ESCALAFÓN COMPLEMENTARIO EN LAS FUERZAS MILITARES – Objeto / INGRESO AL ESCALAFÓN COMPLEMENTARIO EN LAS FUERZAS MILITARES – Requisitos / SOLICITUD DE INGRESO AL ESCALAFÓN COMPLEMENTARIO – Improcedencia por no reunirse la totalidad de requisitos exigidos por la ley / VULNERACIÓN DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA – Falta de prueba / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO POR CAMBIO DE ESCALAFÓN – Improcedencia El escalafón complementario fue creado con el fin de mantener en servicio, por razones de necesidad y por un término no mayor a 5 años, a aquellos oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que, habiendo cumplido los cursos de ascenso, no fueron escogidos finalmente para un cargo de mayor jerarquía. De igual manera, se resalta que los requisitos para acceder al escalafón son específicos y se deben cumplir con todos para que, finalmente, sea el Gobierno a través de un decreto quien determine el ingreso.

(…). Es posible constatar el cumplimiento de los requisitos antes transcritos así: a) cumplió con la solicitud dirigida al comandante de la Fuerza (Oficio de 5 de noviembre de 2014); b) su clasificación en lista fue 1, 2 o 3 en los años anteriores (2011-3, 2012-1 y 2013-3); c) en la prueba de aptitud psicofísica obtuvo un puntaje de 100%; d) no se acreditó que el comandante de la Fuerza considerara o certificara existiera la necesidad de sus servicios; e) no hubo concepto favorable por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para su ingreso al escalafón. Como se puede observar, el demandante cumplió con 3 de los 5 requisitos exigidos para el cambio de escalafón. Ahora, si bien consideró que la necesidad de sus servicios en la institución se sobreentendía por la continuidad en la actividad a pesar de haber culminado el periodo de prueba lo cierto es que, en lugar de acreditarse aquella necesidad, lo que sucedió es que el Comando de las Fuerzas Militares desestimó su posible ingreso al escalafón complementario.

(…). El demandante era plenamente conocedor de los requisitos para acceder al escalafón complementario, pues, así como presentó la solicitud para su ingreso, también conocía que debía contar con el requerimiento del comandante de las Fuerzas Militares y el visto bueno de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, así como que únicamente se configuraría su ingreso con la expedición de un decreto que así lo determinara.

Así las cosas, en el caso del demandante no es posible acceder a la pretensión de un ingreso al Escalafón Complementario, pues no cumplió con el lleno de requisitos necesarios para ello y del actuar del Estado no se desprende una actuación que llevara a determinar que se había creado una confianza legítima para acceder a este y sus beneficios prestacionales, razón por la cual se impone confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

(…). considera esta Sala que no es posible ordenar el ingreso al Escalafón Complementario, ni ordenar el reajuste de la asignación de retiro del actor. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características y el ejercicio de la facultad discrecional por llamamiento a calificar servicios, ver: C. de E., Sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 15 de junio de 2004, radicación: S-567.

Sobre la motivación implícita del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-217 de 2016. En lo que tiene que ver con los presupuestos de la confianza legítima y su protección legal, ver: C. de E., Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2015, radicación: 22637. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 30 / DECRETO LEY 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 31 / DECRETO LEY 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 1495 DE 2002 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 1495 DE 2002 – ARTÍCULO 11 RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA POR VIOLACIÓN DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA / PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA – Requisitos / VULNERACIÓN DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA – No es causal de anulación del acto administrativo Para concluir que una situación de confianza efectivamente debe ser protegida, el juez debe verificar lo siguiente: La confianza debe estar representada en unos actos o hechos objetivos atribuibles a las autoridades que permitan establecer que es legítimo, razonable y justificado el surgimiento de unas expectativas, y que con base en ellos el ciudadano realizó ciertos comportamientos, o adoptó algunas decisiones.

Adicionalmente, es necesario comprobar que las autoridades hayan defraudado de manera súbita e inesperada las expectativas legítimas del administrado. Así mismo, debe analizarse si las autoridades pretermitieron adoptar medidas encaminadas a facilitar la adaptación del administrado a la nueva situación creada y a compensar, reducir o moderar los efectos derivados de la frustración de las expectativas, y si de conformidad con el principio de ponderación resulta prevalente la protección de la confianza legítima frente a otros derechos, principios, valores e intereses constitucionales con los cuales haya podido entrar en colisión. En tales circunstancias, la confianza no será susceptible de protección cuando la persona se ha creado unas expectativas carentes de objetividad y fundamento; cuando se ha depositado en forma ciega, imprudente, ligera, descuidada o negligente; cuando ha sido excesiva, o cuando la propia víctima ha promovido el surgimiento de una situación de confianza aparente o artificial mediante la realización de actos de corrupción, intimidación, cohecho o inducción al error dirigidos a confundir o burlar a las autoridades.

Tampoco podrá hablarse de la existencia de una situación de confianza legítima cuando la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas alrededor de las cuales se crearon las expectativas están sometidas a cláusulas de precario o reservas de revocación, pues en tales casos el Estado se encuentra jurídicamente habilitado para adoptar, en determinadas circunstancias, las medidas que considere oportunas, sin que por ello pueda ser objeto de reproche.

Además de lo expuesto, es preciso indicar que la ruptura de la confianza legítima no constituye ninguna causal de nulidad de los actos administrativos. Ello es evidente tanto en vigencia del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como a partir de la expedición del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues en ninguna de dichas normativas se dispuso como causal de nulidad.

Lo anterior, sin embargo, no es óbice para predicar la irresponsabilidad del Estado, puesto que su actuar repentino, que defraude esas expectativas legítimas, puede derivar en daños que los ciudadanos no tienen el deber de soportar, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política. CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso Respecto de las costas procesales, se debe tener en cuenta el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, que señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación».

En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte que sí hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho al demandante, como quiera que le resolverá de manera desfavorable el recurso de apelación y será confirmada la sentencia de primera instancia, dando aplicación a los numerales 1º y 3º del artículo 365 ibídem, además se debe tener en cuenta que la entidad demandada actuó en esta instancia al presentar alegatos de conclusión. Las mismas se liquidarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas en los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291- 14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03240-01(0372-20) Actor: JOSÉ ANTONIO PEREIRA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL I. ASUNTO La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de 1º de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones de la demanda. José Antonio Pereira Sánchez, por intermedio de apoderada judicial, solicitó declarar la nulidad de los Oficios 20145531052513 de 10 de noviembre de 2014 y 201555532665773 de 6 de noviembre de 2015, mediante los cuales la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional condicionó su ingreso al escalafón complementario y posteriormente lo extinguió, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare i) que cumple los requisitos del artículo 11 del decreto 1495 de 2002, ii) que se superó el año de prueba en cuanto al desempeño profesional y se disponga su ingreso al escalafón complementario, iii) el pago de las sumas dejadas de percibir por la negativa de la entidad, iv) que se recalcule la pensión y sueldo de retiro como consecuencia del ingreso a ese escalafón, v) el pago de los sobrecostos y perjuicios de todo orden, vi) el pago de intereses comerciales moratorios vii) que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y viii) se condene en costas y agencias en a la parte demandada. 2.

Hechos que fundamentan las pretensiones.[1] Del escrito de la demanda, se desprende lo siguiente:[2] José Antonio Pereira Sánchez, en calidad de Coronel del Ejército Nacional, solicitó al Comando General del Ejército Nacional a través de oficio de 5 de noviembre de 2014 lo siguiente: «[…], me sea autorizado por su digno conducto no salir a vacaciones de acuerdo a lo ordenado en el radiograma No. 20145551038213 / MD-CGFM, CE- DIPER-A-L, de la misma forma no realizar el proceso de retiro teniendo en cuenta que no fui seleccionado para integrar el curso CAEM/2015.

Lo anterior teniendo en consideración que estoy dispuesto, con el respaldo de mis superiores, a esperar un (01) año en ejercicio de mi cargo, en busca de un (01) cupo en el escalafón complementario, de acuerdo a mi solicitud elevada el 27 de octubre de 2014.» En esa misma fecha, el Comandante Conjunto de Operaciones Especiales, en Oficio 20149070300501, manifestó su aprobación a la solicitud formulada.

Posterior a ello, con Oficio No. 20145531052513 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-ASC de 10 de noviembre de 2014, el Comandante General del Ejército Nacional, le comunicó lo siguiente: «[…], se le informa que este comando lo seleccionó para ingresar al año de prueba y dependiendo de su desempeño profesional se le considerará para el ingreso al escalafón complementario de acuerdo a lo establecido en los Artículos 30 y 31 del Decreto 1790 del 2000 y en cumplimiento de los requisitos según el Artículo 11 del Decreto 1495 del 2002.» Indicó que durante el año siguiente recibió diferentes felicitaciones, por su desempeño profesional, realizando varias labores en las que fue encargado, incluso reconocimientos, como la Medalla Militar Guardia de Honor de Colombia en dos ocasiones, en las categorías Académica y Servicios Distinguidos, la Medalla de la Dirección de Inteligencia Policial, la Medalla por Servicios Distinguidos en Orden Público y la Medalla al Orden por la Libertad Personal.

El 30 de noviembre de 2015, por medio del Oficio 20155532665773, el Comandante del Ejército Nacional le comunicó que no continuaría el trámite de ingreso al escalafón complementario. Inconforme por dicha decisión, el Coronel Pereira Sánchez, presentó recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos a través del oficio No. 20165530019773 MDN-CGFM-CE- JEM-JEDEH-DIPER-ASC-999-1 de 16 de febrero de 2016, en el que se le negaron los recursos por no ser viables. 3.

Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Como fundamentos de derecho, únicamente se limitó a indicar que el acto demandado vulneró los artículos 90 y 209 de la Constitución Política, 3, 74, 87, 93, 97 y 138 de la Ley 1437 de 2011, el Código General del Proceso, la Ley 446 de 1998 y los Decretos 1211 de 1990, 1790 de 2000 y 1495 de 2002.

Como elementos probatorios allegó diferentes documentos y solicitó citar a rendir testimonio al Coronel Mauricio Martínez Ricardo, quien para la fecha de los hechos, se desempeñó como Jefe del Departamento Jurídico Integral del Ejército Nacional. 4. Contestación de la demanda. [3] La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, actuando a través de apoderado, allegó contestación, en la que se opuso a las pretensiones propuestas en la demanda y solicitó desestimarlas.

Como fundamento, indicó que el acto administrativo demandado cumple con todos los elementos esenciales para su legalidad, y se encuentra acorde con las normas legales y constitucionales que regulan la carrera de personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Realizó un análisis del retiro discrecional del demandante, en donde considera que se cumplió con la apreciación, valoración y juzgamiento de las condiciones del funcionario con el fin del servicio.

Añadió que el Oficio 20145531052513 por medio del cual se le comunicó que había sido seleccionado para permanecer durante un año de prueba y se le consideraría para el ingreso al escalafón, fue una mera expectativa que jamás constituyó un derecho adquirido. 5. Audiencia inicial.[4] En acatamiento del artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desarrolló la audiencia inicial el 22 de mayo de 2018, en la cual realizó el saneamiento del proceso y fijó el litigio en los siguientes términos: «La Sala habrá de resolver sobre la legalidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios 20145531052513 de 10 de noviembre de 2014 y 201555532665773 de 6 de noviembre de 2015, mediante los cuales la entidad accionada condicionó el ingreso del demandante al escalafón complementario, al desempeño profesional y se extingue el derecho de ingresar a aquel escalafón, en su orden.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se peticiona por la parte actora que se declare que el demandante cumple los requisitos del artículo 11 del decreto 1495 de 2002, que se superó el año de prueba en cuanto al desempeño profesional, que corrió entre el 10 de noviembre de 2014 al mismo día y mes de 2015, y se disponga el ingreso del señor JOSÉ ANTONIO PEREIRA SÁNCHEZ al escalafón complementario, junto con el pago de las sumas dejadas de percibir por la negativa de la entidad.

Finalmente reclama que se recalcule la pensión y sueldo de retiro como consecuencia del ingreso a ese escalafón, el pago de los sobrecostos y perjuicios de todo orden, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, el pago de intereses comerciales moratorios y se condene en costas y agencias en derecho al ministerio demandado.» En relación con las pruebas, incorporó las aportadas con la demanda y su contestación, de igual manera decretó la prueba solicitada por el demandante, consistente en recoger el testimonio de Mauricio Martínez Ricardo. 6.

Audiencia de pruebas.[5] El 31 de julio de 2018, el a quo se constituyó en audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA, a la que asistieron las partes. En esta únicamente se recibió el testimonio del Coronel Mauricio Martínez Ricardo, quien realizó manifestaciones relacionadas al servicio del demandante, al no ingreso al escalafón complementario y que, en su sentir, considera que debe reconocérsele el ingreso a dicho escalafón, teniendo en cuenta las calidades laborales del demandante y cumplimiento de requisitos para el ingreso. 7.

Sentencia de primera instancia.[6] El 1º de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió decisión de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Al respecto, realizó un análisis normativo del escalafón complementario y de las pruebas obrantes en el expediente.

Como fundamento de su decisión, indicó que en el caso del señor Pereira Sánchez no se cumplen los requisitos del artículo 11 del Decreto 1495 de 2002, pues no se acreditó la necesidad de sus servicios y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa no rindió concepto favorable para su ingreso en el escalafón complementario, por el contrario, dicha junta recomendó su retiro por llamamiento a calificar servicios, pues ya tenía el tiempo acreditado para el reconocimiento de la asignación de retiro y por la cantidad de Coroneles que se habían presentado para el Curso de Altos Estudios Militares CAEM/2016, comparado con los cupos autorizados, era procedente la figura de la facultad discrecional, pues por medio de esta se realiza un relevo dentro de la línea jerárquica.

Añadió, que el artículo 31 del Decreto 1790 de 2000 autorizó a que el personal que ingrese al escalafón complementario pueda ser retirado en cualquier momento por la causal de llamamiento a calificar servicio, así como también por recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, siempre y cuando el militar aspirante haya completado el tiempo para el reconocimiento de una asignación de retiro, situación que se cumple en el caso del Coronel José Antonio Pereira Sánchez.

Por último, al considerar que no se presentó conducta dilatoria por alguna de las partes, se abstuvo de condenar en costas. 8. Recurso de apelación. La apoderada de José Antonio Pereira Sánchez[7], manifestó que para la época en que fue llamado a calificar servicios, a través del Decreto 1025 de 24 de junio de 2016, había culminado el periodo de prueba sin que se le comunicara decisión alguna sobre su continuidad.

Al respecto, consideró que, de acuerdo con el artículo 35 del Decreto Ley 1790 de 2000, el retiro del servicio mientras se cumplía el periodo de prueba solo puede ocurrir cuando se presente deficiencia, falta de adaptación y/o de condiciones para el desempeño del cargo o servicio, situaciones que en el caso en concreto no ocurrieron. Argumentó que el artículo 31 del Decreto 1790 no debió aplicarse, pues el demandante ya había superado el periodo probatorio, limitando la facultad discrecional del Ejército para retirarlo del servicio y generando una situación de confianza legítima respecto del ingreso al escalafón complementario.

Añadió que los requisitos señalados por el artículo 11 del Decreto Reglamentario 1495 de 2000 fueron alcanzados, sin embargo el requisito que el tribunal consideró como incumplido, respecto de la necesidad del servicio, considera que si se demostró, toda vez que aún era necesario contar con el servicio del Coronel Pereira, pues él continuó con la prestación del servicio incluso con el periodo de prueba completado.

Como apoyo de esto, transcribió el testimonio rendido por el Coronel Mauricio Martínez Ricardo. Finalmente, en cuanto al requisito del concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para el ingreso al escalafón complementario, precisó que este requisito correspondía a un trámite administrativo que no dependía directamente del demandante, por lo cual no puede ser imputado a él. 9.

Trámite correspondiente a la segunda instancia Mediante autos calendados el 10 de febrero de 2020 y el 28 de agosto del mismo año[8], el despacho sustanciador (i) admitió el recurso de apelación, y (ii) corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión, respectivamente. La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional[9], allegó los alegatos de conclusión en los que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Al respecto puntualizó que su ingreso al escalafón no puede ser tomado como un derecho adquirido, sino una mera expectativa sometida al cumplimiento de ciertos requisitos.

Así mismo, consideró que el desempeño laboral no genera automáticamente una estabilidad de la cual se pueda acceder a la pretensión solicitada. Concluyó manifestando que en el presente caso no se logró demostrar que el acto administrativo demandado esté viciado de nulidad por las causales establecidas por la ley. La apoderada de José Antonio Pereira Sánchez[10], allegó escrito en el que realizó un recuento de la demanda y normas con los que solicitó acceder a las pretensiones de la demanda.

De igual manera reiteró los argumentos del recurso de apelación, principalmente a la falta de pronunciamiento sobre la situación particular del demandante y el cumplimiento de los requisitos para acceder al escalafón complementario. La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia de Defensa Jurídica del Estado ante el Consejo de Estado guardaron silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[12], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto, el apelante único pretende que se revoque la sentencia de primera instancia, pues considera que no se tuvo en cuenta que José Antonio Pereira Sánchez cumplió con los requisitos mínimos exigidos para acceder al escalafón complementario y con ello a la reliquidación de su asignación de retiro y con ello el pago de las sumas dejadas de percibir, así como la reliquidación del sueldo por el acceso al escalafón y otros emolumentos como pago de sobrecostos y perjuicios de todo orden. 3.3.

Problema jurídico. A partir de los argumentos expresados en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala resolver el siguiente interrogante: ¿Cumplió el demandante, José Antonio Pereira Sánchez, con los requisitos exigidos por el artículo 11 del Decreto 1495 de 2002 para poder ser ingresado al Escalafón Complementario, y por lo tanto, tiene derecho a que se recalcule la asignación de retiro con los nuevos valores de la asignación producto del ascenso complementario, así como el pago de otros valores correspondientes a sueldos dejados de percibir, sobrecostos y perjuicios? Para resolver, la Sala considera realizar los siguientes análisis: 4.

Marco teórico. 1. El escalafón complementario de las Fuerzas Militares A través del Decreto 1211 de 1990, por el cual se reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, el Gobierno Nacional dividió el escalafón militar[13] en dos, regular (art. 25), conformado por Oficiales y Suboficiales que hayan completado los cursos de ascenso y permanezcan activos, y complementario (art. 26), conformado por Oficiales y Suboficiales que, habiendo reunido los requisitos, no hayan sido ascendidos.

Posteriormente, con la expedición del Decreto Ley 1790 de 2000, se realizaron diferentes modificaciones de las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, sin embargo mantuvo la división previamente señalada e indicó, en sus artículos 30, 31 y 32 lo siguiente: «Artículo 30.- Escalafón complementario.

Es el conformado por aquellos oficiales que, habiendo reunido los requisitos de tiempo mínimo y excelente conducta, demuestren condiciones profesionales excepcionales en su grado para continuar en servicio activo. Parágrafo.- El Gobierno Nacional, reglamentará los requisitos para el ingreso al escalafón complementario. Articulo 31.- Límite de permanencia en el escalafón complementario.

El oficial inscrito en el escalafón complementario, no podrá pertenecer por más de cinco (5) años a éste. Parágrafo 1º.- Lo anterior no obsta para que el oficial inscrito en el escalafón complementario pueda ser retirado del servicio activo en cualquier época, por llamamiento a calificar servicios, por retiro discrecional, por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar, por incapacidad profesional, por inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Justicia Penal Militar para el delito de abandono del servicio, o por conducta deficiente.

Articulo 32.- Cambio de escalafón. Los oficiales del escalafón regular que de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de este Decreto, sean inscritos en el escalafón complementario, no podrán volver a pertenecer a aquél ni ascender al grado inmediatamente superior. Su actividad profesional está encauzada a servir, exclusivamente en dependencias administrativas.» De la exequibilidad de los anteriores artículos, la Corte Constitucional se pronunció el 17 de septiembre de 2002 en sentencia C–757 de 2002, en la que declaró inexequible el parágrafo 2º del artículo 31 con la siguiente argumentación: «La Sala estima que la existencia del escalafón complementario no vulnera las normas constitucionales invocadas por la actora, toda vez que este escalafón existe en forma subsidiaria respecto del escalafón regular, como una forma de permitir la continuidad en el servicio a quienes han sido llamados a cursos de ascenso, y que a pesar de reunir todas las condiciones para que el ascenso se produzca no logran el mismo en virtud del límite de vacantes existentes en la planta de personal de las fuerzas militares, lo cual, en lugar de ser una situación violatoria de sus derechos, los favorece en cuanto les garantiza su permanencia en el servicio por cinco (5) años más, pues de no existir dicho escalafón tendrían que retirarse inmediatamente del servicio, dada la imposibilidad material y estructural para el ascenso.

Esta misma razón justifica el que pasen a desarrollar dentro del escalafón complementario funciones administrativas o logísticas, pues, ya como último eslabón dentro del escalafón previo a su retiro no se compadece el que continúen desempeñando funciones técnicas o propiamente militares. Asimismo se justifica la existencia del escalafón complementario en razón de que en una jerarquía como la militar, donde la estructura es piramidal, a medida que se asciende se reduce progresivamente la cobertura de la planta de personal, debiendo ser retirados algunos de sus miembros, pues, como bien claro resulta, todos no podrían ascender hasta la cúpula castrense.

De otra parte, la afirmación que hace la actora en cuanto a que el escalafón complementario no está previsto en el decreto 1791 de 2000, para nada incide en el presente estudio por cuanto este decreto no se refiere a las Fuerzas Militares sino a la Policía Nacional, lo cual es distinto. No obstante lo dicho, en lo tocante al parágrafo segundo del artículo 31 demandado la Corte encuentra serios reparos de inconstitucionalidad por incompetencia del Ejecutivo en torno al factor material, al igual que por violación del principio de unidad de materia.

En efecto, ocurre que la ley 578 de 2000 no le otorgó facultades extraordinarias al Presidente para regular prestaciones sociales, advirtiendo a la vez que tampoco estamos en las hipótesis de los literales e) y f) del artículo 150-19 superior; antes bien, según se ha destacado, el decreto 1790 de 2000 fue dictado con fundamento en facultades extraordinarias (ley 578/00), que no en desarrollo de una ley marco como lo sería la 4ª de 1992.

Por lo tanto, el parágrafo segundo del artículo 31 en cuestión emerge inconstitucional por incompetencia del Presidente (art. 121 C.P.). Igualmente, dada su falta de pertenencia temática para con el contenido básico del decreto 1790 de 2000, el parágrafo en comento resulta inconstitucional por quebrantamiento del principio de unidad de materia (art. 158 C.P.).

Por lo mismo, salvo en lo concerniente al parágrafo segundo del artículo 31 del decreto 1790 de 2000, que se declarará inexequible, los demás predicados de la misma norma y los artículos 30 y 32 ibídem se declararán exequibles.» Con el artículo 11 del Decreto 1495 de 2002, se establecieron los requisitos necesarios para poder ingresar al escalafón complementario, al respecto, se indicó: «Artículo 11.

Requisitos para ingreso al Escalafón Complementario. Para ingresar al Escalafón Complementario, los Oficiales deberán reunir los siguientes requisitos: a) Solicitud escrita dirigida al Comandante de la Fuerza, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha en que, cumpla el tiempo mínimo de servicio en el grado; b) Clasificación en lista 1, 2 o 3 en los tres (3) años anteriores a la solicitud de escalafonamiento; c) Aptitud psicofísica; d) Existencia de la necesidad de sus servicios en el Arma o Cuerpo respectivo, de acuerdo al escalafón de cargos, debidamente certificada por el Comandante de la Fuerza; e) Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Parágrafo. El cambio de Escalafón se dispondrá por decreto del Gobierno.» De lo anterior, se puede concluir que el escalafón complementario fue creado con el fin de mantener en servicio, por razones de necesidad y por un término no mayor a 5 años, a aquellos oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que, habiendo cumplido los cursos de ascenso, no fueron escogidos finalmente para un cargo de mayor jerarquía. De igual manera, se resalta que los requisitos para acceder al escalafón son específicos y se deben cumplir con todos para que, finalmente, sea el Gobierno a través de un decreto quien determine el ingreso. 2.

Del retiro del servicio en las Fuerzas Militares. Esta figura jurídica permite a la autoridad administrativa, a través de la facultad discrecional, adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros, y que atiende al concepto de evolución institucional, que permite el relevo y oxigenación dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados.

De esta manera, se facilita el ascenso y promoción del personal de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo. Sin embargo, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución. En efecto, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales.

En lo que tiene que ver con el retiro por llamamiento a calificar servicios, debe decirse que se trata un retiro temporal con pase a la reserva (artículo 100 del Decreto 1790 de 2000) y solo puede ejercerse cuando los oficiales y suboficiales cumplan los requisitos exigidos por la ley para hacerse acreedor a la asignación de retiro. Sobre el tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha establecido algunas pautas frente a esta forma de retiro del servicio[14] como son las siguientes: (i) el llamamiento a calificar servicios atiende a un concepto de evolución institucional, que permite el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados;(ii) el ejercicio de esa facultad no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, pues esas condiciones no otorgan fuero de estabilidad;

(iii) este tipo de retiro responde a una manera normal de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro[15] y (iv) el ejercicio de esa potestad discrecional no precisa de motivación, esto es, no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio[16] por lo que le corresponde al interesado desvirtuar la legalidad del acto de retiro[17].

Ahora bien, la Corte Constitucional a través de sentencia SU-091 de 2016, estableció frente a la motivación de los actos de retiro por llamamiento a calificar servicios, que procede cuando se cumplan los requisitos previstos por la ley (tiempo de servicios para hacerse acreedor de la asignación de retiro) y que, además, no requieren de motivación adicional: «3.10.4.

Por todas las anteriores consideraciones, a partir de esta providencia se establece una precisión de la jurisprudencia, pues se mantiene el precedente en lo referente a la motivación del acto de retiro de un funcionario de la fuerza pública por la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General y, se desarrolla frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, dejando claro que no existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder».

(Negrillas fuera de texto). En esa misma sentencia, la Corte estableció lo siguiente frente a la carga del demandante de desvirtuar que el acto se expidió sin que se cumplieran los requisitos de tiempo para acceder a la asignación o sin el concepto previo de la junta asesora en el caso de los oficiales, o que, a pesar de cumplir esos requisitos, el acto se expidió con fines discriminatorios o fraudulentos: «De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia[18] en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.

En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten». Posteriormente, en sentencia SU-217 de 2016 la Corte señaló frente al tema que «(i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional;

(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta» (resalta la Sala). 3.

El ámbito de protección de la confianza legítima. En relación con este principio, esta Sala hizo las siguientes precisiones[19]: Con fundamento en la providencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado de 31 de agosto de 2015[20] señaló: La confianza es un estado que se crea en el sujeto a partir de comportamientos uniformes del Estado que se caracterizan por ser actos objetivos, externos, claros, tangibles, inequívocos, reales, que orientan al ciudadano hacia una determinada conducta y que permiten predecir con un alto grado de probabilidad o de certeza que las expectativas que han sido creadas, promovidas o toleradas por el Estado en torno a la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas favorables o al acaecimiento ulterior de un hecho esperado, en modo alguno se verán perturbadas o frustradas como consecuencia del actuar sorpresivo de las autoridades.

Es decir que la confianza legítima se construye a partir de los actos previos del Estado o de la administración. Así mismo, se dejó claro que existen algunos eventos en los que a pesar de que se trata de situaciones que nacen al margen del derecho, excepcionalmente constituyen intereses jurídicamente protegibles. El excluir las expectativas legítimas y los estados de confianza como fundamento del daño, puede llevar a conservar zonas grises de inmunidad del Estado frente al control jurisdiccional, por lo que se amplió el espectro de responsabilidad a partir de la «confianza legítima».

El principio de confianza legítima ha sido concebido como pieza fundamental del estado de derecho, y está fundado sobre la buena fe, consagrada en el artículo 83 de la Constitución Política, y su objetivo es evitar la creación de incertidumbres frente a la estabilidad del orden jurídico y la previsibilidad de la acción estatal. En la providencia de 17 de mayo de 2018[21], se indicó que la expresión «confianza legítima» se refiere a una confianza plenamente justificada, estructurada a partir de hechos concluyentes, inequívocos, verificables que permiten predecir, con un alto grado de probabilidad o de certeza, que las expectativas que han sido creadas, promovidas o toleradas por el Estado en torno a la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas favorables o al acaecimiento ulterior de un hecho esperado, en modo alguno se verían perturbadas o frustradas como consecuencia del actuar sorpresivo de las autoridades».

Para concluir que una situación de confianza efectivamente debe ser protegida, el juez debe verificar lo siguiente: - La confianza debe estar representada en unos actos o hechos objetivos atribuibles a las autoridades que permitan establecer que es legítimo, razonable y justificado el surgimiento de unas expectativas, y que con base en ellos el ciudadano realizó ciertos comportamientos, o adoptó algunas decisiones. - Adicionalmente, es necesario comprobar que las autoridades hayan defraudado de manera súbita e inesperada las expectativas legítimas del administrado. - Así mismo, debe analizarse si las autoridades pretermitieron adoptar medidas encaminadas a facilitar la adaptación del administrado a la nueva situación creada y a compensar, reducir o moderar los efectos derivados de la frustración de las expectativas, y - Si de conformidad con el principio de ponderación resulta prevalente la protección de la confianza legítima frente a otros derechos, principios, valores e intereses constitucionales con los cuales haya podido entrar en colisión. - En tales circunstancias, la confianza no será susceptible de protección cuando la persona se ha creado unas expectativas carentes de objetividad y fundamento; cuando se ha depositado en forma ciega, imprudente, ligera, descuidada o negligente; cuando ha sido excesiva, o cuando la propia víctima ha promovido el surgimiento de una situación de confianza aparente o artificial mediante la realización de actos de corrupción, intimidación, cohecho o inducción al error dirigidos a confundir o burlar a las autoridades. - Tampoco podrá hablarse de la existencia de una situación de confianza legítima cuando la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas alrededor de las cuales se crearon las expectativas están sometidas a cláusulas de precario o reservas de revocación, pues en tales casos el Estado se encuentra jurídicamente habilitado para adoptar, en determinadas circunstancias, las medidas que considere oportunas, sin que por ello pueda ser objeto de reproche.

Además de lo expuesto, es preciso indicar que la ruptura de la confianza legítima no constituye ninguna causal de nulidad de los actos administrativos. Ello es evidente tanto en vigencia del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como a partir de la expedición del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues en ninguna de dichas normativas se dispuso como causal de nulidad.

Lo anterior, sin embargo, no es óbice para predicar la irresponsabilidad del Estado, puesto que su actuar repentino, que defraude esas expectativas legítimas, puede derivar en daños que los ciudadanos no tienen el deber de soportar, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política. 5. De lo probado en el proceso. En el expediente se encuentran las siguientes pruebas relevantes para resolver el caso concreto: 1.

José Antonio Pereira Sánchez, nació el 15 de junio de 1965, y prestó sus servicios al Ejército Nacional entre el 16 de marzo de 1984 al 24 de junio de 2016. 2. A través del Radiograma 20145551038213 / MD-CGFM-CE-DIPER-A.L-, de 31 de octubre de 2014, la Jefatura de Desarrollo Humano – Dirección de Personal del Ejército Nacional, autorizó el disfrute de vacaciones a 30 Coroneles de la institución, dentro de los que se encontraba José Antonio Pereira Sánchez.[22] 3.

En oficio dirigido al Comandante del Ejército Nacional, el hoy demandante solicitó el 5 de noviembre de 2014 la autorización para no salir a vacaciones y no realizar el proceso de retiro por no haber sido seleccionado para integrar el curso CAEM/2015; como sustento de ello, solicitó el ingreso al escalafón complementario.[23] En esta misma fecha, el Comandante del Comando Conjunto de Operaciones Especiales del Ejército Nacional, expidió oficio en el que apoyaba la petición.[24] 4.

En respuesta, el 10 de noviembre de 2014, el Comandante del Ejército Nacional indicó que «lo seleccionó para ingresar al año de prueba y dependiendo de su desempeño profesional, se le considerará para el ingreso al escalafón complementario de acuerdo a lo establecido en los Artículos 30 y 31 del Decreto ley 1790 de 2000 y en cumplimiento de los requisitos según Artículo 11 del Decreto 1495 del 2002.» [25] 5.

Entre noviembre de 2014 y el noviembre de 2015, el Coronel Pereira Sánchez recibió diferentes distinciones y reconocimientos por parte de las Fuerzas Militares y de Policía[26]. 6. En informe evaluador de los periodos 2015-2016, se certificó que la clasificación de los últimos cinco años de servicio del Coronel Pereira Sánchez fue de la siguiente manera: 2011 – Tres, 2012 – Uno, 2013 – Tres, 2014 – Dos y 2015 – Uno.[27] En este mismo informe, se evidencia que obtuvo el 100% de aptitud psicofísica para el desarrollo de la actividad militar.[28] 7.

El Comandante del Ejército Nacional, en oficio 20155532665773 MDN-CGFM- CE-JEDEH-DIPER-ASC-999-1 de 6 de noviembre de 2015[29], le informó lo siguiente: «Con toda atención y teniendo en cuenta los cambios fundamentales que debe afrontar la institución armada, aunado a las necesidades del servicio, el Comando del Ejército Nacional ha determinado no continuar con el trámite de ingreso al escalafón complementario.» 8.

Inconforme con lo anterior, el 4 de diciembre de 2015, José Antonio Pereira Sánchez radicó recurso de reposición y en subsidio el de apelación.[30] 9. El 9 de febrero de 2016, con oficio 20165530019773 MDN-CGFM-CE-JEM- JEDEH-DIPER-ASC-999-1 la Dirección de Personal – Sección Ascensos del Ejército Nacional, le indicó que el acto recurrido «se trató de un mero trámite en el cual se le comunicó […], que si bien es cierto en el año 2014, se le “consideraba” para ingresar al escalafón complementario, esta situación era una mera expectativa.», y le negó, por improcedentes, los recursos interpuestos.[31] 10.

Con el Decreto 1025 de 24 de junio de 2016 el Ministerio de Defensa Nacional, previa recomendación de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional de 25 de enero de 2016[32], ordenó el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios de tres Coroneles, entre los cuales se encontraba el hoy demandante José Antonio Pereira Sánchez.[33] 6.

Análisis de la Sala Con el fin de desarrollar el problema jurídico planteado, la Sala recuerda que la inconformidad del apelante único está relacionada con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de 1º de agosto de 2019, de no acceder a la pretensión de reconocimiento en el ingreso al Escalafón Complementario del Coronel José Antonio Pereira Sánchez, y en consecuencia el no reconocimiento y pago de valores correspondientes a dicho escalafón. Ahora bien, finalizado el análisis jurídico y probatorio de los documentos obrantes en el expediente, es claro que frente al caso se deben realizar los siguientes pronunciamientos: 1.

El Coronel José Antonio Pereira Sánchez, a pesar de haber cumplido con los requisitos, no fue escogido para integrar el curso de ascenso CAEM/2015 con el cual aspiraba al grado de General, razón por la cual solicitó el ingreso al Escalafón Complementario de que tratan los artículos 30 y 31 del Decreto Ley 1790 de 2000. En el mes de noviembre de 2014, inició su periodo de prueba para el cambio de escalafón solicitado, el cual se extendió hasta noviembre de 2015. 2.

Con el oficio de 10 de noviembre de 2014, se inició el periodo de prueba antes referido, en el cual se resaltó que el ingreso al escalafón se encontraba sujeto al desempeño y al cumplimiento de los requisitos del artículo 11 del Decreto 1495 del 2002; sin embargo, para el demandante se creó una confianza legítima respecto de su acceso al escalafón, pues consideró que al cumplir con un desempeño sobresaliente tendría el ingreso asegurado. 3.

Por recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, se dispuso su retiro del servicio a través de la figura de llamamiento a calificar servicios. Si bien es cierto que el demandante acreditó durante el periodo de prueba un desempeño sobresaliente en las labores encomendadas, este resulta ser una exigencia del artículo 30 del Decreto Ley 1790 de 2000 para poder realizar el cambio del escalafón regular al complementario; al respecto vale la pena recordar los requisitos que para el mismo efecto estableció el artículo 11 del Decreto 1495 de 2002: «Artículo 11.

Requisitos para ingreso al Escalafón Complementario. Para ingresar al Escalafón Complementario, los Oficiales deberán reunir los siguientes requisitos: a) Solicitud escrita dirigida al Comandante de la Fuerza, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha en que, cumpla el tiempo mínimo de servicio en el grado; b) Clasificación en lista 1, 2 o 3 en los tres (3) años anteriores a la solicitud de escalafonamiento;  c) Aptitud psicofísica;  d) Existencia de la necesidad de sus servicios en el Arma o Cuerpo respectivo, de acuerdo al escalafón de cargos, debidamente certificada por el Comandante de la Fuerza; e) Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Parágrafo. El cambio de Escalafón se dispondrá por decreto del Gobierno.» En línea de lo anterior, es posible constatar el cumplimiento de los requisitos antes transcritos así: a) Cumplió con la solicitud dirigida al Comandante de la Fuerza (Oficio de 5 de noviembre de 2014); b) Su clasificación en lista fue 1, 2 o 3 en los años anteriores (2011-3, 2012-1 y 2013-3); c) En la prueba de aptitud psicofísica obtuvo un puntaje de 100%; d) No se acreditó que el Comandante de la Fuerza considerara o certificara existiera la necesidad de sus servicios; e) No hubo concepto favorable por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para su ingreso al escalafón. Como se puede observar, el demandante cumplió con 3 de los 5 requisitos exigidos para el cambio de escalafón. Ahora, si bien consideró que la necesidad de sus servicios en la institución se sobreentendía por la continuidad en la actividad a pesar de haber culminado el periodo de prueba, lo cierto es que en lugar de acreditarse aquella necesidad, lo que sucedió es que el Comando de las Fuerzas Militares desestimó su posible ingreso al escalafón complementario.

Lo mismo ocurrió con la necesidad del concepto favorable de la Junta Asesora, pues lo que en realidad ocurrió fue que recomendó su retiro sustentando su decisión en que «para proceder a la recomendación correspondiente es menester tener en cuenta aspectos especiales de índole institucional y legal, que irradia la carrera militar, necesarios para garantizar el cabal cumplimiento de las tareas constitucionales, entre ellos observar que el concepto de buen servicio no se ciñe solo a las calidades laborales del servicio, sino a circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al Nominador», así como la “rotación normal de toda la institución”, y, “que el señor Oficial en mención no fue considerado para el Curso de Altos Estudios Militares CAEM”.

Respecto a la confianza legítima que considera le fue creada por la administración, es claro para esta Sala que no existió un comportamiento por parte de la administración que llevara al Coronel a especular que su situación ya se encontraba definida por el solo hecho de tener un ejercicio profesional sobresaliente, o por continuar prestándolo a pesar de haber culminado el periodo de prueba, pues el actuar sobresalientemente como miembro de las Fuerzas Militares y hacerlo hasta que le sea requerido, son exigencias mínimas esperadas de quienes se encuentran activos, ya que en la profesión que escogieron no se puede esperar menos de ellos al ser los encargados de proteger la soberanía e integridad del Estado y de sus ciudadanos. De igual forma, el demandante era plenamente conocedor de los requisitos para acceder al escalafón complementario, pues así como presentó la solicitud para su ingreso, también conocía que debía contar con el requerimiento del Comandante de las Fuerzas Militares y el visto bueno de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, así como que únicamente se configuraría su ingreso con la expedición de un decreto que así lo determinara.

Así las cosas, en el caso del Coronel José Antonio Pereira Sánchez, no es posible acceder a la pretensión de un ingreso al Escalafón Complementario, pues no cumplió con el lleno de requisitos necesarios para ello y del actuar del Estado no se desprende una actuación que llevara a determinar que se había creado una confianza legítima para acceder a este y sus beneficios prestacionales, razón por la cual se impone confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 7.

Costas. Respecto de las costas procesales, se debe tener en cuenta el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, que señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte que sí hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho al señor José Antonio Pereira Sánchez, como quiera que le resolverá de manera desfavorable el recurso de apelación y será confirmada la sentencia de primera instancia, dando aplicación a los numerales 1º y 3º del artículo 365 ibídem, además se debe tener en cuenta que la entidad demandada actuó en esta instancia al presentar alegatos de conclusión.[34] Las mismas se liquidarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IV. CONCLUSIONES De acuerdo con lo expuesto en esta providencia, considera esta Sala que no es posible ordenar el ingreso al Escalafón Complementario, ni ordenar el reajuste de la asignación de retiro del señor Coronel José Antonio Pereira Sánchez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, V. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 1º de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho planteada por el señor José Antonio Pereira Sánchez en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Se condena en costas de segunda instancia al señor José Antonio Pereira Sánchez, de acuerdo con lo expresado en la providencia.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 1 al 16 del expediente. [2] Hechos descritos en la demanda presentada. [3] Folio 124 al 136 del expediente. [4] Folios 182 a 183 y CD anexo a folio 187 del expediente. [5] Folio 192 y CD anexado a folio 193 del expediente. [6] Folios 240 a 252 del expediente. [7] Folios 258 al 272 del expediente. [8] 279 y 285 respectivamente. [9] Allegado el 11 de septiembre de 2020 a través de correo electrónico.

Documento de 7 folios, visible en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI. [10] Allegado el 1º de octubre de 2020 a través de correo electrónico. Documento de 40 folios, visible en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI. [11] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [12] «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [13] «Artículo 23. Escalafón Militar. En la lista de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, clasificados por arma, cuerpo y especialidad y colocados en orden de grado y antigüedad, indicando los demás datos que faciliten su identificación militar.» [14] Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20), radicación 050012331000200103004;

Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380-05; Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207-03); Sección Segunda, sentencia del 26 de marzo (2009) radicación 25000232500020040525601; Sección Segunda, (2004, abril 1), radicación 68001- 23-1500019971267301 (5985-02); Sala Plena de lo Contencioso, sentencia del 15 de junio de 2004, radicación S-567. [15] Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20) radicación número 050012331000200103004, demandante: Víctor Hugo Pinzón Rojas. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380-05;

(2004, abril 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (5985-02); Consejo de Estado, Sala Plena (2004, junio 15), radicación S-567. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207-03). [18] Cita original: Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao Pérez; T- 317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;

T- 265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio Palacio. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 17 de mayo de 2018, expediente 2247-2013, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2015, expediente 22.637, magistrado ponente: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 17 de mayo de 2018, expediente 2247-2013, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández. [22] Folios 23 y 24 del expediente. [23] Folio 22 del expediente. [24] Folio 21 del expediente. [25] Folio 25 del expediente. [26] Folios 26 al 69 del expediente. [27] Folios 79 y 80 del expediente. [28] Folios 91 a 93 del expediente. [29] Folio 70 del expediente. [30] Folios 71 al 76 del expediente. [31] Folios 77 y 78 del expediente. [32] Folios 167 a 177 del expediente. [33] Folios 163 a 166 del expediente. [34] «Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. »