidades de obra habían sido pagadas en las actas de obra, según da cuenta copia de la comunicación n.° 15223 de esa fecha (f. 684 a 685 c. 4). 6.60. El 24 de abril de 1992, EPM confirmó la resolución mediante la cual se impuso una multa al contratista, al estimar que incumplió el contrato según da cuenta copia de la Resolución n.° 11561 de esa fecha (f. 756 a 759 c. 4).
La resolución fue notificada el 21 de mayo 1992, según da cuenta constancia de esa fecha (f. 760 c. 4). 6.61. El 27 de mayo de 1992, las partes por otrosí modificaron el contrato 3/DJ-066/7, para adicionar una obra (la ubicación de distintas unidades como codos y adaptadores), cuyo valor fue de $3.082.529, según da cuenta copia del otrosí y del anexo que detalla las obras adicionales (f. 2 a 8 y 747 a 748 c. 4). 6.62.
El 15 de julio de 1992, el contratista solicitó que en el acta de liquidación final del contrato se tuvieran en cuenta una obras adicionales no previstas en la modificación del 27 de mayo de 1992 y algunas actividades realizadas en ejecución del contrato que generaron sobrecostos, tales como: (i) movimiento y conformación de tierra sobre el lecho filtrante;
(ii) cortes y conformación de tierra en los muros del canal del concreto y sus alrededores; (iii) conformación de la fuente de materiales; (iv) uso de concreto extra; (v) sobrecosto de volquetas por el mal estado del carreteable; (vi) reconocimiento de excavación de material común seco y (vii) trabajos nocturnos, según da cuenta copia de la comunicación de esa fecha (f. 34 a 38 y 292 a 293 c. 4). 6.63.
El 12 de agosto de 1992, la interventoría emitió concepto sobre la solicitud del contratista, en el que concluyó que: (i) el movimiento del lecho filtrante debía considerarse con una obra extra; (ii) no debía reconocerse pago por cortes y conformación de tierra en los muros del canal del concreto y sus alrededores pues su valor se cubrió con el acta de obra ejecutada 02 y según las especificaciones del contrato la excavación también incluye el transporte de material;
(iii) tampoco debía reconocerse el pago por conformación de la fuente de materiales, pues el contratista estaba obligado contractualmente a disponer de los materiales sobrantes; (iv) aunque el uso de concreto extra constituyó una obra adicional, fue pagada en las actas de obra ejecutada de acuerdo al índice de precios por ítem de la cláusula octava del contrato;
(v) como el contratista retiró las volquetas que tenía en la obra y dispuso de vehículos no aptos para el transporte de material, el sobre costo estaba a su cargo; (vi) la excavación de material seco se debió al mal estado del equipo del contratista y a la falta de mano de obra; (vii) los trabajos nocturnos se debieron a que el contratista no quiso tratar los materiales para el lecho filtrante del sitio asignado y solo hasta que fue posible hacerlo en otro lugar, procedió a hacerlos -sin contar con los métodos adecuados-, según da cuenta copia del concepto (f. 49 a 56 c. 4 y 21 a 29 c. 2). 6.64.
El 24 de septiembre de 1992, EPM respondió, con fundamento en el concepto de la interventoría, que: (i) las reclamaciones relacionadas con movimiento del lecho filtrante, corte y conformación de tierra y de la fuente de los materiales eran actividades relacionadas con el objeto del contrato y, por ende, debían incluirse en los precios unitarios de la oferta;
(ii) en las actas de obra se pagaron los montos adicionales por el uso del concreto; el concreto estructural no es obra extra de acuerdo con la cláusula 6 del contrato; para el pago del concreto se tuvo en cuenta el listado de precios unitarios y los proponentes sabían antes de ofertar que las cantidades de concreto podían aumentar; (iii) el contratista cambió las volquetas por vehículos pequeños, lo que le reportó un ahorro;
EPM no era responsable del estado de la vía tenía responsabilidad por las carreteras y el plazo del contrato fue ampliado 35 días para compensar las pérdidas por las lluvias y el estado de la vía; (iv) los montos adicionales por excavación del material común seco, no se reconocieron porque el contratista conoció todos los documentos de la licitación y los cambios en los planos optimizaron recursos sin interferir en los trabajos y (v) los pagos extras a trabajadores fueron imputables al contratista quien se negó a extraer los materiales del sitio dispuesto y paralizó las obras, pues para cumplir el contrato tuvo que aumentar el personal, según da cuenta copia del oficio de esa fecha (f. 89 a 96 c. 4). 6.65.
El 21 de abril de 1993, EPM liquidó unilateralmente el contrato, reconoció las obras extras de acuerdo con la modificación de 27 de mayo de 1992 y el reajuste de anticipo de obra; la liquidación arrojó un valor de total del contrato de $61.784.717, de los cuales se había pagado al contratista $61´778.861, según da cuenta copia de la Resolución n.° 017247 de esa fecha (f. 86 a 87, 147 a 148 c. 4 y 2 a 3 c, 1).
La resolución fue notificada el 17 de mayo siguiente, según da cuenta constancia de esa fecha (f. 88, 107 y 149 c. 4). 6.66. El 25 de mayo de 1993, el contratista interpuso recurso de reposición contra la resolución que liquidó el contrato; adujo que el programa de trabajo no se entregó en la fecha pactada, esto es, un mes antes del inicio de la obra; que se realizaron cambios de diseño en los alineamientos de aguas lluvias y negras; que el acceso al lugar debía estar “afirmado” para el momento de la ejecución del contrato y que la fuente de los materiales no era la adecuada, circunstancias que le generaron sobre costos que debían ser reconocidos, según da cuenta copia de la comunicación de esa fecha (f. 109 a 113 c. 4). 6.67.
El 7 de diciembre de 1995, EPM confirmó la Resolución n.° 17247 de 21 de abril de 1993, mediante la cual se liquidó el contrato, al estimar que las razones del contratista fueron negadas en la Resolución n.° 11561 de 24 de abril de 1992 --en la cual fue multado por incumplimiento- y en que no es cierto que las razones de ampliación del plazo del contrato le den derecho a reconocimientos económicos, según da cuenta copia de la Resolución n.° 48357 de 7 de diciembre de 1995 (f. 167 a 168 c. 4 y 5 c. 1).
La resolución fue notificada el 22 de diciembre de 1995, según da cuenta constancia de esa fecha (f. 169 y 173 c. 4). El régimen jurídico del contrato 7. La legislación de los prestadores de servicios públicos y el régimen de sus actos y contratos ha cambiado en el tiempo. Como EPM celebró el Contrato 3/DJ-066/7 de obra pública para la construcción de un acueducto y alcantarillado es preciso hacer referencia a la naturaleza y régimen jurídico de ese contrato, para la época de su suscripción. Según el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en todo contrato se entienden incluidas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, con excepción de las concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos del contrato y las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado.
En este último evento, la norma dispone que la infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido esa infracción. Para la fecha de suscripción del contrato 3/DJ-066/7, 20 de marzo de 1991 [hecho probado 6.2], EPM era una un establecimiento público, es decir, era entidad descentralizada del orden municipal, creada por el Acuerdo n.° 58 de 1955[2].
Según el artículo 1 del Decreto Ley 222 de 1983, vigente para el momento en que se suscribió el contrato, sus disposiciones eran aplicables a los contratos previstos en esa norma y que fueran celebrados por la Nación y los establecimientos públicos. Conforme a esa legislación el de obra pública era un contrato administrativo (artículo 16).
Por ello, el Decreto 222 de 1983, y reguló en detalle los mecanismos de selección (artículos 29, 31 y 43), su objeto (artículo 81), su forma de pago (artículo 82), los requisitos para contratar (artículo 83), las prohibiciones (artículo 85) y la revisión de precios (artículo 86). La entidad contratista, sometida a esa legislación, estaba facultada para proferir el acto administrativo de liquidación del contrato.
Según el artículo 287 los contratos de suministro y de obra pública debían liquidarse una vez cumplidos o ejecutadas las obligaciones surgidas de los mismos. Aunque el Decreto Ley 222 de 1983 no fue explícito, como sí lo fue la Ley 80 de 1993 (arts. 13, 23, 28, 32, 40, 44 y 45), la Sala concluyó que las reglas del derecho privado eran aplicables, incluso a los denominados contratos administrativos.
Y por ello, dicho contratos también se sometían al derecho civil y comercial en asuntos fundamentales tales como los efectos de las obligaciones y el consentimiento válido, el objeto y la causa lícitos[3]. El artículo 81 del Decreto ley 222 de 1983, norma aplicable al contrato, dispuso que se denominaba contrato de "obras públicas" al que se celebren para la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público.
La regulación actual contenida en la en el artículo 32.1 de la Ley 80 de 1993 difiere sustancialmente de la contenida en el régimen anterior, pues identificó el contrato de obra como aquel que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
La diferencia central radica en que en la Ley 80 de 1993 no se le confiere al contrato de obra el calificativo de “pública” ni condiciona su tipificación a que los trabajos recaigan sobre un inmueble de “carácter público o directamente destinado a un servicio público". Más allá de las diferencias entre estos regímenes legales, el contrato de obra, entonces, es un contrato solemne, bilateral, oneroso, conmutativo, intuito personae y de tracto sucesivo, en virtud del cual una persona se obliga a realizar un trabajo material sobre inmuebles, sin subordinación, a cambio de un precio.
Como el contrato de obra pública, en el que una de las partes era un establecimiento público, se perfeccionó el 20 de marzo de 1991, su régimen jurídico, de acuerdo al artículo 38 de la Ley 153 de 1887, es el Decreto Ley 222 de 1983. El desequilibrio económico del contrato y el incumplimiento contractual 8. Según la demanda los hechos que no fueron tenidos en cuenta en la liquidación unilateral del contrato son fuente, al mismo tiempo, de reclamaciones por desequilibrio económico del contrato y por incumplimiento contractual. 9.
Durante la fase de formación y al momento de celebrar un contrato, incluido el contrato público, las partes valoran beneficios y asumen determinados riesgos financieros que forman su ecuación económica. Esa ecuación, que no supone un equilibrio matemático sino una equivalencia razonable que preserva la intangibilidad de las prestaciones debe mantenerse durante su ejecución, sin perjuicio, claro está, de los riesgos contractuales que jurídicamente les incumba asumir[4].
Por ello, a pesar de la importancia del postulado según el cual los contratos son ley para las partes y, por ende, deben cumplirse [pacta sunt servanda], se han moderado los efectos de la aplicación estricta del contrato, al hecho de que los términos originales del acuerdo se mantengan. Los contratos se hicieron para cumplirse, siempre que las condiciones originalmente acordadas se mantengan o sigan siendo las mismas [rebus sic stantibus].
Las partes conocen el beneficio que les reportará el contrato, sobre la base de una equivalencia de prestaciones. La entidad pública contratista busca cumplir los fines del Estado. El contratista persigue un beneficio económico en su favor. Al momento en que se forma el contrato se regula de forma simétrica su economía, mediante una ecuación financiera que deberá preservarse en su ejecución. La preservación de la ecuación financiera es, pues, un propósito fundamental en la contratación pública.
Por un parte, conviene al interés público, dado que mediante el contrato se persigue la provisión de los bienes, la correcta ejecución de obras o la buena prestación de un servicio (arts. 2 CN) y, por otra, al contratista cuya remuneración razonable se soporta en criterios de justicia, equidad, garantía del patrimonio e igualdad ante las cargas públicas (arts. 13 y 58 CN).
Las partes del contrato público deben soportar el riesgo normal propio de cualquier negocio. El contratista del Estado tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no entraña la carga de soportar un comportamiento del contratante o un riesgo anormal que lo priven de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas.
En esencia, pues, el equilibrio financiero del contrato protege su aspecto económico, frente a las distintas variables que podrían afectarlo para garantizar a las partes el recibo del beneficio pactado, o impedir las pérdidas, de acuerdo con las condiciones que se tuvieron en cuenta al tiempo de su celebración. 10. Como el equilibrio económico en contratación pública significa que las prestaciones asumidas por una parte se entienden como equivalentes a las de la otra, surge la obligación de adoptar medidas encaminadas a que esa equivalencia, que en términos económicos nació al celebrar el contrato, se mantenga durante la ejecución y a que, en caso de que se altere por circunstancias sobrevinientes e imprevisibles e imputable o no a ellas, se restablezca.
Los artículos 19 y 20 del Decreto Ley 222 de 1983, ley aplicable al contrato [num. 7], establecieron los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, pero condicionaron su ejercicio a la protección del contratista. Este tiene derecho a ser indemnizado o a conservar las condiciones económicas inicialmente patadas, es decir a guardar el equilibrio económico financiero del contrato.
La Ley 80 de 1993 (artículos 27, 28 y 50) reforzó este criterio al imponer la obligación de mantener el equilibrio financiero del contrato y de adoptar las medidas necesarias para restablecerlo. 11. Como se afecta la fuerza normativa del contrato, no cualquier variación de la ecuación financiera constituye un rompimiento del equilibrio económico, pues existen riesgos inherentes a la actividad contractual que deben ser asumidos por las partes.
Por ello, según la jurisprudencia, los eventos que configuran ruptura de la ecuación del contrato[5]: a) Cuando la entidad administrativa contratante mediante los cuales introduce modificaciones al contrato [ius variandi][6]; b) Cuando la administración en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales (mediante leyes o actos administrativos de carácter general) afecta negativamente el contrato [“teoría del hecho del príncipe”][7]; c) Cuando por factores exógenos a las partes del negocio se dan circunstancias externas que inciden en él [“teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”][8]. 12.
El incumplimiento del contrato -que supone una lesión del derecho de crédito del cocontratante- genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios ocasionados (artículo 1546 del C.C). La infracción de las cláusulas del contrato por una de las partes configura la responsabilidad contractual y faculta a reclamar la indemnización de todos los perjuicios causados.[9] El incumplimiento de obligaciones por la entidad pública contratante que: (i) genere una mayor permanencia de obra o prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, aun cuando no implique mayores cantidades de obra u obras adicionales; o (ii) conductas que trasgreden los acuerdo de las partes y extienden temporalmente el plazo u omisiones de la administración (tales como no pagar oportunamente el anticipo, las actas de entrega parcial de obra o el valor de la cuantía del contrato o no entregar oportunamente los terrenos en los cuales debe ser construida la obra o no suministrar oportunamente estudios de terreno, los planos y materiales con los cuales se debe ejecutar) genera perjuicios que afectan al contratista y que deben ser indemnizados.[10] 13.
La confusión de estas figuras tiene su origen la legislación. Algunos preceptos identifican la responsabilidad contractual como una de las causas generadoras de la ruptura del equilibrio económico del contrato. Así, por ejemplo, el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 -que no es aplicable al caso- dispone que “si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.
El tratamiento jurisprudencial en torno al tema del incumplimiento contractual tampoco ha sido claro. Algunas decisiones ubican el incumplimiento dentro de las causas que alteran el equilibrio económico del contrato[11], mientras que en otras en el ámbito exclusivo de responsabilidad contractual[12]. El “equilibrio o equivalencia de la ecuación económica” pretende que, en desarrollo del contrato, se mantengan las condiciones técnicas, económicas o financieras existentes al momento en que fue celebrado.
Dicho equilibrio puede verse afectado por factores externos a las partes o por diversas causas que pueden ser imputables a la Administración como consecuencia o por razón de la expedición de actos administrativos en ejercicio legítimo de su condición de autoridad. El incumplimiento, en cambio, evalúa el comportamiento de las partes frente a la ejecución del contenido obligacional, esto es, si fue tardío, defectuoso o conforme con lo que libre y voluntariamente acordaron.
Por ello, el incumplimiento debe analizarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual. Esta diferencia no es simplemente conceptual. La tasación económica es distinta en uno y otro caso. En la ruptura del equilibrio económico del contrato se pretende es evitar puntos de pérdida (art. 5 de la Ley 80 de 1993), sin perjuicio de lo expuesto en cuanto al hecho del príncipe[13], mientras que el incumplimiento exige la indemnización plena de los perjuicios, que se derivan de la desatención de las obligaciones del contrato.
El incumplimiento, además, faculta a la entidad pública a sancionar al contratista mediante la declaratoria de caducidad administrativa del contrato, o para imponer multas y declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal incluida en el contrato (artículos 60 y 70 del Decreto Ley 22 de 1983, 14 y 18 de la Ley 80 de 1993 y 17 de la Ley 1150 de 2007). 14.
La demanda solicitó la nulidad de la liquidación del contrato. A su juicio el contratista incurrió en mayores costos que no fueron reconocidos en ese acto administrativo, debido a varios incumplimientos de la entidad demandada. Las pretensiones que formuló en subsidio, relativas al incumplimiento de la entidad, se soportan en los mismos hechos de la legalidad de la decisión. Según la demanda al liquidar el contrato, la entidad debió reconocer esos mayores costos en los que incurrió debido al incumplimiento y que al no hacerlo trasgredió las normas superiores en las que debía fundarse.
Por ello, se analizará si la entidad incumplió el contrato en esos aspectos y definirá si eran procedentes los reconocimientos exigidos. 15. El demandante adujo que incurrió en mayores costos y que la obra se retrasó debido a que la entidad no entregó a tiempo la carretera de acceso al lugar en el que debía construirse el acueducto y que esos mayores costos no fueron reconocidos por la entidad en la liquidación del contrato.
Sobre el estado de la vía y sus efectos en la ejecución del contrato, obran las siguientes declaraciones: 15.1 Adolfo Claro Carrascal, jefe de personal de la obra (f. 137 a 141 c. 1), sostuvo que el mal estado de la vía y la lluvia impidieron el transporte de material y que la entidad al mes de octubre de 1991 no había terminado su construcción. Aunque en la declaración se omitió indagar sobre su relación con el demandante, durante el interrogatorio espontáneamente reconoció ser hermano de Domingo Claro Carrascal.
Como el testimonio proviene de un familiar en segundo grado de consanguinidad del demandante, la Sala debe analizar si su declaración, en los términos del artículo 217 del CPC, es sospechosa, dado que el grado de parentesco puede afectar su credibilidad o imparcialidad. Según el artículo 218 CPC, el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad[14].
El relato del testigo no corresponde a una percepción directa que tuvo de los hechos. El declarante expresamente reconoció que empezó a trabajar en la obra de su familiar en el mes de octubre de 1991. En esa fecha, la entidad demandada ya había informado sobre la terminación del proceso de reafirmación de la carretera [hecho probado 6.13] y se habían superado los inconvenientes, pues el contratista hizo los requerimientos a finales del mes junio y comienzos de julio de ese año [hechos probados 6.6 y 6.8], época en la que apenas iniciaba la ejecución del contrato.
Cuando el declarante empezó a trabajar en la obra, ya había constancia de las alertas reiteradas de la interventoría, en relación con la inexistencia de vehículos aptos para el transporte de materiales, la falta de personal y el retraso de la construcción como consecuencia del incumplimiento del demandante [hechos probados 6.12, 6.15, 6.16, 6.17, 6.18, 6.20, 6.21, 6.23, 6.25, 6.26, 6.28, 6.29, 6.32, 6.33].
La versión del declarante no reúne la condición objetiva de tiempo, porque los hechos son anteriores a su vinculación a la obra. La Sala aprecia contradicciones en su narración de los hechos, pues, por un parte, sostiene que cree que para el transporte de material se contrataron dos vehículos, pero que no tiene conocimiento claro sobre ese tema y, por otra, que la vía estaba deteriorada y que el paso de los automotores, que no sabe cuántos eran y de qué tipo, se dificultaba por el estado de la vía. Si no sabía qué vehículos se usaban para el transporte de material, tampoco podía tener claro si esa actividad se dificultaba por las malas condiciones de la carretera o por el tipo de automotor usado.
Esta declaración, además, no desvirtúa los informes de interventoría, según los cuales se trataba de una camioneta sin la tracción y la capacidad necesaria para esta actividad [hechos probados 6.12, 6.16, 6.17, 6.18, 6.20, 6.21, 6.23]. Según el testimonio, cuando llegó a la obra en octubre de 1991, la carretera apenas se encontraba “a la mitad”.
Sin embargo, el problema no era la inexistencia de la carretera hasta el lugar de la obra, sino el “reafirmado” de la vía y las dificultades que podía generar el tránsito por las condiciones de lluvia. Según la interventoría el “reafirmado” fue necesario en determinados kilómetros de la vía, para mejorar el tránsito de los vehículos, y esa actividad se culminó el 31 de julio de 1991 [hecho probado 6.13], fecha en la cual el testigo no trabajaba en la obra.
De nuevo, ni se reúne la condición objetiva de percepción de los hechos en el tiempo. La calidad de sospecho de este testigo, derivada de su condición de parentesco en segundo grado con el demandante, las evidentes contradicciones e información incompleta e inexacta que contiene su declaración restan credibilidad a su dicho. 15.2. Pablo Edgar Hernández Moreno -ingeniero residente de la obra, quien trabajó al inicio del contrato (f. 131 a 137 c. 1)- afirmó que como existía una carretera porque apenas estaba en ejecución el contrato para su construcción, tuvieron que transportar los materiales con tracción animal.
El testigo precisó que solo estuvo encargado de los trabajos de construcción durante el primer mes. La declaración de testigo -a pesar de tratarse de una persona que trabajó en la obra al momento en que inició su ejecución- no permite establecer cuál era el estado de la vía ni determinar los efectos que produjo sobre la ejecución del contrato.
En efecto primero afirmó que “no había carreteable que les permitiera un buen acceso” porque “apenas estaba en ejecución” y que al contratista encargado “le estaba dando dificultad para su construcción”. Sin embargo, más adelante, sostuvo que la carretera sí existía, que se utilizaron volquetas para el transporte de materiales, pero que dado el invierno esa actividad se demoró más del tiempo estimado.
Además, cuando afirma que la vía no existía, el declarante contradice la evidencia del proceso, pues el compromiso de la entidad pública era “reafirmar” la ya existente utilizada por otros contratistas para construcción del caserío y ni siquiera el contratista durante la obra afirmó que la vía era inexistente [hechos probados 6.8, 6.13, 6.14 y 6.18].
El relato del testigo es, pues, impreciso y su declaración no permite establecer con certeza el verdadero estado de la calzada al momento de la ejecución del contrato. El testigo también se contradijo cuando sostuvo que mientras estuvo al frente de la obra, esto es, al inicio de la ejecución del contrato, “íbamos cumpliendo el cronograma”; pero, más adelante, afirmó que, debido al retiro de las volquetas por el mal estado de la carretera, se generaron sobre costos en la obra por la demora en la construcción. Si se cumplía el cronograma, la demora en el ingreso de materiales no podía producir los sobrecostos que adujo el testigo; o, esos supuestos mayores gastos, sí se generaron pero no habría podido cumplirse el cronograma mientras estuvo encargado.
El declarante, luego de que se retiró de la obra, manifestó que el contratista usó la volqueta de su propiedad. Esta afirmación no está soportada, ni da cuenta de las circunstancias de modo que la puedan apoyar. En los informes de interventoría se lee que constantemente se le exigió al contratista usar una volqueta y no un vehículo camioneta, pues este no era apto para el transporte de materiales [hechos probados 6.12, 6.16, 6.17, 6.18, 6.20, 6.21, 6.23].
Además, más adelante, admitió que mientras estuvo en la obra se usó una camioneta Luv, es decir no tracción animal, como lo sostuvo al inicio de su declaración. El relato de los hechos no permite establecer si existía o no la vía, si el problema era de “reafirmado” o no, qué tipo de vehículos se usaron para transportar material, si se usaron automotores o tracción animal y también falta de exactitud sobre los verdaderos efectos que produjo en la ejecución de la obra.
Todas estas imprecisiones, aunadas al hecho de que algunas de sus afirmaciones también concuerdan con la evidencia documental, que contiene el desarrollo y ejecución de la obra, restan credibilidad su lo dicho. 15.3 Carlos Enrique Sánchez Ortiz (f. 205 a 210 c. 1) -ingeniero encargado de la obra de junio a octubre de 1991- expresó que tuvieron problemas con la vía porque estaba en malas condiciones.
Sin embargo, posteriormente atribuyó al invierno las dificultades de transporte. Esta declaración tampoco brinda claridad sobre las condiciones de la carretera ni sobre los motivos que -según su versión- dificultaron el ingreso de material desde el sector los puentes. No aporta elemento de convicción alguno que permita desvirtuar las pruebas documentales prueban, que acreditan que la calzada se entregó “reafirmada” el 31 de julio de 1991 [hecho probado 6.13].
El testigo sostiene, sin dar cuenta de las condiciones de modo objetivas, que EPM no terminó la vía durante los tres meses que manejó la obra. Esta versión de los hechos no permite dar cuenta de aspectos determinantes de la controversia, como el estado de la vía. El declarante afirmó que “con respecto en el momento que yo estaba contábamos con el equipo retroexcavadora, volquetas, camioneta”, esto es de junio a octubre de 1991.
Una vez más la narración de los hechos, sin dar cuenta de las condiciones de modo, no concuerda con la prueba documental. La interventoría dejó constancia del retiro de esos automotores, circunstancia que, consideró, como detonante de la demora en la ejecución de las obras [hechos probados 6.12, 6.16, 6.17, 6.18, 6.20, 6.21, 6.23]. 16. La prueba documental, que refleja el desarrollo de la ejecución del contrato, en relación con el estado de la carretera, da cuenta de que el contratista informó a EPM, el 27 de junio el 1991, que desde el 20 de junio de ese año dispuso de dos volquetas para el transporte de equipo y material, pero que como el carreteable no estaba listo se dificultaba la ejecución de la obra [hecho probado 6.6]; que el 2 de julio siguiente, el contratista envió comunicación a la interventoría en la que quiso dejar constancia que el mal estado de la vía, dificultaba el paso y la capacidad de carga de los dos vehículos [hecho probado 6.8].
Que el 23 de junio de 1991, el contratista ingresó al punto con volquetas e inició el traslado de materiales desde el sector “Los Puentes” [hecho probado 6.5] y que durante los días los días 23, 24, 25 y 26 de junio de 1991 y 6 y 9 de julio de 1991, se mantuvo la actividad de ingreso de materiales desde el sector “Los Puentes”, además de algunas actividades constructivas [hechos probados 6.5 y 6.9].
Que con posterioridad al 25 de julio de 1991 retiró las volquetas, que solo puso a disposición un vehículo sin tracción para esa actividad y que se almacenó una gran cantidad de material necesario para la construcción en el sector “Los Puentes” [hecho probado 6.12, 6.16, 6.17, 6.18, 6.20, 6.21, 6.23]. Se demostró que el 31 de julio de 1991 el contratista fue informado sobre la terminación del “reafirmado” de la carretera [hecho probado 6.13] y que la interventoría, durante toda la ejecución del contrato, en especial en los meses de agosto y septiembre requirió al contratista para que pusiera a disposición los vehículos para el transporte de materiales, porque la vía se encontraba en buen estado y solo usaba una camioneta que no tenía las condiciones de tracción y capacidad para esa actividad [hecho probados 6.12, 6.16, 6.17, 6.18, 6.20, 6.21, 6.23].
Se acreditó que el 1 de agosto de 1991, el contratista dejó constancia de que la vía estaba en mal estado y que el vehículo que transporta material desde los puentes al caserío se encuentra “pegado” [hecho probado 6.14]. Que el 5 de agosto de 1991, la interventoría comunicó al contratista que la situación del vehículo no se debió al mal estado de la vía, sino a yerros del conductor quien intentó maniobrar en un sitio estrecho [hecho probado 6.16].
Que en reunión del 8 de agosto de 1991, el contratista aclaró que la constancia del 1 de agosto tuvo como fin dejar claro que “en esos días la vía estaba pantanosa y se dificultaba un poco la circulación del vehículo” y la interventoría le manifestó al contratista que debía usar un vehículo de doble transmisión y no uno de sencilla [hechos probados 6.18]. 17.
En el adendo de 1 de noviembre de 1990 al pliego de condiciones, la entidad se comprometió a “afirmar” la carreta que une el sector de la obra con el sitio denominado “Los Puentes”, para el momento en que “se construirán las obras”, según da cuenta copia de ese adendo (f. 119 a 120 c. 4, 237 a 246 c. 3 y 41 a 42 c. 1). En las condiciones generales publicadas con el pliego, que integran el contrato conforme con la cláusula dos del mismo, se señaló en el numeral 3.12.3 que sería obligación del contratista poner a disposición el equipo suficiente y apropiado para ejecutar todos los trabajos (f. 88 c. 4).
Adicionalmente, en la cláusula decimotercera del contrato se pactó que “el contratista deberá mantener en el sitio de las obras un número suficiente de equipos y herramientas apropiados para ejecutar el contrato” (f. 266 c. 4). De igual forma, en la parte general del pliego de condiciones, sobre la interpretación del contrato, se dejó claro que la intención de la partes era poner a disposición el equipo humano, técnico, herramientas, materiales, transporte y servicios técnicos y profesionales para la correcta construcción de la obra (f. 19 c. 3).
A pesar de que se acreditó una tardanza de la entidad en la entrega definitiva de la vía, entre el 17 de junio (fecha en la que se dio la orden inicio) y el 31 de julio de 1991 (fecha en la que se informó la terminación del proceso de reafirmación) [hechos probados 6.4 y 6.13], no está probado que circunstancia impidió al contratista transportar material desde el sector “Los Puentes” al lugar donde debía construirse la obra.
Además, el contratista decidió retirar las volquetas del lugar de las obras el 25 de julio de 1991 y de allí en adelante utilizó un vehículo sin la capacidad para la ejecución de esta labor, no obstante que la carretera ya estaba reafirmada [hecho probado 6.12]. Esto produjo una considerable acumulación de materiales de construcción en ese punto.
El mismo contratista reconoció que los problemas posteriores se debieron al invierno [hecho probado 6.18 y 6.44]. La interventoría le señaló la importancia de usar un vehículo con la tracción adecuada para el transporte de los materiales [hechos probados 6.12, 6.16, 6.17, 6.18, 6.20, 6.21, 6.23] [num. 15]. Está probado que el retraso de la entidad no fue determinante en la demora en la ejecución de las obras.
En cambio, se acreditó que la actitud del contratista el motivo principal de esa demora. El contratista incumplió sus obligaciones al no disponer de los vehículos necesarios, luego de la entrega del carreteable, para el transporte del material desde el sector “Los Puentes” hacia la zona de las obras, lo que produjo su acumulación en esa zona.
La mayor permanencia en obra, fue, pues, producto del incumplimiento de sus obligaciones y no de la imposibilidad del transporte de materiales. Aún si hubiera acreditado que la tardanza en el “reafirmado” de la vía fuera la causa del retraso -hecho descartado por las pruebas sobre a la ejecución del contrato- el demandante no demostró el pago más elevado del alquiler de los vehículos.
Se demostró que utilizó una camioneta no apta para el transporte de materiales. Tampoco ni probó cualquier otro gasto asociado a la circunstancia del transporte de material hacia la zona de las obras. Como el demandante no acreditó que la demora en la entrega de la vía fuera causa del retardo en la ejecución de la obra y, por el contrario, se demostró que incumplió con su obligación de poner a disposición los vehículos necesarios para el transporte de materiales, la mayor permanencia en obra fue responsabilidad del contratista y, por ello, no hay lugar a la nulidad del acto de liquidación. 18.
Según la demanda, los cambios de los diseños de acueductos de alcantarillo ocasionaron costos por mayor permanencia en obra, derivados del atraso constructivo. Sobre esto obran los siguientes testimonios: 18.1 Adolfo Claro Carrascal, jefe de personal de la obra (f. 137 a 141 c. 1). La Sala reitera que se trata de un testigo sospechoso, porque es hermano del demandante, y que en su declaración hay contradicciones que afectan su credibilidad [num. 17.1].
Además, en relación con el cambio de los diseños, su versión no corresponde al conocimiento que pudiera tener de lo sucedido, pues ello ocurrió en el mes de agosto de 1991 [hechos probados 6.18 y 6.19] fecha para la cual no trabajaba en la obra, pues sus labores iniciaron en octubre de ese año, según su propio relato. Como no reúne la condición objetiva del tiempo en su narración, se trata de una versión que no es exacta, ni fiel. 18.2 Pablo Edgar Hernández Moreno -ingeniero residente de la obra, quien trabajó al inicio del plazo del contrato (f. 131 a 137 c. 1)-.
Afirmó que se retiró de la obra al un mes después de iniciada su ejecución y que supo, por Domingo Claro Carrascal, del cambio en el diseño de las líneas de acueducto y alcantarillado, pero que “en cuánto y cuáles” no sabía, tampoco los efectos que produjo en el contrato. Más adelante, expuso que se habían hecho unos cambios de alineamiento y profundidades y que esos cambios aumentaron los trabajos en un 50%.
La declaración del testigo en este punto es vaga e incoherente. Por una parte, el declarante afirmó no conocía el cambio del trazado del acueducto, pero -luego- se refirió a alineamientos y profundidades, sin especificar respecto de qué parte de la ejecución de la obra y sin dar cuenta por qué hablaba de esos aumentos. La versión no es exacta, ni fiel, ni puntual, pues, para la fecha de los cambios, ya no trabajaba en la obra.
De manera que la declaración de los hechos no tiene información clara ni relevante en este punto. 18.3 Carlos Enrique Sánchez Ortiz (f. 205 a 210 c. 1) -ingeniero encargado de la obra desde junio a octubre de 1991- expresó de “forma condicional” que si el cambio de alineamiento reducía las excavaciones el trabajo por desarrollar era menor.
El relato del testigo, a pesar de ser el ingeniero encargado de la obra, no brinda una respuesta fiel, ni puntual, ni exacta, ya que muestra que no tuvo conocimiento cierto sobre los efectos que produjo el cambio de los diseños. En relación con este hecho, se demostró que la red aguas negras debía empezar su construcción el 18 de julio de 1991 y que la de aguas lluvias el 31 siguiente [hechos probados 6.11 y 6.13]; que el 25 de julio de 1991, la interventoría informó un atraso en la iniciación del alcantarillado de aguas negras [hecho probado 6.12]; que el 1 de agosto nuevamente la interventoría dejó constancia de que la red de alcantarillado no había empezado a construirse y que la tubería seguía almacenada en obra [hecho probado 6.14]; que el 8 de agosto le informó al contratista del cambio en el trazado de la red de alcantarillado [hecho probado 6.18]; que el 13 de agosto de 1991, EPM entregó al contratista el nuevo alineamiento de la red de aguas lluvias y negras [hecho probado 6.19]; que el 5 de septiembre de 1991, la interventoría insistió en la necesidad de tener más personal para cumplir el plazo del contrato, en especial para avanzar en la red de alcantarillado de aguas negras, actividad que el contratista no había iniciado [hecho probado 6.26]; que de allí en adelante y hasta la finalización de la obra, la interventoría dejó constancia, mes a mes, de los constantes incumplimientos del contratista por la falta de una retroexcavadora para la excavación y el reducido número de trabajadores [hecho probados 6.12, 6.14, 6.20, 6.23, 6.25, 6.26, 6.27, 6.28, 6.29, 6.32, 6.34, 6.35, 6.36, 6.37, 6.39, 6.40, 6.42, 6.46, 6.47, 6.49, 6.52, 6.53 y 6.55]; que para el 16 de octubre de 1991, vencido el plazo contractual, la obra estaba muy atrasada, en especial, en la red de alcantarillado de aguas negras, [hecho probado 6.37]; que para el 13 de noviembre no se había terminado el alcantarillado de aguas negras [hecho probado 6.46] y que para el 25 de noviembre de 1991, en una revisión general la interventoría encontró obras pendientes en la red de alcantarillado [hecho probado 6.52]. 19.
Los pliegos de condiciones tienen como función primordial determinar los requisitos de participación de los proponentes y los criterios de evaluación de las ofertas. Además, se ha reconocido su doble naturaleza como acto administrativo y parte integral del contrato, dado que en ellos se establecen las disposiciones generales que habrán de regirlo.[15] Los pliegos, pues, de un lado regulan el procedimiento de selección (al prever reglas claras, objetivas y completas de escogencia del contratista) y, de otro, consignan las cláusulas que luego se incorporarán al contrato (obligaciones, derechos etc).
Y por ello, sus reglas son de obligatorio cumplimiento, que impide a la entidad pública modificarlas, en tanto, se insiste, buscan garantizar que en el procedimiento de licitación, la selección objetiva se efectúe de manera objetiva[16]. Los pliegos de condiciones -que integraban el contrato conforme a su cláusula segunda- establecieron que durante la ejecución, EPM podía ordenar, por conducto del interventor, los cambios que considerara necesarios tanto en los planos como en las especificaciones.
Si esos cambios afectaban sustancialmente tanto el plazo como el precio, EPM debería convenir con el contratista los ajustes necesarios. Se dispuso, además, que era inherente a la naturaleza de la construcción que durante su ejecución fueran necesarias algunas modificaciones en los planos y especificaciones para ajustarlos a las condiciones de campo y que en el contrato era fundamental aceptar un margen normal esperado de reformas sin que con ello se modificaran los precios y plazos, según dan cuentan las condiciones generales del contrato (num 3.5. f. 74 y 75 c. 2).
Las partes pactaron, en la cláusula quinta del contrato que durante la ejecución del contrato EPM podría ordenar cambios, que se considerara necesarios, en los planos y en las especificaciones y que si se alteraban el plazo o el precio debían ajustarse por acuerdo de las partes. De esta cláusula se desprende que era inherente a la naturaleza de la construcción que, durante su ejecución, se podían hacer modificaciones de acuerdo con las condiciones del campo y que, por esa razón, se aceptaba un margen normal esperado de reformas, sin que por ello se modificaran plazo y precio, según da cuenta copia de ese contrato (f. 262 a 271 c. 4).
Según concepto de la interventoría de 12 de agosto de 1992, los cambios de alineamiento de las redes del alcantarillado tenían como fin la disminución de la profundidad y la cantidad de las excavaciones, y eso se podía constatar con la comparación de los planos de la licitación y los de la obra construida (f. 49 a 56 c. 4). La interventoría en concepto emitido el 2 de julio de 1993, reiteró que “los cambios en el alineamiento de las redes de alcantarillado tuvieron por objeto mejorar las condiciones para la ejecución de los trabajos, disminuir las profundidades de excavación, disminuir la longitud de las redes…lo cual ante el atraso que registraba la iniciación de las trabajos, podía facilitar el trabajo y el tiempo necesario a emplear en la construcción” (f. 151 a 158 c. 4) Las condiciones generales del pliego y cláusula quinta del contrato permitían la modificación de los planos de acuerdo con el terreno, dado que por las condiciones del terreno era necesario ajustar la obra de acuerdo con los avances de la construcción. Además, esos cambios no generaban mayores costos que requirieran modificar plazos y precios.
Al reducir la profundidad se reducía también la cantidad de excavación, lo que facilitaba la ejecución del contrato. Los hechos probados dan cuenta de que antes de la modificación del trazado de la tubería de aguas negras, el contratista ya tenía un retraso en el cronograma de ejecución de esa actividad y que para la fecha en que se le anunció el cambio (8 de agosto de 1991), aún no había iniciado las labores de excavación. Además, también está demostrado que, con posterioridad al cambio de diseño, el retraso de las obras se debió a la falta de una retroexcavadora y al bajo número de personal [hechos probados 6.12, 6.14, 6.20, 6.23, 6.25, 6.26, 6.27, 6.28, 6.29, 6.32, 6.34, 6.35, 6.36, 6.37, 6.39, 6.40, 6.42, 6.46, 6.47, 6.49, 6.52, 6.53 y 6.55].
Como estas falencias no se corrigieron con el nuevo diseño entregado al contratista, la ejecución de la obra se demoró. Está demostrado que el contratista también incumplió las obligaciones que tenía a su cargo en cuanto a la construcción de la red de alcantarillado, de acuerdo con el contrato (cláusulas 2 y 13) y las condiciones generales incorporadas al mismo (cláusula 3.12.3), pues no puso a disposición los elementos y el personal necesarios para los trabajos, lo que produjo el retraso que reclama.
Además, el contratista tenía la obligación contractual de aceptar cambios necesarios en los trazados para ajustarlos a las condiciones del campo (cláusula quinta). Como no se probó que el retraso tuviera origen en el cambio de diseños y -por el contrario- se demostró que se debió al incumplimiento del contratista no hay lugar a decretar la nulidad del acto administrativo acusado por este cargo. 20.
La demanda reclama los mayores costos que generó el hecho de que la entidad no hubiera asignado una playa del río que tuviera los materiales indispensables para la construcción del lecho filtrante. A su juicio, ello produjo demoras en la ejecución del contrato. Sobre este hecho obran las siguientes declaraciones: 20.1. Adolfo Claro Carrascal, jefe de personal de la obra (f. 137 a 141 c. 1), respecto de quien la Sala ya desestimó su declaración por tratarse de un testigo sospecho, dado que es hermano del demandante y en su declaración hay contradicciones que afectan su credibilidad [num. 17.1]. 20.2.
Pablo Edgar Hernández Moreno -ingeniero residente de la obra, quien trabajó al inicio del plazo del contrato (f. 131 a 137 c. 1)- manifestó que como en la playa asignada para el lecho filtrante no se hallaba el material necesario para su construcción, solicitaron que fuera cambiada, pero que no se autorizó porque otros contratistas tenían asignadas las demás. Explicó que esa situación generó un sobrecosto, porque como el material era inadecuado se incurría en mayores costos al extraerlo y separarlo.
Como la declaración del testigo se limitó al periodo en el que trabajó en la obra (solo fue el primer mes) no da cuenta de hechos relevantes como que desde el 31 de julio de 1991, esto es cuando el contrato apenas empezaba a ejecutarse, la interventoría autorizó la modificación del material de la playa [hecho probado 6.13] y que se hicieron estudios del material y se concluyó que la playa asignada al contratista en esas condiciones cumplía con los requerimientos para la construcción del lecho filtrante [hecho probado 6.24].
Su versión no es completa, ni permite establecer las verdaderas circunstancias que afectaron esa fase de la obra. Esta falta de apreciación de todos los hechos por el testigo, impide determinar a partir de su narración en forma clara cómo se ejecutó el contrato en este aspecto. Es claro, pues, que el testigo no tiene información clara y completa en relación con esta reclamación de la demanda. 20.3 Carlos Enrique Sánchez Ortiz (f. 205 a 210 c. 1) -ingeniero encargado de la obra desde junio a octubre de 1991- expresó que llegó al mes de iniciada la obra y que para ese momento no se había definido el sitio para explotar los materiales para el lecho filtrante.
El testigo omitió en su versión que para solucionar el inconveniente, desde el 31 de julio de 1991, se autorizó el cambio de gradación del material y se hicieron estudios que indicaron que los componentes eran los adecuados para la construcción del lecho filtrante [hechos probados 6.13 y 6.24]. El testigo no se pronunció sobre los daños constantes de la retroexcavadora ni sobre el bajo personal asignado a la obra, circunstancias que impactaron seriamente la ejecución del contrato, según dejó constancia la interventoría [hecho probados 6.12, 6.14, 6.20, 6.23, 6.25, 6.26, 6.27, 6.28, 6.29, 6.32, 6.34, 6.35, 6.36, 6.37, 6.39, 6.40, 6.42, 6.46, 6.47, 6.49, 6.52, 6.53 y 6.55].
Al final de su declaración, el testigo reconoció que el contratista no usó el equipo suficiente, al afirmar que “en la propuesta había dos retroexcavadoras una de oruga y otra de llantas”; que la primera la primera nunca fue traída a la obra y que la segunda permaneció averiada; que ello afectó el avance de la construcción, en especial, la explotación de materiales del lecho filtrante.
Aunque el testigo estuvo en la obra por un periodo de tres meses, no relató de forma completa las circunstancias que afectaron la ejecución del contrato y que quedaron documentadas en los informes de interventoría. 21. Se acreditó en el proceso, en relación con la construcción del lecho filtrante, que el 25 de julio de 1991 el contratista pidió al interventor el cambio de la fuente de materiales de playa, porque la asignada no tenía el material en la cantidad suficiente para los trabajos y se encontraba alejada del destino final del material [hecho probado 6.12]; que el 31 de julio de 1991, la interventoría autorizó el cambio de gradación del material a utilizar en el lecho filtrante, explotado en la playa asignada al contratista [hecho probado 6.13]; que se realizaron estudios que demostraron que los materiales de la playa del río asignada cumplían con los requisitos para la construcción del lecho filtrante [hecho probado 6.24]; que aunque no había razón para cambiar la playa, el contratista insistió en esa petición [hechos probados 6.22 y 6.24]; que la interventoría requirió en múltiples oportunidades al contratista, durante todos los meses que duró la construcción del acueducto, para que procediera a extraer el material, para que pusiera al servicio de esa labor una retroexcavadora que funcionara correctamente, una adicional tipo oruga y mayor personal para avanzar en las actividades de clasificación de materiales [hechos probados 6.12, 6.14, 6.20, 6.21, 6.23, 6.25, 6.26, 6.27, 6.28, 6.29, 6.32, 6.33, 6.34, 6.35, 6.36, 6.37, 6.39, 6.40, 6.42, 6.46, 6.47, 6,48, 6.49, 6.52, 6.53 y 6.55]; que, ante la demora de la obra, se autorizó el cambio de playa por una más cercana al lugar de la construcción [hecho probado 6.41] y que, aún con el cambio de playa, la interventoría constató el retraso en la explotación del material del lecho filtrante y la falta de equipo técnico, en especial por el daño de la retroexcavadora, y humano, por falta de personal para ejecutar esa labor [hecho probado 6.42, 6.46, 6.47, 6.49, 6.52, 6.53 y 6.55].
La Sala reitera que de acuerdo con el contrato y los documentos del proceso de licitación que lo integraban, el contratista estaba en la obligación de poner a disposición todos los elementos que fueran necesarios para cumplir con el objeto (cláusulas 2 y 13 del contrato y numerales 3.12.3 de las condiciones generales del contrato y 1.6 de la parte I del pliego de condiciones).
Está demostrado que la entidad demandada, a través de la interventoría procedió a solucionar el inconveniente, a los cinco días de realizado el requerimiento, al modificar la composición del material granular [hecho probado 6.13]. También se acreditó que la omisión del contratista, al no disponer de la maquinaria y el equipo necesario para explotar el material necesario para el lecho filtrante, fue determinante para el retraso de las obras [hechos probados 6.12, 6.14, 6.20, 6.21, 6.23, 6.25, 6.26, 6.27, 6.28, 6.29, 6.32, 6.33, 6.34, 6.35, 6.36, 6.37, 6.39, 6.40, 6.42, 6.46, 6.47, 6,48, 6.49, 6.52, 6.53 y 6.55].
Ni siquiera el cambio de playa, que EPM autorizó, permitió avanzar en las obras. El contratista continuó incumpliendo sus obligaciones, a pesar de que en varias oportunidades la interventoría le manifestó que la playa asignada para la explotación contaba con los materiales y composición necesaria para el lecho filtrante. Como no se demostró que la demora en la construcción del lecho filtrante se debiera a que la playa asignada al contratista no tuviera el material necesario y se acreditó su incumplimiento en cuanto a las actividades de explotación y clasificación del material, no hay lugar a la anulación del acto administrativo de liquidación por este motivo.
La demora y mayores costos en la obra no son imputables a la entidad. 22. Según el contratista, la demora en la entrega de los planos, de acuerdo con el contrato, retrasó la construcción y generó sobrecostos que tuvo que asumir por mayor permanencia en obra. Se demostró que el 10 de abril de 1991, el contratista entregó a EPM el programa de trabajo para la ejecución de la obra contratada para que fuera aprobado por esa entidad; que el 15 de mayo de 1991 el contratista entregó el programa de inversión y ejecución mensual; que el 4 de junio de 1991 el contratista entregó el programa detallado de ejecución de obra [hecho probado 6.3]; que el 14 de junio de 1991, EPM informó al contratista que la fecha de inicio de ejecución del contrato sería el 17 de junio de 1991 y le entregó copia de los documentos de la licitación y de los planos de construcción [hecho probado 6.4] y que el 28 de junio siguiente entregó nuevamente copias de los planos y autorizó el programa de construcción presentado por el contratista [hecho probado 6.7].
De manera que, como lo sostuvo el contratista, hubo una demora en la entrega de los planos [hecho probado 6.6.]. Los pliegos de la licitación establecieron que los planos serían entregados al contratista con un mes de anticipación a la fecha en la que, según el programa original de trabajo aprobado por EPM, se debería iniciar la ejecución de la obra, según dan cuentan las condiciones generales del contrato (num 3.5. f. 73 c. 3).
De manera que la entidad no cumplió con su obligación de entrar los planos, en el plazo previsto en los pliegos, pues los remitió el 14 de junio de 1991, con la advertencia del inicio de la obra el 17 siguiente. Sin embargo, el contratista -durante el proceso de licitación- tuvo acceso a los planos de la obra y, con posterioridad a que fuera adjudicado, elaboró los documentos de programas de obras e inversiones, que EPM aprobó el 28 de junio de 1991.
De manera que no se acreditó que ese retraso produjo consecuencia alguna sobre la programación de obra que debía realizar el contratista. Como la demora en la entrega de los planos no produjo ningún efecto alguno en la programación ejecución de la obra, no procede la nulidad del acto administrativo de liquidación, por este motivo. 23. La demanda reclama los perjuicios derivados de la demora en la señalización del lugar de la captación. A su juicio, ello supuso un retraso de 54 días y afectó, además, la conducción de la captación y el desadrenador.
Se probó en el proceso que la fecha programada para la construcción en el lugar de la captación era el 24 de junio de 1991 [hecho probado 6.5]; que EPM informó al contratista- el 2 de julio de 1991, que la ubicación del sitio de captación estaba ya definido en el terreno [hecho probado 6.8]; que el 17 de julio le indicó nuevamente el lugar en el terreno para la ubicación del captador [hecho probado 6.10] y que solo el 2 de agosto se inició la construcción del colector, por falta de personal [hecho probado 6.15].
Se demostró, entonces, que la demora de la entidad solo fue del 24 de junio al 2 de julio de 1991 y no como, afirma el demandante, de 54 días. El tiempo adicional, esto es, un mes transcurrido entre la fecha en que se ubicó en campo el colector y el inicio de las obras, se debió también al incumplimiento del contratista frente a sus obligaciones contractuales.
De manera que no hay lugar al reconocimiento de perjuicios por este concepto, ni a la nulidad del acto administrativo de liquidación del contrato. 24. La demanda pidió el reconocimiento por pagos de salarios debido a las horas extras, nocturnas y dominicales que tuvo que pagar el contratista, actividades que se probaron fueron ejecutadas para el cumplimiento de la obra [hecho probado 6.27].
Está demostrado que los constantes incumplimientos del contratista causaron los retrasos en la obra. Incumplimientos relacionados con el transporte de materiales, la no explotación en tiempo de material para la construcción del lecho filtrante, la forma inadecuada para clasificar ese material aluvial, la falta de personal necesario para el cumplimiento de las obras, los daños en la maquinaria, en especial la retroexcavadora y el no uso de la retroexcavadora tipo oruga de acuerdo con su oferta [hechos probados 6.12, 6.14, 6.20, 6.23, 6.25, 6.26, 6.27, 6.28, 6.29, 6.32, 6.34, 6.35, 6.36, 6.37, 6.39, 6.40, 6.42, 6.46, 6.47, 6.49, 6.52, 6.53 y 6.55] y que por esos comportamientos EPM le impuso multa [hechos probados 6.56, 6.57 y 6.60].
La prueba testimonial también da cuenta de estos incumplimientos. Ariel de Jesús Gómez Ortiz Director de Interventoría (f. 142 a 147 c 1), Carlos Peña Zapata Ingeniero Interventor (f. 147 a 151 c. 1) y Leonel de Jesús Franco Alzate -empleados de EPM (f. 158 a 163 c. 1)- expusieron en forma coincidente que el contratista no puso a disposición de la obra las condiciones técnicas y humanas necesarias para el cumplimiento del contrato.
Estos declarantes, por las funciones asignadas en la interventoría y en la entidad, conocieron directamente las circunstancias en las que se ejecutó el contrato. Su relato, responsivo, puntual y completo, es verosímil. La versión da cuenta cabal de los constantes incumplimientos del contratista frente al transporte de materiales una vez reafirmada la vía, de la falta de vehículos aptos para esa labor, de los constantes daños de la retroexcavadora que afectaron los trabajos de la red de acueducto, que generaron deficiencias en la explotación de materiales para construir el lecho filtrante.
Estos relatos concuerdan, además, con la evidencia documental correspondiente a la ejecución del contrato, que da cuenta de los reiterados incumplimientos del contratista y que fueron la causa de la terminación de la obra por fuera del plazo, de los mayores gastos en que incurrió en personal y la mayor permanencia en obra que ahora pretende reclamar de la entidad demandada.
Como los costos por mayor permanencia en obra y los pagos adicionales efectuados por el contratista se debieron al incumplimiento de sus obligaciones, y no a la conducta de la entidad contratante, no se anulará el acto administrativo de liquidación del contrato, por este motivo. 25. El contratista reclama, además de los perjuicios derivados del incumplimiento contrato, que no le fueron pagadas en la liquidación del contrato todas las obras adicionales y extras que ejecutó. 26.
La demanda pidió el pago de obras adicionales relacionadas con la regada y disposición de materiales sobrantes de las excavaciones en la red acueducto y alcantarillado, en el área aledaña a las obras. Se acreditó en el proceso que mediante comunicación ISP-193 de 25 de noviembre de 1991 la interventoría solicitó, para el recibo de obra, la disposición adecuada del material sobrante de las excavaciones [hecho probado 6.52].
En las condiciones generales publicadas con el pliego, que integraban el contrato conforme con su cláusula segunda, se dispuso, en el numeral 3.25, que el contratista debía mantener en perfecto estado de limpieza las zonas de la obra y sus alrededores y que al finalizar los trabajos debía retirar no solo su equipo, sino los sobrantes de materiales.
A su vez, según el numeral 3.35 todos los materiales de desperdicio o sobrantes debían ser depositados en áreas aprobadas por el interventor e incluso se indicó que la roca debía ubicarse por separado para garantizar seguridad y evitar daños, según dan cuenta las condiciones generales del contrato (f. 65 a 126 c. 3). Para la Sala es claro que la intención de las partes [communis intentio] (artículo 1618 CC), que aparece exteriorizada en el contrato (artículo 1627 CC), era que el contratista no solo estaba obligado a realizar las excavaciones para la construcción de la obra, sino también a disponer de forma organizada y de acuerdo a un plan diseñado por este y aprobado por el interventor, el material sobrante.
La exigencia de la interventoría, de regar el material extraído para la construcción de la red de acueducto, correspondió a lo acordado. Como ese valor estaba incluido en el precio, no generaba retribución económica adicional para el contratista. El contratista, al ofertar, debió tener en cuenta todas las actividades que tenía que ejecutar para el cabal cumplimiento del objeto contractual.
Las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual. Por ello, su reconocimiento requiere la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial. El reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias exige que hayan sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad[17].
Conforme a los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. De manera que, aunque no se hubiere acordado la disposición del material sobrante en el contrato, resultaba de la naturaleza de esta actividad no solo la excavación, sino la disposición adecuada del material sobrante de esta actividad.
Como el riego del material sobrante hacía parte de las obligaciones a cargo del contratista y no hacían parte del concepto de obras adicionales, no hay lugar al reconocimiento de esta actividad como obra adicional. 26. La demanda reclamó obras adicionales por las actividades que realizó el contratista para la conformación de la “fuente de materiales”.
Se probó que mediante comunicación ISP-193 de 25 de noviembre de 1991, la interventoría solicitó, para el recibo de obra, la disposición adecuada del material sobrante de las excavaciones de la fuente de materiales [hecho probado 6.52]. La entidad, en el adendo de 1 de noviembre de 1990 al pliego de condiciones, clarificó que la fuente de los materiales del lecho filtrante sería la vega y que el contratista debía tener en cuenta que para obtener los materiales de esa fuente, era necesario el retiro y disposición en el área explotada de una capa de descapote de aproximadamente un metro de espesor de material aluvial (f. 119 a 120 c. 4, 237 a 246 c. 3 y 41 a 42 c. 1).
La disposición de este material de descapote para llegar a los materiales estaba, pues, dentro de las obligaciones de los numerales 3.25 y 3.35 de las condiciones generales del contrato, las cuales, se reitera, lo integraban de acuerdo con a su cláusula segunda. Así, el contratista tenía la obligación de realizar la disposición adecuada de los sobrantes de la excavación y los gastos que implicaban esa actividad estaban incluidos dentro del precio del contrato y no constituían obras adicionales.
Como la explotación y descapote de la fuente de materiales era obligación del contratista y, por ende, también el riego del material sobrante, no hay lugar al reconocimiento de esta actividad como obra adicional. 27. Según la demanda la liquidación del contrato no se incluyó el pago de concreto adicional que usó en la obra. Se demostró que se reconoció una mayor cantidad de metros cúbicos de concreto y que se pagaron esos metros, conforme a la cláusula octava del contrato [hecho probado 6.58], según la cual las mayores cantidades de obra u obras adicionales, como fueron denominadas, se pagarían a los precios unitarios establecidos en la lista de cantidades y precios anexa.
El demandante no demostró que las obras adicionales por uso de concreto fueran superior es a las cantidades reconocidas por la interventoría y pagadas en las actas parciales de obra. No obran pruebas que permitan a la Sala determinar que las cantidades de obra por uso de concreto fueron de 53.2 metros cúbicos, como se dijo en la demanda. De acuerdo con el estudio de la interventoría, el exceso de concreto era de 8.54 metros cúbicos y la entidad pagó ese exceso.
Como el demandante no acreditó la mayor cantidad de obra por el uso adicional de concreto distinto al que la interventoría refirió, no hay lugar a la nulidad del acto administrativo de liquidación del contrato. 28. Según la demanda, el cambio de diseños en las redes de acueducto y alcantarillado generó mayores cantidades de obra por excavación y, por ende, mayores gastos.
De acuerdo con el concepto de la interventoría, el cambio de los diseños buscaba, entre otras, disminuir las profundidades de excavación [num 22]. No se demostró esos cambios generaron mayores excavaciones a las acordadas a la firma del contrato en los metros cúbicos señalados en la demanda. Por el contrario, se demostró que esos cambios facilitaron la obra, al reducir la profundidad de los acueductos.
Por ello no hay lugar a reconocimientos por este concepto. 29. El demandante solicitó que el movimiento y conformación del lecho filtrante se reconociera como obra extra. La interventoría consideró que esa obra debía tenerse como obra extra, porque no estaba incluida dentro de la lista de cantidades de obra y precios unitarios. Por ello, la tasó en la cifra de $136.500 pesos [hecho probado 6.63].
En el proceso se acreditó que por otrosí del 27 de mayo de 1992, las partes adicionaron una obra extra por valor de $3.082.529, este monto se incluyó en la liquidación del contrato [hecho probado 6.61]. La cláusula novena del contrato definió las obras ordinarias como aquellas cuya descripción figura en la lista de cantidades y precios que integraba el contrato, las adicionales como las que, aunque figuraban en esa lista, superaban las cantidades previstas y las extras las que no estaban discriminadas en esa lista, pero que eran de la naturaleza de la obra y su ejecución era necesaria para el adecuado funcionamiento de la misma (f. 264 c. 4).
Según la misma cláusula novena, las adicionales se pagarían de acuerdo al listado de precios de acuerdo con la verdadera cantidad ejecutada y las extras requerían acuerdo previo entre el contratista y EPM en cuanto al precio y para ser ejecutadas se requería de orden expresa de la entidad. A partir de la intención de las partes que aparece exteriorizada tanto en el cuerpo del contrato (art. 1618 CC), como en el comportamiento de las partes desplegado al suscribirlo, se concluye que todas las obras que denominaron “extras” requerían, para su reconocimiento, de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial o de orden expresa de la entidad contratista.
El numeral 6.1 del artículo 1 del Decreto 2090 de 1989, por el cual se aprueba el reglamento de honorarios para los trabajos de arquitectura vigente para la época en que se suscribió el contrato, dispuso en que por interventoría se entiende el servicio prestado por un profesional o persona jurídica especializada, para el control de la ejecución del proyecto arquitectónico o de la construcción. Según esta definición (art. 28 CC) al interventor no le corresponde la modificación de las reglas del contrato objeto de su control.
En cumplimiento de su contrato, el interventor desempeña una labor del control y vigilancia de la correcta ejecución de las actividades contratadas. El interventor verifica y controla la ejecución del contrato principal[18], pero no puede introducir modificaciones al clausulado de este, ya que ello solo corresponde a las partes del contrato[19].
La Sala en un caso similar, donde la entidad contratante también era parte del proceso, negó el reconocimiento de obras extras, reguladas de forma idéntica al contrato que dio origen a este litigo, porque no se cumplió lo pactado en el contrato, que requería el acuerdo previo de las partes. Además, resaltó que el interventor del contrato no podía obligar a la entidad, porque no tenía su representación para suscribir contratos adicionales.
Como el demandante no acreditó que la obra extra fuera ordenada y acordada con EPM, conforme a lo dispuso la cláusula novena del contrato, y la interventoría no podía obligar a la entidad en cuanto a su ejecución, se negará la nulidad del acto administrativo de liquidación por este concepto. 40. De conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia del 30 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
SEGUNDO: En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídase a la parte actora las copias auténticas con las constancias de conformidad con el estatuto procesal vigente.
TERCERO: No hay condena en costas en esta instancia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Aclara voto NICOLÁS YEPES CORRALES ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D. C., quince (15) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00114-01(28794) Actor: DOMINGO CLARO CARRASCAL Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (ACLARACIÓN DE VOTO) ACLARACIÓN DE VOTO.
Compartí, sin reserva, la decisión de la Subsección de confirmar la sentencia del 30 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Me mueve a esta aclaración, tan sólo, el propósito de matizar la siguiente afirmación que se hace en las consideraciones: “En la ruptura del equilibrio económico del contrato lo que se pretende es evitar puntos de pérdida (art. 5 de la Ley 80 de 1993), sin perjuicio de lo expuesto en cuanto al hecho del príncipe, y, en el incumplimiento, la indemnización plena de los perjuicios que se derivan de la desatención de las obligaciones del contrato” (Negrilla fuera de texto, para denotar).
Al punto, encuentro conveniente aclarar que, esa indemnización, en el contexto normativo del Decreto 222 de 1983 (rector de la relación convencional fuente del litigio), debía entenderse sometida a las consecuencias propias de la naturaleza subjetiva que se ha reconocido a la responsabilidad contractual por incumplimiento[20], y consiguientemente, a las prescripciones del artículo 1616 del Código Civil atinente a la responsabilidad del deudor en la causación de perjuicios.
Fecha ut Supra. JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Se aplican las cuantías previstas en el Decreto 587 de 1988, pues a la fecha de interposición del recurso de apelación -5 de agosto de 2004- no habían entrado en vigencia las cuantías previstas en la Ley 448 de 1998, pues tal circunstancia tuvo lugar el 28 de abril de 2005 fecha de promulgación de la Ley 954 de 2005. [2] En cumplimiento de lo dispuesto por el parágrafo 1 del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, EPM se transformó en empresa industrial y comercial del Estado mediante el Acuerdo 069 del 10 de diciembre de 1997. https://www.epm.com.co/site/Portals/5/documentos/InformacionRelevante/ [3] Cfr Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 1988, Rad. 4303 [fundamento jurídico párrafo 12], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p.87, disponible en: https://cutt.ly/Akqynhf [4] Crf.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de abril de 1999, Rad. 14855 [fundamento jurídico 1], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 391, disponible en: https://cutt.ly/Akqynhf [5] Crf. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de febrero de 1999, Rad. 11194 [fundamento jurídico 1], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 398, disponible en: https://cutt.ly/Akqynhf [6] Crf.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, Rad. 18080 [fundamento jurídico 5.4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 416 y 417, disponible en: https://cutt.ly/Akqynhf [7] Crf. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de junio de 1999, Rad. 14943 [fundamento jurídico 4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 400 y 401, disponible en: https://cutt.ly/Akqynhf [8] Crf.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de septiembre de 1979, Rad. N2742 [fundamento jurídico III], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 414, disponible en: https://cutt.ly/Akqynhf [9] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 29 de agosto de 1984, [fundamento jurídico 3 cargo único]. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, Rad. 17.031 [fundamento jurídico 6.1.1], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 340 y 341 [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 15 de febrero de 1999, Rad. 11194 [fundamento jurídico 1]; del 21 de junio de 1999, Rad. 14943 [fundamento jurídico 4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 398, 399, 400 y 401. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 26 de febrero de 2004, Rad. 14043 [fundamento jurídico 3.1]; en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 415 y sentencia del 4 de septiembre de 2003, Rad. 10883, [fundamento jurídico 4], [13] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 2003, Rad. 15119 [fundamento jurídico VI], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 412. [14] Cfr. Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 [fundamento jurídico 2.3]. [15] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de noviembre de 2006, Rad. 18059 [fundamento jurídico 5.2.1.1], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 173 a 174, disponible en disponible en: https://cutt.ly/Akqynhf [16] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de junio de 2008, Rad. 17783 [fundamento jurídico 2.4.1], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 169, disponible en disponible en: https://cutt.ly/Akqynhf [17] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, Rad. 17.031 [fundamento jurídico 6.3.2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 340 y 341, disponible en disponible en: https://cutt.ly/Akqynhf [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 7 de marzo de 2016, Rad. 51860 [fundamento jurídico 10], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 980., en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, disponible en: https://cutt.ly/Akqynhf [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 23 de febrero de 2013, Rad. 25.199 [fundamento jurídico 15], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 688 y 389., en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, disponible en disponible en: https://cutt.ly/Akqynhf [20] Sobre la naturaleza subjetiva de tal responsabilidad, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de marzo 1 de 2006. Expediente 15898; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Sentencia proferida el 25 de febrero de 2009, expediente 16.103.