MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / CARACTERÍSTICAS DEL DICTAMEN PERICIAL / CREDIBILIDAD DEL PERITO / CUALIDADES DEL PERITO / IMPARCIALIDAD DEL PERITO / INTERPRETACIÓN DEL PERITO / REQUISITOS DE LA PRUEBA / REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / NORMA PROCESAL APLICABLE En lo relativo a la falta de valoración del dictamen pericial de parte, que el juez de primera instancia dejó de efectuar por considerar que no estaba acreditada la “profesionalidad del perito”, se debe tener en cuenta que, de conformidad con la norma procesal especial sobre los dictámenes de parte, contenida en el CPACA (artículo 219), y a diferencia de lo que establece el artículo 226 del CGP, al momento de practicar la prueba se cumplió, a cabalidad, con lo que la norma procesal exigía en ese entonces.

Durante la audiencia de pruebas la perito informó sobre su experiencia y las razones técnicas y de idoneidad que sustentaban su actuación, sin que le fuera exigible el tener que anexar los documentos idóneos, títulos académicos y documentaciones que certificaran su experiencia profesional o técnica, pues, los conocimientos necesarios para rendir el dictamen se entendían prestados, bajo la gravedad de juramento, con la firma del dictamen, de conformidad con el artículo 219 del CPACA.

En conclusión, se cumplió con lo que exigía la disposición procesal cuando se practicó la prueba pericial, tal y como lo disponía la norma vigente, prueba pericial que, en el caso concreto, no fue objetada por las partes. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 219 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 226 CREDIBILIDAD DEL PERITO / CUALIDADES DEL PERITO / IMPARCIALIDAD DEL PERITO / INTERPRETACIÓN DEL PERITO / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDIMIENTO DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PROCESO PARA LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE En lo que respecta a la tacha de imparcialidad u objetividad de la perita, por la forma en la que se realizó el pago, no se comparte la apreciación del juez de primera instancia cuando concluyó que el momento en el que se efectúa el pago de un dictamen de parte puede afectar la imparcialidad y objetividad de quien lo presenta, como si de la época del pago se pudiera derivar una presunción de mala fe.

Por ello, esta Sala considera que el peritaje prestado debió ser valorado. Ahora bien, luego de que en la audiencia de pruebas se definió cuál de los dictámenes debía ser practicado (pues la parte aportó dos, a pesar de que solo se decretó uno), se observa que el dictamen presentado por la perita (…) se ciñó a referir lo ocurrido durante el proceso de adjudicación, y a indicar que el sistema de información se había alojado en un sitio no seguro.

Elementos que no resultan suficientemente convincentes para desvirtuar las conclusiones de la propia entidad, durante la evaluación de las propuestas, quien entendió que la plataforma ofertada por el ganador era segura y merecía recibir el puntaje respectivo. INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER PROBATORIO / INSUFICIENCIA PROBATORIA / FALTA DE LA PRUEBA / CARGA PROCESAL / DEBERES DE LAS PARTES EN EL PROCESO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL [E]l demandante realizó varias afirmaciones que no soportó, en una inobservancia absoluta de sus deberes y cargas probatorias (artículo 167 del CGP).

No aportó pruebas relacionadas con lo sostenido sobre la supuesta irregularidad por la expedición de adendas extemporáneas que beneficiaran a un proponente en particular, o que sus observaciones no fueran contestadas, o, incluso, que cumplió con las condiciones del pliego, pues, entre otros, dejó de aportar su oferta o la del proponente que resultó ser el adjudicatario.

(…) a pesar de que el recurrente no presentó una inconformidad particular relacionada con la supuesta violación del derecho de audiencia y de defensa (pues en su recurso dejó de referirse a la supuesta falta de respuesta a las observaciones que presentó durante el proceso de selección) y se limitó a insistir en que la entidad había permitido “subsanar requisitos habilitantes que no podían ser subsanados”, (…) en observancia de lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, son justamente los requisitos que no afectan la asignación de puntaje los que son objeto de subsanación, y que, en todo caso, no está acreditado que la entidad hubiera permitido subsanar requisitos que otorgaran puntaje.

Elementos suficientes para descartar los reparos presentados en contra del acto administrativo demandado, sobre el que no obran pruebas que desvirtúen su presunción de legalidad. FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 5 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 167 REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / CÁLCULO DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / GESTIÓN DEL ABOGADO / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA se condenará en costas a la parte demandante.

Se fijará la suma de $8’456.928 por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandada, en atención a que el apoderado de la entidad intervino en esta instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01207-01(59359) Actor: INVERSIONES ROMERO S.A. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: nulidad y restablecimiento del derecho – nulidad del acto de adjudicación – carga de la prueba. Síntesis del caso: el actor solicitó declarar la nulidad del acto de adjudicación del contrato al considerar que la entidad permitió que se subsanaran requisitos que otorgaban puntaje y que había presentado la mejor oferta.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 23 de marzo de 2017, que negó las pretensiones de la demanda[1]. Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 27 de mayo de 2015 Inversiones Romero S.A., a través de apoderado judicial, presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Dirección General de Sanidad Militar, en la que formuló las siguientes pretensiones (se trascribe): “A. Que se declare la nulidad de la Resolución N 1904 del 23 de diciembre de 2014, emitida por la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR.

B. Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene la indemnización de los perjuicios materiales causados a la sociedad INVERSIONES ROMERO, como consecuencia de: i) El daño emergente por todas las erogaciones en las cuales tuto que incurrir durante el tiempo del concurso de méritos hasta su adjudicación […] y ii) El lucro cesante en razón de las utilidades esperadas a partir de la fecha de adjudicación. Estos perjuicios materiales se calculan en la suma de $6.675.758.492 […].

C. Daño emergente por la suma de […] $20.000.000. D. Gastos de honorarios profesionales de abogados, con el fin de reclamar sus derechos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa por la suma de […] $100.000.000. 2. Lucro cesante consolidado estimado en la cuantía de […] ($6.555.758.492) […] C. Perjuicios inmateriales: se indemnicen, en la cuantía que estime el despacho, los perjuicios inmateriales ocasionados a INVERSIONES ROMERO, derivados de la afectación a su derecho al trabajo, toda vez que la expectativa de que les fuera adjudicado el concurso de méritos, era del 100%. 4.

Se reconozca por parte de la DIRECCIÓN GENERAL SANIDAD MILITAR, el pago de costas y gastos procesales. Así como las agencias en Derecho”. 2. En la demanda[2] la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 3. 1) El 14 de noviembre de 2014 la Dirección General de Sanidad Militar dio apertura al concurso de méritos 056-MDN-CGFM-DGSM 2014, que tenía por objeto contratar la prestación de servicios de auditoría integral de la facturación que se generara en la ejecución del contrato de distribución, suministro, dispensación y control de medicamentos para los usuarios del “subsistema de salud de las fuerzas militares”. 4. 2) El 3 de diciembre de 2014 el comité evaluador publicó en el SECOP la adenda 1 al pliego de condiciones, “mediante la cual se modificaron varios ítems de carácter técnico”. 5. 3) El 5 de diciembre de 2014 el comité evaluador “publicó la decisión que concluyó que los ÚNICOS proponentes que reunían a cabalidad todos los requisitos […] eran INVERSIONES ROMERO, CONSORCIO AUDITAR DGSM 056, AUDIMEC Y CONSORCIO SAMA”. 6. 4) De conformidad con el cronograma definido, se presentaron observaciones al informe de evaluación. El demandante afirmó que el 12 de diciembre se publicó la lista de elegibles “en la cual se expuso que mi representada […] había quedado en 1º orden de elegibilidad frente a los demás oferentes […] y se estableció que el CONSORCIO SAMA NO CUMPLÍA con el registro del software requerido para el cumplimiento del objeto contractual, ni con el registro tributario”. 7. 5) A pesar de lo anterior, luego de que la Dirección publicara las propuestas, en el informe definitivo, el comité de evaluación recomendó a la Dirección General de Sanidad Militar contratar al Consorcio SAMA.

Añadió la parte actora que, “ante las irregularidades que se estaban presentando, puso de presente la ILEGALIDAD en la subsanación de requisitos habilitantes a favor del CONSORCIO SAMA”. 8. 6) El 23 de diciembre de 2014 la Dirección General de Sanidad Militar expidió la Resolución 1954 de 2014, “en la cual, de manera arbitraria y sin fundamentos técnicos y jurídicos se decidió, sin más, adjudicar el concurso de méritos a favor del CONSORCIO SAMA”. 9.

Como concepto de la violación, la parte demandante afirmó que el acto administrativo trasgredió sus derechos de audiencia y de defensa, infringió las normas en la que debía fundarse, inobservó la selección objetiva y fue expedido con falsa motivación. 10. Para la parte actora la entidad infringió el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, toda vez que permitió que se subsanaran requisitos que otorgaban puntaje al consorcio ganador (relacionados con la seguridad del software y con la capacidad para procesar más de 1.500.000 cuentas médicas) y que, si en gracia de discusión, podían ser subsanados, era imposible una subsanación en un término tan corto.

Afirmó que la entidad demandada tampoco dio respuesta a las observaciones sobre la imposibilidad de subsanación y cambió el pliego con el “fin último de favorecer al consorcio ganador”. 11. El demandante solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado[3]. 1.2. Posición de la parte demandada 12. La entidad contestó la demanda de manera extemporánea[4].

El Consorcio Sama[5] no contestó la demanda[6]. 1.3. Sentencia recurrida 13. El 23 de marzo de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia de primera instancia[7], en la que resolvió (se trascribe): “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.

SEGUNDO: Condenar en costas en esta instancia a la parte demandante, razón por la cual deberá pagar a favor de la demandada la suma de […] $2’280.000 […]”. 14. Para el juzgador de primera instancia, la entidad no había violado el derecho de defensa, pues el procedimiento administrativo adelantado daba cuenta de que la entidad dio respuesta oportuna a las observaciones presentadas por los distintos proponentes, dentro de las que se encontraban las observaciones de Inversiones Romero S.A. 15.

En lo que respecta a la “supuesta reforma ilegal del pliego de condiciones”, el Tribunal concluyó que, mientras que las adendas se expidieron en tiempo, no se presentaron argumentos que sustentaran lo sostenido por el demandante, en el sentido de que estas habían favorecido al proponente ganador. 16. Frente a las consideraciones relativas a la seguridad del software, concluyó que resultaba imposible su valoración por su carácter técnico y ante la ausencia de una prueba pericial idónea, la cual, a pesar de haberse decretado y practicado, no reunía los requisitos para ser valorada, comoquiera de que no obraba en el expediente prueba que acreditara la “profesionalidad del perito”, a lo que se sumaba que la remuneración económica del perito se había sujetado al resultado del proceso, lo que impedía que se satisficiera el requisito de imparcialidad y de objetividad. 17.

Finalmente, sumada a la falta de acreditación de la ilegalidad del acto demandado, señaló que tampoco se había probado que el demandante hubiera presentado la mejor oferta. 1.4. Recurso de apelación 18. El 17 de abril de 2017 la parte demandante presentó recurso de apelación[8], en el que señaló que “en aras del principio de buena fe” debía tenerse en cuenta que, aunque la perito no acreditó (durante la audiencia de pruebas) su condición de experticia con la respectiva tarjeta profesional, contaba con los conocimientos suficientes e idóneos. 19.

El recurrente concretó su desacuerdo frente al acto administrativo en el desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa, y en que el acto de adjudicación infringió las normas en las que debía fundarse. Insistió en que se había adjudicado el contrato a un consorcio que “no cumplió con los requisitos habilitantes y tampoco era la mejor oferta para el Estado”. 20.

En la oportunidad para alegar de conclusión la entidad demandada señaló que se “carecía de soporte probatorio de la parte actora para demostrar la presunta vulneración de los derechos y el desconocimiento de normas aplicables en la etapa precontractual del concurso de méritos”. Indicó que el demandante tampoco había probado que su oferta fuera la mejor y que cumplía con los requisitos exigidos, ni con las especificaciones técnicas requeridas[9]. 21.

El demandante, por su parte, insistió en que se habían subsanado requisitos que eran objeto de calificación, relacionados con el procesamiento de cuentas y con la seguridad de la plataforma. Añadió que el acto administrativo era nulo, entre otras razones, “por falta absoluta de motivación respecto de las observaciones propuestas por mi representada”. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 22. De conformidad con las razones que se exponen a continuación, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. 23. En el proceso obra copia de la Resolución 1954 de 2014 de la Dirección General de Sanidad Militar[10]. 24.

En lo relativo a la falta de valoración del dictamen pericial de parte, que el juez de primera instancia dejó de efectuar por considerar que no estaba acreditada la “profesionalidad del perito”, se debe tener en cuenta que, de conformidad con la norma procesal especial sobre los dictámenes de parte, contenida en el CPACA (artículo 219), y a diferencia de lo que establece el artículo 226 del CGP[11], al momento de practicar la prueba se cumplió, a cabalidad, con lo que la norma procesal exigía en ese entonces. 25.

Durante la audiencia de pruebas la perito informó sobre su experiencia y las razones técnicas y de idoneidad que sustentaban su actuación[12], sin que le fuera exigible el tener que anexar los documentos idóneos, títulos académicos y documentaciones que certificaran su experiencia profesional o técnica, pues, los conocimientos necesarios para rendir el dictamen se entendían prestados, bajo la gravedad de juramento, con la firma del dictamen, de conformidad con el artículo 219 del CPACA[13].

En conclusión, se cumplió con lo que exigía la disposición procesal cuando se practicó la prueba pericial, tal y como lo disponía la norma vigente, prueba pericial que, en el caso concreto, no fue objetada por las partes. 26. En lo que respecta a la tacha de imparcialidad u objetividad de la perita, por la forma en la que se realizó el pago, no se comparte la apreciación del juez de primera instancia cuando concluyó que el momento en el que se efectúa el pago de un dictamen de parte puede afectar la imparcialidad y objetividad de quien lo presenta, como si de la época del pago se pudiera derivar una presunción de mala fe.

Por ello, esta Sala considera que el peritaje prestado debió ser valorado. 27. Ahora bien, luego de que en la audiencia de pruebas se definió cuál de los dictámenes debía ser practicado (pues la parte aportó dos, a pesar de que solo se decretó uno), se observa que el dictamen presentado por la perita Nery Yasmith Marín Cortés se ciñó a referir lo ocurrido durante el proceso de adjudicación, y a indicar que el sistema de información se había alojado en un sitio no seguro.

Elementos que no resultan suficientemente convincentes para desvirtuar las conclusiones de la propia entidad, durante la evaluación de las propuestas, quien entendió que la plataforma ofertada por el ganador era segura y merecía recibir el puntaje respectivo. 28. Además, esta Sala no encuentra que se haya permitido la subsanación de un requisito que otorgara puntaje, en contravía de lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, básicamente porque este requisito se dio por acreditado por la entidad desde la primera etapa de la evaluación. Contrario a lo afirmado por el demandante, no se demostró que la entidad, durante el término de traslado del informe de evaluación, hubiera permitido que se subsanaran requisitos que no fueran subsanables.

Por el contrario, de las pruebas que obran en el expediente se evidencia que la entidad, luego de su proceso de evaluación, encontró que el Consorcio Sama cumplía con los requisitos exigidos. 29. Esta Sala pone de presente que el demandante realizó varias afirmaciones que no soportó, en una inobservancia absoluta de sus deberes y cargas probatorias (artículo 167 del CGP).

No aportó pruebas relacionadas con lo sostenido sobre la supuesta irregularidad por la expedición de adendas extemporáneas que beneficiaran a un proponente en particular, o que sus observaciones no fueran contestadas, o, incluso, que cumplió con las condiciones del pliego, pues, entre otros, dejó de aportar su oferta o la del proponente que resultó ser el adjudicatario. 30.

Finalmente, a pesar de que el recurrente no presentó una inconformidad particular relacionada con la supuesta violación del derecho de audiencia y de defensa (pues en su recurso dejó de referirse a la supuesta falta de respuesta a las observaciones que presentó durante el proceso de selección) y se limitó a insistir en que la entidad había permitido “subsanar requisitos habilitantes que no podían ser subsanados”, esta Sala recuerda que, en observancia de lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, son justamente los requisitos que no afectan la asignación de puntaje los que son objeto de subsanación, y que, en todo caso, no está acreditado que la entidad hubiera permitido subsanar requisitos que otorgaran puntaje.

Elementos suficientes para descartar los reparos presentados en contra del acto administrativo demandado, sobre el que no obran pruebas que desvirtúen su presunción de legalidad. 2.2. Sobre la condena en costas 31. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA se condenará en costas a la parte demandante. Se fijará la suma de $8’456.928[14] por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandada, en atención a que el apoderado de la entidad intervino en esta instancia. 3.

DECISIÓN 32. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 23 de marzo de 2017, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de esta instancia a la parte demandante. Se fija la suma de $8’456.928 por concepto de agencias en derecho, en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Se ordena liquidar las costas por Secretaría. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica Firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] El Consejo de Estado es competente para conocer las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). [2] Folios 2-27 del cuaderno principal. [3] Por Auto de 15 de diciembre de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la medida cautelar de suspensión provisional.

Folios 68- 76 del cuaderno principal. [4] Folio 138 reverso del cuaderno principal. [5] El Consorcio Sama fue vinculado “como Litis consorte necesario de la parte pasiva”, mediante Auto de 24 de agosto de 2015 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [6] Folio 138 reverso del cuaderno principal. [7] Folios 338-352 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folios 361-371 del cuaderno del Consejo de Estado. [9] Folios 388 – 390 del cuaderno del Consejo de Estado. [10] Folios 1-10 del cuaderno de pruebas. [11] Artículo 226 del CGP.

“[…] El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: 1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. 2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito. 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística […] (énfasis añadido)”. [12] Minutos 10:10-13:50 del CD de la audiencia de pruebas. [13] Disposición que fue reformada, recientemente, por la Ley 2080 de 2021.

Modificación que, en lo relativo a la práctica y contradicción del dictamen, indicó que, en lo sucesivo, deberá regirse por lo dispuesto en el CGP. [14] La Sala reconocerá por concepto de agencias en derecho el valor equivalente al 0,1% de las pretensiones actualizadas de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 6, numeral 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura.