ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / DENUNCIA PENAL / PRESUPUESTOS DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PROCESO PENAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / BIENES DE LA SOCIEDAD EN PROCESO DE LIQUIDACIÓN / LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD COMERCIAL / ABUSO DE CONFIANZA / USURPACIÓN DE MARCAS Y PATENTES / INCAUTACIÓN DE BIEN [E]l daño no es imputable a las entidades demandadas.

El liquidador se limitó a formular una denuncia que no puede calificarse de temeraria porque efectivamente el demandante tenía en su poder bienes de la empresa en liquidación y la decisión de incautarlos era del resorte de la Fiscalía. A la Fiscalía tampoco puede imputársele haber causado un daño antijurídico al retener los bienes puesto que está demostrado que parte de ellos pertenecían a la empresa en liquidación; y, en relación con aquellos que eran de propiedad de las sociedades que no estaban sujetas a liquidación, es evidente que fue su propia conducta la que provocó su retención. En la diligencia se incautaron los bienes dedicados a la actividad que desarrollaba la empresa en liquidación, luego se excluyeron de la incautación aquellos frente a los cuales se demostró que pertenecían a dicha empresa y, posteriormente, se restituyeron al demandante los bienes frente a los cuales no se acreditó que pertenecieran a esa empresa debido a que se declaró la prescripción de la acción penal frente al delito de abuso de confianza y la atipicidad de la conducta frente al delito de usurpación de marcas y patentes.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUENTE DEL DAÑO / CAUSACIÓN DEL DAÑO [L]a parte demandada en una acción de reparación directa está legitimada en la causa, basta con que el demandante la vincule en sus pretensiones y afirme que fue la causante del daño por su acción u omisión. La decisión acerca de si tal afirmación está probada y si la demandada es responsable se adopta en el fallo con fundamento en las pruebas que sea aporten para demostrar tal afirmación. La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva sólo prospera cuando el demandante dirija la acción contra un sujeto que, conforme con la ley, no puede ser demandado, lo que no sucede en este caso.

FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 - ARTÍCULO 167 PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD / PROCESO PENAL / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / BIENES DE LA SOCIEDAD EN PROCESO DE LIQUIDACIÓN / LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD COMERCIAL / INCAUTACIÓN DE BIEN La culpa de la víctima se materializó por la conducta del demandante antes y durante el trámite del proceso liquidatorio.

En efecto, el demandante tomó bienes de la sociedad que estaba por entrar en liquidación aunque tenía conocimiento de que no tenía derecho a ello, afirmó en diversas oportunidades que no los devolvería al liquidador y no entregó información precisa y detallada de los bienes que tenía en su poder. Esta circunstancia dio lugar a que el liquidador, dentro de sus facultades legales, presentara una denuncia contra el accionante y con ocasión de ésta se decomisaran los bienes que se encontraron en la diligencia de allanamiento y que tenían relación con la actividad de la empresa en liquidación. PROCESO PENAL / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / ABUSO DE CONFIANZA / USURPACIÓN DE MARCAS Y PATENTES / LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / INCAUTACIÓN DE BIEN [F]ue la apropiación de los bienes de la sociedad en liquidación y la renuencia del accionante a restituirlos o entregar un inventario detallado de los bienes para realizar un acuerdo con el liquidador, lo que generó la denuncia y provocó que la Fiscalía realizara la diligencia de incautación y sólo restituyera los que no eran de propiedad de la empresa en liquidación cuando ordenó la preclusión de la investigación. La sociedad que el demandante representaba legalmente entró en liquidación y ese proceso suponía la venta de los bienes de propiedad de la misma para pagarle a los acreedores.

Si el demandante se apropió de ellos, no quiso restituirlos y ni siquiera aportó el inventario de bienes para firmar el contrato de comodato para seguir explotándolos, no puede ahora pretender que el Estado le repare daños porque el liquidador lo denunció y la Fiscalía incautó los bienes. (…) si el accionante pretendía obtener el pago de acreencias laborales que le adeudaba la sociedad en liquidación, debió entregar los bienes que le pertenecían a ésta y acudir al proceso concursal en su calidad de acreedor.

En todo caso, no debió intentar pagarse la deuda por sus propios medios, porque ello implicaba omitir la prelación de créditos y violar el derecho de igualdad que tenían el resto de acreedores. La incautación total de los bienes destinados a la producción de los elementos era una medida que la Fiscalía debía adoptar; si dentro de ellos había bienes que no eran de propiedad de la sociedad en liquidación, al demandante le correspondía pedir su restitución y la Fiscalía así lo dispuso cuando determinó que no había lugar a continuar con el proceso penal.

REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / CÁLCULO DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / GESTIÓN DEL ABOGADO / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / CULPA DE LA VÍCTIMA El demandante será condenado al pago de las costas del proceso porque la Sala advierte una manifiesta carencia de fundamento legal de la demanda de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 74 del C.P.C. El demandante tomó bienes de la sociedad que estaba por entrar en liquidación aunque tenía conocimiento de que no tenía derecho a ello.

En diversas ocasiones afirmó que no devolvería los bienes que tenía en su poder y no entregó información precisa y detallada sobre estos. Esta circunstancia dio lugar a la presentación de la denuncia y al decomiso de los bienes encontrados en la diligencia de allanamiento relacionados con la actividad de la empresa en liquidación. Dado que la conducta del demandante fue la que dio lugar a la denuncia y el decomiso de los bienes y éste tenía conocimiento de ello, su pretensión se estima temeraria.

Las costas se tasarán únicamente en el valor que corresponde a las agencias en derecho, ya que no se acreditaron otros pagos procesales en que los demandados hubiesen tenido que incurrir. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 NUMERAL 4 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 393 NUMERAL 3 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 74 NUMERAL 1 REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / CÁLCULO DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / GESTIÓN DEL ABOGADO / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS DEL DERECHO / CUANTÍA DEL PROCESO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CUANTÍA DE LAS PRETENSIONES / En los términos del Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, las costas se tasarán en el 2.5% del valor de las pretensiones actualizadas a valor presente, en atención a la naturaleza y a la cuantía de este proceso, a la calidad, duración y utilidad de la gestión ejecutada por el apoderado (…) Los perjuicios materiales y morales sumados arrojan la suma de mil cuatrocientos seis millones trescientos veinte mil setecientos treinta y nueve pesos.

Por lo tanto, el demandante deberá pagar treinta y cinco millones ciento cincuenta y ocho mil dieciocho pesos como costas procesales. Las costas serán reconocidas así: a la Superintendencia de Sociedades el 1.5% del valor de las pretensiones y a la Fiscalía General de la Nación un 1% del valor de las pretensiones en atención a la actividad procesal en esta instancia de cada una de las demandadas.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 1887 DE 2003 NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable consejero Freddy Ibarra Martínez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05821-01(42143) Actor: ADOLFO SVARTZNAIDER BLANK Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Responsabilidad del Estado por una denuncia formulada por un liquidador y por el decomiso de los bienes en un proceso penal.

Se revoca la decisión de declarar la falta de legitimación en la causa de la Superintendencia de Sociedades porque las actuaciones del liquidador pueden comprometerla. Se confirma la decisión de negar las pretensiones de la demanda porque el daño fue causado por culpa exclusiva de la víctima al sustraer bienes de la sociedad en liquidación, lo que dio origen a la incautación realizada por la Fiscalía. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 31 de mayo de 2011 que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Sociedades y negó las pretensiones de la demanda frente a la Fiscalía General de la Nación. En la sentencia de primera instancia se dispuso: <<PRIMERO: DECLÁRASE NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA PROPUESTA POR LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y DECLÁRASE PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.

SEGUNDO: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. (…)>>. La Sala es competente para proferir esta providencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, que dispone que esta Corporación conocerá de las apelaciones interpuestas contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos.

Adicionalmente, el Tribunal Administrativo de Antioquia conoció el proceso en primera instancia en virtud de la cuantía estimada en la demanda, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo Código. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 27 de mayo de 2005 por Adolfo Svartznaider Blank. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación y la Superintendencia de Sociedades para obtener la reparación del daño causado por: (i) la denuncia penal instaurada en su contra por un liquidador designado por la Superintendencia de Sociedades por los delitos de abuso de confianza y usurpación de marcas y patentes y (ii) el consecuente decomiso de bienes ordenado por la Fiscalía dentro del proceso penal. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: Que se declare a la (…) Superintendencia de Sociedades (como ente nominador del servidor público Silvio Augusto López Arias en calidad de Liquidador de Indurrajes S.A.) y a (…) la Fiscalía General de la Nación (…) patrimonialmente responsables por todos y cada uno de los perjuicios causados injustamente al señor Adolfo Svartznaider Blank con ocasión de la denuncia penal interpuesta en su contra el 29 de mayo de 2003 y los actos consecuentes como la inspección judicial, el allanamiento y decomiso de los elementos con los cuales el actor desarrollaba actividades económicas en las empresas Distrirrajes LTDA e Insumos & Herrajes que le causaron perjuicios materiales y morales que hasta el día de hoy perduran.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se les condene conforme a los siguientes o parecidos montos: 2.1. DAÑOS MATERIALES: Valorados en doscientos quince millones trescientos mil pesos ($215.300.000). 2.1.1. DAÑO EMERGENTE: Por los siguientes conceptos: 2.1.1.1. Gastos de la empresa Insumos & Herrajes por valor de catorce millones de pesos ($14.000.000) así: a) Dos millones de pesos ($2.000.000) por reparaciones locativas y del vehículo ocasionadas en el allanamiento. b) Trescientos treinta y cinco mil pesos ($335.000) por reposición de herramientas, elementos y artículos desaparecidos al amparo de un decomiso sin inventario pormenorizado. c) Tres millones de pesos ($3.500.000) (sic) por arrendamientos durante 10 meses en la bodega de La Estrella sin poderla usar para ninguna de las dos empresas. d) Un millón trescientos setenta y nueve mil trescientos ochenta y ochos pesos ($1.379.378) por 10 meses de servicios públicos de la bodega de La Estrella sin poderla utilizar. e) Dos millones cien mil pesos ($2.100.000) salarios del personal (tres personas) sin prestación del servicio y sus respectivas indemnizaciones. f) Cuatro millones quinientos mil pesos ($4.500.000) por vigilancia de la bodega durante 15 meses. g) Veinticinco mil pesos ($25.000) desmonte y acarreo hacía la Fiscalía del molde que estaba en la máquina inyectora. h) Ciento sesenta mil pesos ($160.000) por cargue y el acarreo de lo decomisado (100 cajas) desde la Fiscalía de vuelta a Distrirrajes. i) Cien mil pesos ($100.000) por los salarios de una persona durante una semana, para generar el inventario de lo recuperado. 2.1.1.2.

Gastos de la empresa Distrirrajes LTDA por seis millones ochocientos mil pesos ($6.800.000) así: a) Un millón quinientos mil pesos ($1.500.000) por arrendamientos durante 10 meses de bodega Edificio Centro Estadio en Medellín. b) Trescientos mil pesos ($300.000) por 10 meses de servicios públicos sin poderlos usar. c) Cinco millones de pesos ($5.000.000) por indemnizaciones laborales para 4 personas. 2.1.1.3.

Gastos de representación por diez millones de pesos ($10.000.000) para cubrir honorarios del abogado penalista hasta diciembre de 2004. 2.1.1.4. Gastos de subsistencia por cuarenta y ocho millones de pesos ($48.000.000) cubriendo el mínimo vital necesario para subisistir el actor con su esposa que ha tenido que sufragar a punta de préstamos y ayudas desde el 1 de junio de 2003 hasta el 30 de mayo de 2005 (…). 2.1.1.5.

Reposición del capital por ciento treinta y seis millones de pesos ($136.000.000) que tuvo que redimir el actor del préstamo de doscientos millones de pesos ($200.000.000) a su familia, como complemento de los sesenta y cuatro millones de pesos ($64.000.000) que recibió de la venta de los elementos que le fueron devueltos por la Fiscalía después de 10 meses de decomiso y que de todos modos no podía operar por falta del equipo que reclamó el liquidador y que hasta el día de hoy no ha devuelto. 2.1.1.6.

Gastos de viaje por quinientos mil pesos ($500.000) para cubrir los gastos del tiquete aéreo, comidas, transporte y alojamiento del viaje a Bogotá, invitado por la Supersociedades a poner orden en el Comité de Defensa Judicial y que no le fueron cubiertos oportunamente.

2.2. LUCRO CESANTE valorado en doscientos ochenta y ocho millones de pesos ($288.000.000) desde el 2 de junio de 2003 hasta el 30 de mayo de 2005 por los siguientes conceptos: 2.2.1. Good will: La plusvalía del buen nombre de las dos empresas (Insumos & Herrajes Industriales y Distrirrajes LTDA) que se podía prever ya que estaban reemplazando a Indurrajes que era la empresa líder en el mercado, la valoramos en una cantidad no inferior a doscientos cuarenta millones de pesos ($240.000.000) equivalentes según la última técnica de valorización de empresas a veinticuatro meses de las utilidades mínimas que se hubieran conseguido de haber continuado operando. 2.2.2.

Cuarenta y ocho millones de pesos ($48.000.000) equivalentes a los ingresos que le concedían a mi apoderado Distrirrajes LTDA e Insumos & Herrajes a razón de un millón de pesos ($1.000.000) mensuales cada una durante veinticuatro meses (junio de 2003 a junio de 2005), que eran su única forma de subsistencia ya que por parte de Indurrajes en ningún momento le han cancelado sus acreencias ni cubierto la seguridad social.

2.3. PERJUICIOS MORALES Y PSICOLÓGICOS: Valorados en quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cubrir la pérdida de la honra, credibilidad, salud mental y física y merma de la autoestima que produjo la persecución económica desatada en contra de mi representado y ser acusado falsamente de actuaciones delictuosas.>> 3.- Las pretensiones de la demanda se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El demandante Adolfo Svartznaider Blank era gerente de las empresas Indurrajes S.A. e Insumos y Herrajes Industriales, las cuales tenían como objeto social la fabricación de artículos metálicos para el cerramiento de ventanas y puertas.

El accionante también era gerente de la empresa Distrirrajes Ltda., mediante la cual se comercializaban los productos fabricados por las referidas empresas. 3.2.- Mediante auto No. 155-002041 del 22 de febrero de 2002 la Superintendencia de Sociedades decretó la liquidación obligatoria de la empresa Indurrajes S.A. La superintendencia nombró al señor Silvio López Arias como liquidador. 3.3.- Días antes a que Indurrajes S.A. entrara en liquidación obligatoria, el demandante Adolfo Svartznaider Blank tomó máquinas y equipos de la referida empresa con el fin de preservarlos y evitar que fueran apropiados por algunos trabajadores de la empresa que la ocuparon irregularmente y tomaron el control de la misma. 3.4.- Posteriormente, el demandante Adolfo Svartznaider Blank propuso al liquidador de Indurrajes S.A. celebrar un contrato de comodato sobre las máquinas y equipos que tenía en su poder para explotar los bienes y pagarse las acreencias laborales que le adeudaba la empresa en liquidación. El liquidador se opuso a celebrar el contrato porque no había un inventario detallado de los bienes que pertenecían a Indurrajes S.A. y que estaban en poder del demandante. 3.5.- El 29 de mayo de 2003 el liquidador denunció penalmente al demandante por los delitos de (i) abuso de confianza y (ii) usurpación de marcas y patentes. 3.6.- Frente al delito de abuso de confianza, el liquidador sostuvo que el accionante tomó abusivamente máquinas y equipos pertenecientes a Indurrajes S.A., que estaba explotando para su beneficio y ofreciendo en venta a otras empresas.

Sobre el delito de usurpación de marcas y patentes, señaló que el demandante estaba fabricando productos bajo la marca de Indurrajes S.A. A juicio del liquidador, los bienes que tenía el demandante debían hacer parte de la masa de liquidación para cancelar todas las deudas de Indurrajes S.A. En la denuncia se indicó: <<(…) decretada la liquidación obligatoria, el liquidador procedió a reclamar estos bienes a las empresas antes indicadas, recibiendo respuesta de que en fecha anterior al decreto de la liquidación, estos equipos habrían sido reclamados por Adolfo Svartznaider Blank (…) El señor Adolfo Svartznaider Blank a pesar de que se le ha requerido para que entregue los equipos que tiene en su poder y la relación de los mismos, se ha negado a hacerlo causando graves perjuicios a la empresa, a los trabajadores y demás acreedores (…) estos equipos están siendo utilizados en la fabricación de mercancías que comercializaba Indurrajes S.A. y que producía con tales equipos.

Para evitar que en las mercancías salga el logo de Indurrajes, éste ha sido borrado de algunos equipos.>>[1] 3.7.- Por la denuncia penal interpuesta por el liquidador, el 30 de mayo de 2003 el Fiscal 28 Local de La Estrella, Antioquia, y el liquidador de Indurrajes S.A. realizaron una inspección judicial en Distrirrajes Ltda. e Insumos & Herrajes.

El mismo día la Fiscalía decomisó los elementos y equipos que se encontraban en las instalaciones de esas empresas y que se relacionaban con la actividad de Indurrajes S.A. 3.8.- El 11 de diciembre de 2003 la Fiscalía 46 delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Medellín ordenó entregar una parte de los bienes decomisados en la inspección al liquidador de Indurrajes S.A. porque pertenecían a esa empresa. 3.9.- Mediante providencia del 6 de febrero de 2004 la Fiscalía: (i) precluyó la investigación adelantada contra Adolfo Svartznaider Blank por el delito de usurpación de marcas y patentes por atipicidad de la conducta.

Consideró que para el momento en que se presentó la denuncia, la marca Indurrajes no estaba registrada. (ii) Declaró la prescripción del delito de abuso de confianza porque el liquidador presentó la denuncia por fuera del término de los seis meses que ordena la ley para los delitos querellables. Como consecuencia de estas dos decisiones, la Fiscalía ordenó devolver al demandante Adolfo Svartznaider Blank los demás bienes decomisados. 3.10.- El demandante considera que las demandadas le causaron graves perjuicios materiales y morales porque (i) la Superintendencia de Sociedades, por intermedio del liquidador de Indurrajes S.A., presentó una denuncia penal en su contra sin sustento y (ii) la Fiscalía ordenó el decomiso de los bienes que se encontraban en las empresas que administraba y lo privó de explotarlos económicamente mientras se adelantaba la investigación penal.

B. Posición de la parte demandada 4.- La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones formuladas. 4.1.- Propuso la excepción de culpa de la víctima. Afirmó que el demandante se apropió de bienes de la sociedad en liquidación, lo que dio lugar a que el liquidador interpusiera la denuncia y a que la Fiscalía ordenara el decomiso de los bienes. 4.2.- Argumentó que no hubo falla en el servicio porque la Fiscalía inició la investigación debido a la denuncia presentada por el liquidador y siguió el procedimiento establecido en la ley. 5.- La Superintendencia de Sociedades también se opuso a las pretensiones formuladas. 5.1.- Llamó en garantía al liquidador Silvio Augusto López Arias. 5.2.- Alegó la excepción de culpa de un tercero porque consideró que el daño era imputable al liquidador por haber presentado la denuncia. Indicó que la Superintendencia no respondía por las conductas contrarias a la ley en que éste hubiera incurrido. 5.3.- Argumentó que no se presentó una falla en el servicio en cumplimiento de las funciones asignadas a la Superintendencia como juez del proceso concursal, pues la entidad actuó según las normas del proceso. 6.- El liquidador Silvio Augusto López Arias, vinculado al proceso como llamado en garantía por la Superintendencia de Sociedades, no contestó la demanda.

C. Sentencia recurrida 7.- Mediante sentencia del 31 de mayo de 2011, el tribunal adoptó las siguientes decisiones: 7.1.- Declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Sociedades porque: (i) su actuación, como juez del proceso concursal, no tenía relación causal con el daño reclamado por el demandante;

(ii) el daño se produjo como consecuencia de la incautación de bienes ordenada en el proceso penal, decisión frente a la cual la Superintendencia no tuvo injerencia y (iii) el liquidador respondía directamente por los daños que producía al deudor, acreedores y terceros según el artículo 167 de la Ley 222 de 1995. En todo caso, destacó que la actuación del liquidador fue adecuada. 7.2.- Negó las pretensiones de la demanda respecto de la Fiscalía General de la Nación porque: (i) En el proceso penal se acreditó que algunos de los bienes decomisados eran de propiedad de Indurrajes S.A., por lo que el demandante tenía la obligación legal de entregarlos al liquidador cuando éste lo requirió. (ii) En relación con los demás bienes, era razonable que la Fiscalía los entregara al accionante sólo hasta el momento en que precluyó la investigación, porque antes de dicha etapa procesal la Fiscalía no contaba con elementos probatorios suficientes para determinar que eran de propiedad del demandante.

(iii) El demandante tenía la carga de soportar la apertura del proceso penal y la retención de los bienes por su renuencia a devolverlos al liquidador. Como indicó el liquidador, los bienes debían regresar a la sociedad para que formaran parte de los activos y pagar las deudas a los acreedores. D. Recurso de apelación 8.- La parte demandante solicitó revocar el fallo de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda.

Al respecto, manifestó que: 8.1.- La Superintendencia de Sociedades, por intermedio del liquidador, incurrió en una falla del servicio consistente en presentar una falsa denuncia contra el accionante. 8.2.- La Fiscalía General de la Nación incurrió en una serie de fallas del servicio consistentes en admitir y darle trámite a una falsa denuncia, decomisar bienes que se encontraban en poder del demandante con fundamento en una falsa denuncia, entregar los bienes al liquidador de Indurrajes S.A. sin un fundamento válido y devolver los bienes restantes al demandante después de diez meses, durante los cuales lo privó de poder explotarlos económicamente.

II. CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 9.- La Sala se pronunciará de fondo porque la acción de reparación directa fue presentada en el término legal. La Fiscalía General de la Nación devolvió al demandante los bienes decomisados el 6 de febrero de 2004, momento en el cual se concretó el daño. Dado que el accionante presentó la demanda el 27 de mayo de 2005, la Sala encuentra que lo hizo oportunamente.

F. Decisión que se adopta y plan de exposición 10.- La Sala revocará la decisión de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Superintendencia de Sociedades y la declarará infundada, porque los liquidadores son auxiliares de la justicia y sus acciones comprometen a la entidad que los designa.

Por esta razón, la Superintendencia de Sociedades está legitimada por pasiva en el caso analizado. 11.- Precisado lo anterior, se denegarán las pretensiones de la demanda porque el daño no es imputable a las entidades demandadas. El liquidador se limitó a formular una denuncia que no puede calificarse de temeraria porque efectivamente el demandante tenía en su poder bienes de la empresa en liquidación y la decisión de incautarlos era del resorte de la Fiscalía. A la Fiscalía tampoco puede imputársele haber causado un daño antijurídico al retener los bienes puesto que está demostrado que parte de ellos pertenecían a la empresa en liquidación; y, en relación con aquellos que eran de propiedad de las sociedades que no estaban sujetas a liquidación, es evidente que fue su propia conducta la que provocó su retención. En la diligencia se incautaron los bienes dedicados a la actividad que desarrollaba la empresa en liquidación, luego se excluyeron de la incautación aquellos frente a los cuales se demostró que pertenecían a dicha empresa y, posteriormente, se restituyeron al demandante los bienes frente a los cuales no se acreditó que pertenecieran a esa empresa debido a que se declaró la prescripción de la acción penal frente al delito de abuso de confianza y la atipicidad de la conducta frente al delito de usurpación de marcas y patentes.

Si el demandante, en vez de tomar los bienes de la sociedad en liquidación hubiese permitido que el liquidador cumpliera adecuadamente sus funciones y hubiese ejercido sus derechos ante el mismo, no habría provocado la formulación de la denuncia ni la actuación de la Fiscalía. Adicionalmente, si hubiese aportado el inventario de bienes requerido por el liquidador para celebrar el contrato de comodato para que pudiera seguir utilizando los bienes, tampoco hubiese ocurrido lo anterior.

El daño fue causado por la conducta de la víctima y por esta esta razón la Sala negará la reclamación de perjuicios impetrada. En la primera parte se hará referencia a la legitimación de la Superintendencia. En la segunda parte se establecerá que los medios probatorios evidencian que el daño no es imputable a las demandadas sino a la culpa exclusiva y determinante de la víctima. a.- La Superintendencia podía ser demandada por el daño causado por el liquidador 12.- Si bien el artículo 167 de la Ley 222 de 1995 –vigente para la época– disponía que el liquidador “responderá al deudor, a los asociados, acreedores y terceros, y si fuere del caso a la entidad deudora, por el patrimonio que recibe para liquidar” y “de los perjuicios que por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes cause a las mencionadas personas”, ello no obsta para que por su actuar se vea comprometida la responsabilidad de la entidad que lo designa para realizar una función de carácter público.

Al respecto, esta Corporación ha afirmado: <<Así las cosas, la actividad judicial de los auxiliares de la justicia, en detrimento de los deberes que la constitución y las leyes les impone (sic), bien puede llegar a comprometer, por acción u omisión, no solamente su responsabilidad personal y patrimonial de tales servidores públicos ocasionales, sino también la responsabilidad administrativa del Estado (…)>>[2] 13.- La Sala advierte que para concluir que la parte demandada en una acción de reparación directa está legitimada en la causa, basta con que el demandante la vincule en sus pretensiones y afirme que fue la causante del daño por su acción u omisión. La decisión acerca de si tal afirmación está probada y si la demandada es responsable se adopta en el fallo con fundamento en las pruebas que sea aporten para demostrar tal afirmación. La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva sólo prospera cuando el demandante dirija la acción contra un sujeto que, conforme con la ley, no puede ser demandado, lo que no sucede en este caso. b.- Los medios probatorios evidencian que el daño se produjo por la culpa exclusiva de la víctima 14.- Está probado que el demandante tomó bienes que eran de propiedad de Indurrajes S.A. -en liquidación- y los ubicó en las instalaciones de otras empresas suyas.

Lo anterior está soportado con el derecho de petición enviado a la Superintendencia de Sociedades el 17 de octubre de 2003, en el cual el accionante afirmó: <<Entre los días 18 y 21 de febrero de 2002, siendo todavía gerente en ejercicio, ordené poner a buen recaudo toda la maquinaria y equipo que estaba en los talleres satélites (…) con el fin de preservarlos>>[3]. 15.- Asimismo, en comunicación de abril de 2004 dirigida al liquidador, el demandante reconoció haber tomado los bienes de Indurrajes S.A. para evitar que se perdieran porque algunos trabajadores de la empresa se tomaron las instalaciones de la misma cuando estaba por entrar en liquidación. Al respecto, dijo: <<El equipo en mención fue tomado bajo mi custodia antes de declararse la liquidación de la empresa, como medida cautelar para evitar su pérdida ante la toma ilegal de la empresa por parte de algunos trabajadores (….)>>[4]. 16.- También está acreditado que el accionante se negó a entregar los bienes de la sociedad Indurrajes S.A. que tenía en su poder.

En efecto, el demandante manifestó en distintas oportunidades al liquidador que no devolvería los bienes de Indurrajes S.A. mientras algunos trabajadores de la empresa –a los que denominó invasores– estuvieran ocupando sus instalaciones. En el derecho de petición dirigido a la Superintendencia de Sociedades, el demandante expresó: <<En los primeros días de marzo de 2002, (…) nos reunimos con el señor liquidador (…) para ser informados acerca del estado de la liquidación (…) y donde además se le informó que mientras los invasores tuvieran el control ilegal de las instalaciones no devolvería la maquinaria y equipo bajo mi tutela>>[5].

De igual forma, en comunicación dirigida al liquidador de la empresa en abril de 2004, el accionante le manifestó que “mientras se mantuviera la ocupación irregular de las instalaciones, los activos bajo mi custodia no serían devueltos a Indurrajes.”[6] 17.- Dado que el accionante se negó a devolver los bienes de Indurrajes S.A., el liquidador presentó una denuncia penal para que los bienes fueran restituidos a la masa de liquidación y se garantizara el pago de las acreencias con fundamento en el numeral 14 del artículo 166 de la Ley 222 de 1995 según el cual el liquidador estaba facultado para “promover acciones de responsabilidad civil o penal, contra los asociados, administradores, revisores fiscales y funcionarios de la entidad en liquidación obligatoria, y en general, contra cualquier persona a la cual pueda deducirse responsabilidad”. 18.- El 29 de mayo de 2003 el liquidador de la sociedad Indurrajes S.A. denunció al demandante Adolfo Svartznaider Blank por haber incurrido en los delitos de (i) abuso de confianza y (ii) usurpación de marcas y patentes.

Lo anterior, debido a que el liquidador consideró que el demandante se apropió abusivamente de bienes que formaban parte de la masa de la liquidación de la sociedad Indurrajes S.A. que debían ser usados para el pago de acreencias y con esos bienes explotaba económicamente, sin autorización, la marca de la empresa Indurrajes S.A.[7] 19.- Con ocasión de la denuncia, el 30 de mayo de 2003 la Fiscalía realizó un allanamiento en dos empresas representadas legalmente por el accionante e incautó los bienes encontrados en éstas relacionados con la actividad de la empresa en liquidación[8]. 20.- Mediante providencia del 11 de diciembre de 2003 la Fiscalía determinó que algunos de los bienes allanados eran de la empresa en liquidación. Por lo tanto, ordenó que éstos fueran entregados al liquidador de Indurrajes S.A. La Fiscalía indicó en esta providencia: “ha quedado acreditado en el averiguario que aquellos son sus legítimos propietarios como bien lo aceptó el propio imputado Adolfo Svartznaider en su versión libre”[9]. 21.- La Fiscalía, en providencia del 6 de febrero de 2004, declaró la prescripción de la acción respecto del delito de abuso de confianza y absolvió al demandante en relación con el delito de usurpación de marcas y patentes por atipicidad de la conducta.

En consecuencia, ordenó devolver al demandante los demás bienes que fueron incautados en el trámite del proceso penal con fundamento en el artículo 64 de la Ley 600 de 2000, que contenía la obligación de devolver los bienes a quien le hubieran sido incautados. 22.- De otra parte, está acreditado que, en el desarrollo del proceso concursal, el liquidador de la empresa Indurrajes S.A. y el demandante intentaron celebrar un contrato de comodato sobre los bienes de propiedad de Indurrajes S.A. que el accionante tenía en su poder, pero no lo suscribieron porque el accionante no presentó un inventario detallado de tales bienes.

Así lo señaló la Fiscalía en la providencia de 6 de febrero de 2004, mediante la cual precluyó la investigación: <<Posteriormente, [el señor Svartznaider] le informó al liquidador sobre esos bienes, buscando con aquel llegar a acuerdos previos para garantizar el pago de sus prestaciones sociales (…) buscó fórmulas como el contrato de comodato, a lo cual el liquidador accedió pero al enviar el proyecto para su firma, le indicaron la falta de inventarios o listado de bienes>>[10].

Ello es coincidente con lo afirmado por el demandante en una reclamación dirigida al liquidador en abril de 2004, en la cual dijo: <<(…) había sugerido que era mejor negociar un contrato de comodato y que redactáramos uno para proceder en consecuencia, lo cual cumplimos y entregamos el 10 de diciembre de 2002 (…) en una nueva comunicación con la abogada me manifestó que el liquidador no había firmado el contrato porque hacía falta el anexo donde se detallara la maquinaria y el equipo que iban a ser negociados(…)>>[11]. 23.- La culpa de la víctima se materializó por la conducta del demandante antes y durante el trámite del proceso liquidatorio.

En efecto, el demandante tomó bienes de la sociedad que estaba por entrar en liquidación aunque tenía conocimiento de que no tenía derecho a ello, afirmó en diversas oportunidades que no los devolvería al liquidador y no entregó información precisa y detallada de los bienes que tenía en su poder. Esta circunstancia dio lugar a que el liquidador, dentro de sus facultades legales, presentara una denuncia contra el accionante y con ocasión de ésta se decomisaran los bienes que se encontraron en la diligencia de allanamiento y que tenían relación con la actividad de la empresa en liquidación. c.- Conclusión de lo probado en el expediente 24.- Los medios probatorios referidos evidencian que fue la apropiación de los bienes de la sociedad en liquidación y la renuencia del accionante a restituirlos o entregar un inventario detallado de los bienes para realizar un acuerdo con el liquidador, lo que generó la denuncia y provocó que la Fiscalía realizara la diligencia de incautación y sólo restituyera los que no eran de propiedad de la empresa en liquidación cuando ordenó la preclusión de la investigación. 25.- La sociedad que el demandante representaba legalmente entró en liquidación y ese proceso suponía la venta de los bienes de propiedad de la misma para pagarle a los acreedores.

Si el demandante se apropió de ellos, no quiso restituirlos y ni siquiera aportó el inventario de bienes para firmar el contrato de comodato para seguir explotándolos, no puede ahora pretender que el Estado le repare daños porque el liquidador lo denunció y la Fiscalía incautó los bienes. 26.- La Sala destaca que si el accionante pretendía obtener el pago de acreencias laborales que le adeudaba la sociedad en liquidación, debió entregar los bienes que le pertenecían a ésta y acudir al proceso concursal en su calidad de acreedor.

En todo caso, no debió intentar pagarse la deuda por sus propios medios, porque ello implicaba omitir la prelación de créditos y violar el derecho de igualdad que tenían el resto de acreedores. La incautación total de los bienes destinados a la producción de los elementos era una medida que la Fiscalía debía adoptar; si dentro de ellos había bienes que no eran de propiedad de la sociedad en liquidación, al demandante le correspondía pedir su restitución y la Fiscalía así lo dispuso cuando determinó que no había lugar a continuar con el proceso penal.

G. Costas 27.- El demandante será condenado al pago de las costas del proceso porque la Sala advierte una manifiesta carencia de fundamento legal de la demanda de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 74 del C.P.C. El demandante tomó bienes de la sociedad que estaba por entrar en liquidación aunque tenía conocimiento de que no tenía derecho a ello.

En diversas ocasiones afirmó que no devolvería los bienes que tenía en su poder y no entregó información precisa y detallada sobre estos. Esta circunstancia dio lugar a la presentación de la denuncia y al decomiso de los bienes encontrados en la diligencia de allanamiento relacionados con la actividad de la empresa en liquidación. Dado que la conducta del demandante fue la que dio lugar a la denuncia y el decomiso de los bienes y éste tenía conocimiento de ello, su pretensión se estima temeraria.

Las costas se tasarán únicamente en el valor que corresponde a las agencias en derecho, ya que no se acreditaron otros pagos procesales en que los demandados hubiesen tenido que incurrir. De conformidad con el artículo 393 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 366 numeral 4 del Código General del Proceso << (…) Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Si aquéllas establecen solamente un mínimo, o éste y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas>>. En los términos del Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura[12], las costas se tasarán en el 2.5% del valor de las pretensiones actualizadas a valor presente, en atención a la naturaleza y a la cuantía de este proceso, a la calidad, duración y utilidad de la gestión ejecutada por el apoderado.

El demandante solicitó como perjuicios materiales la suma de quinientos tres millones trescientos mil pesos ($503.300.000) y como perjuicios morales el equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Los perjuicios morales reclamados ascienden a cuatrocientos cincuenta y cuatro millones doscientos sesenta y tres mil pesos ($ 454.263.000) conforme al salario mínimo establecido para el año 2021 y los perjuicios materiales reclamados indexados ascienden a novecientos cincuenta y dos millones cincuenta y siete mil setecientos treinta y nueve pesos ($ 952.057.739) conforme a la siguiente formula: Vp = Vh x índice final Índice inicial Donde: Vp: Valor presente de la renta: Vh: capital histórico, o suma que se actualiza: $503.300.000 Índice final certificado por el DANE para agosto de 2021: 109,62[13] Índice inicial certificado por el DANE para mayo de 2005 (fecha de la presentación de la demanda): 57,95 Vp = $503.300.000 109,62 57,95 Vp. = $ 952.057.739 Los perjuicios materiales y morales sumados arrojan la suma de mil cuatrocientos seis millones trescientos veinte mil setecientos treinta y nueve pesos ($ 1.406.320.739).

Por lo tanto, el demandante deberá pagar TREINTA Y CINCO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL DIECIOCHO PESOS ($ 35.158.018) como costas procesales. Las costas serán reconocidas así: a la Superintendencia de Sociedades el 1.5% del valor de las pretensiones y a la Fiscalía General de la Nación un 1% del valor de las pretensiones en atención a la actividad procesal en esta instancia de cada una de las demandadas[14].

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFÍCASE el numeral primero de la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia del 31 de mayo de 2011 para en su lugar declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Superintendencia de Sociedades.

SEGUNDO: CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDÉNASE en costas al demandante. Por Secretaría de la Sección, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho el equivalente al 2.5% de lo pedido en la presente acción de reparación directa, es decir, la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL DIECIOCHO PESOS ($ 35.158.018). Las costas serán reconocidas así: a la Superintendencia de Sociedades el 1.5% del valor de las pretensiones y a la Fiscalía General de la Nación un 1% del valor de las pretensiones en atención a la actividad procesal en esta instancia de cada una de las demandadas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | |Con firma electrónica | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Presidente | | | | | | | |Con firma electrónica |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |FREDY IBARRA MARTÍNEZ | |Magistrado |Magistrado | | |Con aclaración de voto | ----------------------- [1] Folios 169 y 170 del Cuaderno 4. [2] Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 8 de noviembre de 1991. Exp. 6380. [3] Folio 59 del cuaderno 4. [4] Folio 32 del cuaderno 4. [5] Folio 59 del cuaderno 4. [6] Folio 33 del cuaderno 4. [7] Folios 166 a 173 del cuaderno 4. [8] Folios 160 a 162 del cuaderno 4. [9] Folio 94 del cuaderno 4. [10] Folio 84 del cuaderno 4. [11] Folios 30 y 31 del cuaderno 4. [12] “3.1.3.

Segunda instancia. (..) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. [13] Actualizado con último índice disponible al momento de la expedición de esta sentencia. [14] La Superintendencia de Sociedades presentó alegatos de conclusión el 13 de febrero de 2012 (folios 554 a 560 del cuaderno principal).

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación guardó silencio.