13001-23-31-000-2020-00043-01 — Consejo de Estado

13001-23-31-000-2020-00043-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-09-23

Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio

Actor: Carlos Manuel Jiménez Fernández·Demandado: Luis Javier Cassiani Valiente Y Otros - Concejales De Cartagena, Período 2020-2023

De qué trata

Síntesis: [L]a jurisprudencia de esta corporación tiene reconocido que la violencia y el sabotaje corresponden a categorías distintas. (…). Desde la perspectiva del ámbito propio de dichos fenómenos, la Sala considera, como lo señaló la procuradora séptima delegada, que la circunstancia expuesta por el actor, a partir del hurto del computador, debe encuadrarse en el fenómeno del sabotaje contra los sistemas de información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones. Siguiendo la línea trazada en la (…) sentencia de febrero 8 de 2018, está corporación mantiene la postura según la cual la configuración de la causal de anulación fijada en el numeral 2 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 exige la acreditación de un elemento físico y de un elemento consecuencial. Esos dos presupuestos corresponden al aspecto objetivo representado en la ocurrencia del hecho y al componente subjetivo, cuya materialización estaría dada por la afectación de la situación concreta, como sería el resultado de la elección. Estima la Sala que el hecho fundamental expuesto por el actor como soporte de la demanda, como es el hurto del computador asignado a la Comisión Escrutadora Auxiliar 27 de Cartagena, ya no es objeto de discusión entre las partes. (…). Es claro, como lo concluyó el fallo de primera instancia, que está acreditado el aspecto objetivo de la causal, como es la sustracción del equipo portátil usado por la comisión auxiliar para el manejo de la información del escrutinio zonal. No obstante, la Sala comparte la conclusión a la cual llegó el Tribunal Administrativo de Bolívar según la cual el actor no demostró el elemento consecuencial, pues no explicó ni concretó la incidencia que ese hecho tuvo sobre el resultado de la elección. Al margen de los elementos de juicio relacionados con la pérdida del computador, la demanda no acompañó una prueba que lleve a establecer que dicha circunstancia pudo alterar la votación obtenida por los concejales de Cartagena. Si bien el demandante refirió algunos sucesos que calificó de irregulares por la falta de cadena de custodia, ligados a ese hecho, no detalló la posible manipulación de la información sobre los escrutinios que reposaba en el equipo sustraído de la sede de la Comisión Auxiliar. No describió la manera cómo podría haber afectado a los concejales de Cartagena, ni en qué proporción respecto de los votos obtenidos en las respectivas zonas, especialmente cuando, según la demanda, los testigos electorales estuvieron presentes en la reconstrucción de la información. Tanto el libelo introductorio como el recurso de apelación centraron su atención en el hurto del computador, sin que hayan señalado la forma en que el hecho pudo haberle restado irregularmente votos a unos candidatos, sumarlos a otros o incluso afectar la situación del actor como aspirante al Concejo. No señaló concretamente la posible presencia de errores en los formularios E-14 correspondientes al escrutinio zonal con base en la información que reposaba en el equipo que fue objeto de sustracción de la sede de la Comisión Auxiliar. Tampoco detalló el eventual surgimiento de diferencias entre los formatos E-14 y E-24 utilizados en el escrutinio, que permitan determinar la modificación de los votos asignados a los diferentes candidatos que posteriormente fueron declarados elegidos. (…). La Sala precisa que no era necesario hacer la valoración particular sobre dicho elemento, ya que además del discutible valor probatorio que tienen las publicaciones periodísticas, como representaciones del registro mediático de un suceso, el hurto del equipo ya estaba demostrado en el proceso con base en la denuncia hecha por la registradora de Cartagena. (…). Observa la Sala que en el informe rendido con motivo de la prueba decretada por el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Bolívar en el curso de la primera instancia, el gerente de informática de la Registraduría manifestó que dentro del kit correspondiente al escrutinio se hace entrega de una memoria USB. Es claro que la comisión escrutadora contaba con un dispositivo de dicha naturaleza como parte de la dotación que recibió, para las labores de escrutinio, en ejecución del contrato 042 de 2019 celebrado por la Registraduría con la Unión Temporal Soluciones Temporales Informáticas 2019 (UT SIE 2019). Sin embargo, subraya la Sala que la demanda no contiene una prueba que permita tener plena certeza sobre la pérdida de la memoria USB, como parte del sabotaje a que hace referencia el actor contra los sistemas de información. El supuesto extravío de este elemento aparece consignado en algunas denuncias hechas por las testigos electorales, reiteradas en sus declaraciones en este proceso, pero sin que obre elemento de juicio que demuestre que el hecho efectivamente ocurrió. (…). Incluso, en el evento en que el actor hubiera cumplido la carga de la prueba frente a este hecho, su demostración por sí sola no cambiaría la perspectiva del cargo por cuanto, reitera la Sala, tampoco fue explicada la incidencia que pudo tener en el resultado de la elección. (…). La Sala destaca que dicha circunstancia tampoco tiene la virtud de afectar la validez del acto acusado, ya que independientemente de la simple captación gráfica de esos elementos, no fue explicado por el demandante a cuántos votos correspondían, en qué mesas y puestos de las seis zonas fueron recaudados durante la jornada, ni la incidencia que podrían tener en la elección. (…). Concluye la Sala que no resultaba suficiente la demostración del hurto del computador asignado al organismo, ni la falta de custodia de las bolsas, por cuanto era necesaria la acreditación del aspecto consecuencial sobre el resultado, cuya carga no fue cumplida por el demandante.NOTA DE RELATORÍA: De las causales de nulidad del acto electoral de violencia y sabotaje, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de febrero 8 de 2018, M - P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2014-00177-00.RECUPERACIÓN DE INFORMACIÓN - No se allegaron elementos de juicio que desvirtuaran el informe presentado / SABOTAJE - No se demostró el elemento subjetivo de la causal de anulaciónEn la sentencia apelada, el Tribunal Administrativo de Bolívar señaló que a pesar de hurto del computador asignado a la Comisión Auxiliar 27, la información sobre el escrutinio fue recuperada y por esta razón no hubo alteración de los resultados. (…). Observa la Sala que en la audiencia inicial, el magistrado conductor del proceso en la primera instancia decretó oficiosamente como prueba un informe de la Registraduría sobre el procedimiento de recuperación de la información del escrutinio, después del hurto del equipo asignado a la Comisión Auxiliar. (…). Advierte la Sala que las explicaciones rendidas por el funcionario [gerente de informática de la Registraduría] sobre el trámite adelantado para la recuperación de la información, a partir de la copia de seguridad que obraba en el software de escrutinio Kronos Voting 2.0.4.0.1.3., no fueron desvirtuadas por el demandante en el curso del proceso. (…). Sobre el particular, la Sala considera que no es procedente acoger la solicitud formulada por la señora agente del Ministerio Público en el sentido de decretar pruebas adicionales en aplicación del artículo 213 de la Ley 1437 de 2011. Aunque es evidente la disparidad de criterios de las testigos sobre la actuación seguida por la comisión, sus dichos tampoco desvirtúan las explicaciones técnicas del funcionario sobre el proceso seguido para la recuperación de la información del primer equipo asignado a la comisión y que fue objeto de hurto. (…). Resalta la Sala que el reporte hecho por el gerente de informática de la Registraduría solo podría ser desvirtuado por el dictamen de otro experto en la materia, que desde el punto de vista técnico ofreciera una conclusión diferente sobre esos procedimientos. (…). La carga de la prueba sobre las posibles inconsistencias en la restauración de la información correspondía al actor, quien más allá de calificar los datos como espurios e ilegítimos, no acompañó un elemento de juicio que demuestre que la información desapareció del sistema informático y del software especializado con la pérdida del computador inicialmente usado por el organismo escrutador. Estima la Sala que incluso en caso de aceptar en gracia de discusión que este fuera un punto oscuro, como lo calificó la procuradora séptima delegada, la prueba que pudiera recaudarse no cambiaría la óptica de la controversia, pues reitera la Sala que el actor no explicó ni concretó la incidencia que este factor pudo tener sobre el resultado de la elección. Es preciso reiterar que la demanda y la apelación centraron sus argumentos en el hurto del equipo y la falta de custodia de las dos bolsas, sin señalar en qué medida estos hechos, como parte del sabotaje, alteró el resultado de la elección de los concejales como aspecto subjetivo de la causal prevista en el numeral 2 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. (…). En la medida en que el actor no acompañó pruebas que demuestren el aspecto subjetivo de la causal de anulación por sabotaje de los sistemas de información, como es la alteración de los resultados, la Sala resalta que este informe de los dos funcionarios tampoco fue desvirtuado, pues desde el punto de vista técnico no fueron aportadas pruebas que resten credibilidad a los informes sobre la recuperación de la información y la terminación del escrutinio por parte de la comisión.COMISIÓN ESCRUTADORA AUXILIAR - De la posible inobservancia de la Resolución 1706 de 2019 / SABOTAJE - La demanda no señaló la incidencia que los hechos pudieron tener sobre el resultado de la elección de los concejales[E]l demandante estimó que la actuación adelantada por la Comisión Escrutadora Auxiliar 27 de Cartagena desconoció los artículos 3º y 4º de la Resolución 1706 de 2019, expedida por el Consejo Nacional Electoral. Sostuvo básicamente que esto obedeció a que el archivo digital entregado no contiene información sobre el escrutinio, no hizo el back-up, acudió a la información que estaba en poder de terceros y no dejó constancia sobre el método empleado para recuperar los datos y las distintas irregularidades, lo que pone en tela de juicio la labor del organismo y la verdad de los resultados. (…). La Sala considera que dicha alegada irregularidad está directamente ligada al argumento central consistente en el hurto del computador asignado a la Comisión Auxiliar, pues está referida a algunas actuaciones que siguieron a este hecho. (…). Al estar claro que la demostración del aspecto objetivo no es suficiente para la anulación del acto acusado, por cuanto el demandante no explicó ni acreditó el elemento consecuencial, es decir la afectación del resultado, la posible inobservancia de la Resolución 1706 de 2019 queda cobijada por la conclusión ya expuesta. A pesar de lo anterior y dado que el actor insistió en este argumento, la Sala observa que mediante dicho acto administrativo, el Consejo Nacional Electoral dictó medidas para garantizar la transparencia de los escrutinios y el uso eficiente de los recursos públicos destinados al proceso electoral. (…). Aunque el demandante advirtió que parte de la información del escrutinio no le fue entregada a sus testigos electorales en los CD y que el archivo digital no contenía datos, reitera la Sala que en la demanda no señaló la incidencia que estos hechos pudieron tener sobre el resultado de la elección de los concejales. Tampoco explicó la forma como la alegada falta de publicación de los E-14 en las pantallas fijadas para tales efectos, (…), pudo eventualmente afectar el escrutinio zonal a cargo de la Comisión Auxiliar y el proceso que posteriormente siguió hasta la consolidación de la información. El hecho de que supuestamente no haya sido llevado a cabo un back up no permite concluir que el organismo haya desatendido la obligación de utilizar las herramientas tecnológicas asignadas para el escrutinio, dado que con base en el informe técnico rendido por el gerente de informática de la Registraduría es evidente que acudió a otros procedimientos de esta naturaleza para rescatar los datos del escrutinio. En cuanto al debido proceso, en el expediente no obran elementos de juicio que permitan establecer que la Comisión Escrutadora Auxiliar haya adelantado actuaciones por fuera de su ámbito de labores, por lo cual no puede tenerse como desconocida dicha garantía en el proceso que culminó con la elección.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que esta corporación declaró la nulidad del inciso segundo y del parágrafo del artículo 4 de la Resolución 1706 de 2020, que estableció la garantía del debido proceso administrativo electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de febrero de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001 - 03-28-000-2019-00032-00.COMISIÓN ESCRUTADORA AUXILIAR - Presunta violación del secreto del voto / SABOTAJE - La demanda no señaló la incidencia que los hechos pudieron tener sobre el resultado de la elección de los concejalesObserva la Sala que este argumento [de violación del principio del secreto del voto y de la publicidad del escrutinio] expuesto por el actor está referido a las dos bolsas con material electoral que fueron vistas por los testigos electorales en el local asignado a la Comisión Escrutadora Auxiliar para adelantar el escrutinio. Es preciso advertir que la demanda no allegó pruebas que demuestren que los documentos contenidos en dichos elementos hayan sido expuestos al público, ni que el hecho de estar fuera del arca lleve a determinar qué ciudadano optó por determinado candidato. En este sentido, insiste la Sala, como ya quedó señalado, en que el demandante no expuso la incidencia que este hecho pudo tener en la consolidación del escrutinio zonal y en los resultados de la elección de los concejales de Cartagena. (…). Además, la alegada falta de cadena de custodia sobre el material electoral podría generar consecuencias de otro carácter para quien estaba a su cargo, sin que este hecho, por sí mismo, pueda conducir a la afectación del acto de elección. (…). Concluye la Sala que no quedó desvirtuada la validez legal del acto que declaró la elección de los concejales de Cartagena para el periodo 2020-2023, por lo cual la decisión del a quo será confirmada.

NULIDAD ELECTORAL - Del acto de elección de concejales municipales / CAUSALES DE LA NULIDAD ELECTORAL – Violencia y sabotaje. Categorías diferentes / SABOTAJE – Elementos físico y consecuencial / SABOTAJE – No se acreditó el elemento consecuencial [L]a jurisprudencia de esta corporación tiene reconocido que la violencia y el sabotaje corresponden a categorías distintas.

(…). Desde la perspectiva del ámbito propio de dichos fenómenos, la Sala considera, como lo señaló la procuradora séptima delegada, que la circunstancia expuesta por el actor, a partir del hurto del computador, debe encuadrarse en el fenómeno del sabotaje contra los sistemas de información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones.

Siguiendo la línea trazada en la (…) sentencia de febrero 8 de 2018, está corporación mantiene la postura según la cual la configuración de la causal de anulación fijada en el numeral 2 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 exige la acreditación de un elemento físico y de un elemento consecuencial. Esos dos presupuestos corresponden al aspecto objetivo representado en la ocurrencia del hecho y al componente subjetivo, cuya materialización estaría dada por la afectación de la situación concreta, como sería el resultado de la elección. Estima la Sala que el hecho fundamental expuesto por el actor como soporte de la demanda, como es el hurto del computador asignado a la Comisión Escrutadora Auxiliar 27 de Cartagena, ya no es objeto de discusión entre las partes.

(…). Es claro, como lo concluyó el fallo de primera instancia, que está acreditado el aspecto objetivo de la causal, como es la sustracción del equipo portátil usado por la comisión auxiliar para el manejo de la información del escrutinio zonal. No obstante, la Sala comparte la conclusión a la cual llegó el Tribunal Administrativo de Bolívar según la cual el actor no demostró el elemento consecuencial, pues no explicó ni concretó la incidencia que ese hecho tuvo sobre el resultado de la elección. Al margen de los elementos de juicio relacionados con la pérdida del computador, la demanda no acompañó una prueba que lleve a establecer que dicha circunstancia pudo alterar la votación obtenida por los concejales de Cartagena.

Si bien el demandante refirió algunos sucesos que calificó de irregulares por la falta de cadena de custodia, ligados a ese hecho, no detalló la posible manipulación de la información sobre los escrutinios que reposaba en el equipo sustraído de la sede de la Comisión Auxiliar. No describió la manera cómo podría haber afectado a los concejales de Cartagena, ni en qué proporción respecto de los votos obtenidos en las respectivas zonas, especialmente cuando, según la demanda, los testigos electorales estuvieron presentes en la reconstrucción de la información. Tanto el libelo introductorio como el recurso de apelación centraron su atención en el hurto del computador, sin que hayan señalado la forma en que el hecho pudo haberle restado irregularmente votos a unos candidatos, sumarlos a otros o incluso afectar la situación del actor como aspirante al Concejo.

No señaló concretamente la posible presencia de errores en los formularios E-14 correspondientes al escrutinio zonal con base en la información que reposaba en el equipo que fue objeto de sustracción de la sede de la Comisión Auxiliar. Tampoco detalló el eventual surgimiento de diferencias entre los formatos E-14 y E-24 utilizados en el escrutinio, que permitan determinar la modificación de los votos asignados a los diferentes candidatos que posteriormente fueron declarados elegidos.

(…). La Sala precisa que no era necesario hacer la valoración particular sobre dicho elemento, ya que además del discutible valor probatorio que tienen las publicaciones periodísticas, como representaciones del registro mediático de un suceso, el hurto del equipo ya estaba demostrado en el proceso con base en la denuncia hecha por la registradora de Cartagena.

(…). Observa la Sala que en el informe rendido con motivo de la prueba decretada por el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Bolívar en el curso de la primera instancia, el gerente de informática de la Registraduría manifestó que dentro del kit correspondiente al escrutinio se hace entrega de una memoria USB. Es claro que la comisión escrutadora contaba con un dispositivo de dicha naturaleza como parte de la dotación que recibió, para las labores de escrutinio, en ejecución del contrato 042 de 2019 celebrado por la Registraduría con la Unión Temporal Soluciones Temporales Informáticas 2019 (UT SIE 2019).

Sin embargo, subraya la Sala que la demanda no contiene una prueba que permita tener plena certeza sobre la pérdida de la memoria USB, como parte del sabotaje a que hace referencia el actor contra los sistemas de información. El supuesto extravío de este elemento aparece consignado en algunas denuncias hechas por las testigos electorales, reiteradas en sus declaraciones en este proceso, pero sin que obre elemento de juicio que demuestre que el hecho efectivamente ocurrió. (…).

Incluso, en el evento en que el actor hubiera cumplido la carga de la prueba frente a este hecho, su demostración por sí sola no cambiaría la perspectiva del cargo por cuanto, reitera la Sala, tampoco fue explicada la incidencia que pudo tener en el resultado de la elección. (…). La Sala destaca que dicha circunstancia tampoco tiene la virtud de afectar la validez del acto acusado, ya que independientemente de la simple captación gráfica de esos elementos, no fue explicado por el demandante a cuántos votos correspondían, en qué mesas y puestos de las seis zonas fueron recaudados durante la jornada, ni la incidencia que podrían tener en la elección. (…).

Concluye la Sala que no resultaba suficiente la demostración del hurto del computador asignado al organismo, ni la falta de custodia de las bolsas, por cuanto era necesaria la acreditación del aspecto consecuencial sobre el resultado, cuya carga no fue cumplida por el demandante. NOTA DE RELATORÍA: De las causales de nulidad del acto electoral de violencia y sabotaje, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de febrero 8 de 2018, M-P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2014-00177-00.

RECUPERACIÓN DE INFORMACIÓN – No se allegaron elementos de juicio que desvirtuaran el informe presentado / SABOTAJE – No se demostró el elemento subjetivo de la causal de anulación En la sentencia apelada, el Tribunal Administrativo de Bolívar señaló que a pesar de hurto del computador asignado a la Comisión Auxiliar 27, la información sobre el escrutinio fue recuperada y por esta razón no hubo alteración de los resultados.

(…). Observa la Sala que en la audiencia inicial, el magistrado conductor del proceso en la primera instancia decretó oficiosamente como prueba un informe de la Registraduría sobre el procedimiento de recuperación de la información del escrutinio, después del hurto del equipo asignado a la Comisión Auxiliar. (…). Advierte la Sala que las explicaciones rendidas por el funcionario [gerente de informática de la Registraduría] sobre el trámite adelantado para la recuperación de la información, a partir de la copia de seguridad que obraba en el software de escrutinio Kronos Voting 2.0.4.0.1.3., no fueron desvirtuadas por el demandante en el curso del proceso.

(…). Sobre el particular, la Sala considera que no es procedente acoger la solicitud formulada por la señora agente del Ministerio Público en el sentido de decretar pruebas adicionales en aplicación del artículo 213 de la Ley 1437 de 2011. Aunque es evidente la disparidad de criterios de las testigos sobre la actuación seguida por la comisión, sus dichos tampoco desvirtúan las explicaciones técnicas del funcionario sobre el proceso seguido para la recuperación de la información del primer equipo asignado a la comisión y que fue objeto de hurto.

(…). Resalta la Sala que el reporte hecho por el gerente de informática de la Registraduría solo podría ser desvirtuado por el dictamen de otro experto en la materia, que desde el punto de vista técnico ofreciera una conclusión diferente sobre esos procedimientos. (…). La carga de la prueba sobre las posibles inconsistencias en la restauración de la información correspondía al actor, quien más allá de calificar los datos como espurios e ilegítimos, no acompañó un elemento de juicio que demuestre que la información desapareció del sistema informático y del software especializado con la pérdida del computador inicialmente usado por el organismo escrutador.

Estima la Sala que incluso en caso de aceptar en gracia de discusión que este fuera un punto oscuro, como lo calificó la procuradora séptima delegada, la prueba que pudiera recaudarse no cambiaría la óptica de la controversia, pues reitera la Sala que el actor no explicó ni concretó la incidencia que este factor pudo tener sobre el resultado de la elección. Es preciso reiterar que la demanda y la apelación centraron sus argumentos en el hurto del equipo y la falta de custodia de las dos bolsas, sin señalar en qué medida estos hechos, como parte del sabotaje, alteró el resultado de la elección de los concejales como aspecto subjetivo de la causal prevista en el numeral 2 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

(…). En la medida en que el actor no acompañó pruebas que demuestren el aspecto subjetivo de la causal de anulación por sabotaje de los sistemas de información, como es la alteración de los resultados, la Sala resalta que este informe de los dos funcionarios tampoco fue desvirtuado, pues desde el punto de vista técnico no fueron aportadas pruebas que resten credibilidad a los informes sobre la recuperación de la información y la terminación del escrutinio por parte de la comisión. COMISIÓN ESCRUTADORA AUXILIAR – De la posible inobservancia de la Resolución 1706 de 2019 / SABOTAJE – La demanda no señaló la incidencia que los hechos pudieron tener sobre el resultado de la elección de los concejales [E]l demandante estimó que la actuación adelantada por la Comisión Escrutadora Auxiliar 27 de Cartagena desconoció los artículos 3º y 4º de la Resolución 1706 de 2019, expedida por el Consejo Nacional Electoral.

Sostuvo básicamente que esto obedeció a que el archivo digital entregado no contiene información sobre el escrutinio, no hizo el back-up, acudió a la información que estaba en poder de terceros y no dejó constancia sobre el método empleado para recuperar los datos y las distintas irregularidades, lo que pone en tela de juicio la labor del organismo y la verdad de los resultados.

(…). La Sala considera que dicha alegada irregularidad está directamente ligada al argumento central consistente en el hurto del computador asignado a la Comisión Auxiliar, pues está referida a algunas actuaciones que siguieron a este hecho. (…). Al estar claro que la demostración del aspecto objetivo no es suficiente para la anulación del acto acusado, por cuanto el demandante no explicó ni acreditó el elemento consecuencial, es decir la afectación del resultado, la posible inobservancia de la Resolución 1706 de 2019 queda cobijada por la conclusión ya expuesta.

A pesar de lo anterior y dado que el actor insistió en este argumento, la Sala observa que mediante dicho acto administrativo, el Consejo Nacional Electoral dictó medidas para garantizar la transparencia de los escrutinios y el uso eficiente de los recursos públicos destinados al proceso electoral. (…). Aunque el demandante advirtió que parte de la información del escrutinio no le fue entregada a sus testigos electorales en los CD y que el archivo digital no contenía datos, reitera la Sala que en la demanda no señaló la incidencia que estos hechos pudieron tener sobre el resultado de la elección de los concejales.

Tampoco explicó la forma como la alegada falta de publicación de los E-14 en las pantallas fijadas para tales efectos, (…), pudo eventualmente afectar el escrutinio zonal a cargo de la Comisión Auxiliar y el proceso que posteriormente siguió hasta la consolidación de la información. El hecho de que supuestamente no haya sido llevado a cabo un back up no permite concluir que el organismo haya desatendido la obligación de utilizar las herramientas tecnológicas asignadas para el escrutinio, dado que con base en el informe técnico rendido por el gerente de informática de la Registraduría es evidente que acudió a otros procedimientos de esta naturaleza para rescatar los datos del escrutinio.

En cuanto al debido proceso, en el expediente no obran elementos de juicio que permitan establecer que la Comisión Escrutadora Auxiliar haya adelantado actuaciones por fuera de su ámbito de labores, por lo cual no puede tenerse como desconocida dicha garantía en el proceso que culminó con la elección. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que esta corporación declaró la nulidad del inciso segundo y del parágrafo del artículo 4 de la Resolución 1706 de 2020, que estableció la garantía del debido proceso administrativo electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de febrero de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28- 000-2019-00032-00.

COMISIÓN ESCRUTADORA AUXILIAR – Presunta violación del secreto del voto / SABOTAJE – La demanda no señaló la incidencia que los hechos pudieron tener sobre el resultado de la elección de los concejales Observa la Sala que este argumento [de violación del principio del secreto del voto y de la publicidad del escrutinio] expuesto por el actor está referido a las dos bolsas con material electoral que fueron vistas por los testigos electorales en el local asignado a la Comisión Escrutadora Auxiliar para adelantar el escrutinio.

Es preciso advertir que la demanda no allegó pruebas que demuestren que los documentos contenidos en dichos elementos hayan sido expuestos al público, ni que el hecho de estar fuera del arca lleve a determinar qué ciudadano optó por determinado candidato. En este sentido, insiste la Sala, como ya quedó señalado, en que el demandante no expuso la incidencia que este hecho pudo tener en la consolidación del escrutinio zonal y en los resultados de la elección de los concejales de Cartagena.

(…). Además, la alegada falta de cadena de custodia sobre el material electoral podría generar consecuencias de otro carácter para quien estaba a su cargo, sin que este hecho, por sí mismo, pueda conducir a la afectación del acto de elección. (…). Concluye la Sala que no quedó desvirtuada la validez legal del acto que declaró la elección de los concejales de Cartagena para el periodo 2020-2023, por lo cual la decisión del a quo será confirmada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 213 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 275 NUMERAL 2 / CÓDIGO ELECTORAL - ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2020-00043-01 Actor: CARLOS MANUEL JIMÉNEZ FERNÁNDEZ Demandado: LUIS JAVIER CASSIANI VALIENTE Y OTROS - CONCEJALES DE CARTAGENA, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Sabotaje sobre los sistemas de información electoral.

Falta de explicación y prueba sobre el elemento subjetivo de la causal de anulación invocada SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de abril 30 del presente año, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, en primera instancia, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Carlos Manuel Jiménez Fernández presentó demanda en la cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Por demostración de la configuración de la causal 2 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con el artículo 137 del mismo compendio normativo, y para garantizar el respeto de la voluntad legítima mayoritaria de los electores (art. 287 CPACA) se declare la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE CONTENIDO ELECTORAL visto en el ACTA DE ESCRUTINIO E-26 CONCEJO DE CARTAGENA, expedido por LA COMISIÓN ESCRUTADORA MUNICIPAL (DISTRITAL) DE CARTAGENA el día 23 de noviembre de 2019, a favor de: (partido conservador colombiano) David Bernardo de Jesús Caballero, Rodrigo Raúl Reyes Pereira, Fernando Niño Mendoza, Óscar Alfonso Marín Villalba – (partido cambio radical) Carlos Alberto Barrios Gómez, Wilson Ernesto Toncel Ochoa, Luis Javier Cassiani Valiente – (partido liberal colombiano) Gloria Isabel Estrada Benavides, Kattya María Mendoza Saleme, Hernando Piña Elles – (partido ASI) Laureano Miguel Curi Zapata, Carolina del Carmen Lozano, Liliana Margarita Suarez (sic) Betancourt – (partido de la U) César Augusto Pión González, Lewis Montero Polo – (Alianza Verde) Sergio Andrés Mendoza Castro (Nuevo) Luder Miguel Ariza San Martín – (Partido Centro democrático) Claudia Arboleda Torres – (Coalición Polo, MAIS, Colombia Humana, UP) Javier Julio Bejarano, elegidos para el periodo constitucional 2020-2023.

SEGUNDO: Como consecuencia […], que se ordene la exclusión del cómputo general de los votos, los contenidos en el Acta de Escrutinio expedida por la Comisión Escrutadora Especial 27 de Cartagena, a favor de la parte demandada por haber sido obtenidos en contravía de lo establecido en la Constitución y la ley, cuyas actas y mesas relaciono a continuación: |LUGAR |ZONA |PUESTO |MESAS | |CENTRO CULTURAL LAS |14 |03 |1 a la 15 | |PALMERAS | | | | |I.E NUESTRA SEÑORA |15 |03 |1 a la 33 | |DEL CARMEN | | | | |I.E FULGENCIO |15 |03 |1 a la 9 | |LEQUERICA SEDE | | | | |ECUADOR | | | | |FUN.

UNIVERSITARIA |15 |04 |1 a la 6 | |COLOMBO INTER | | | | |CORREGIMIENTO DE |99 |25 |1 a la 6 | |ARROYO DE PIEDRA | | | | |CORREGIMIENTO DE |99 |35 |1 a la 5 | |PONTEZUELA | | | | TERCERO: Que se ordene la cancelación de las credenciales correspondientes otorgadas a cada uno de los demandados.

CUARTO: Que se proceda a la recomposición de las curules del Concejo Distrital por partido, conforme a un nuevo cálculo de umbral electoral y cifra repartidora, según el procedimiento contemplado en la Constitución y la Ley, sin consideración o exclusión de los votos de las mesas asignadas a la Comisión Auxiliar 27 de Cartagena”. (Mayúsculas y negrillas del texto original). 2.

Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El apoderado del actor señaló que es un hecho notorio que el 27 de octubre de 2019 fueron llevadas a cabo las elecciones para elegir a los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales en el territorio nacional. Añadió que el señor Carlos Manuel Jiménez Fernández se inscribió como candidato al Concejo Distrital de Cartagena por el partido Cambio Radical, con el número 5 en el tarjetón (sic).

Reveló que durante el proceso de escrutinios se presentaron “fuertes y álgidos” momentos debido a las reclamaciones hechas ante las comisiones instaladas para el efecto, lo que generó la intervención de la Procuraduría General, la Vicepresidencia de la República y la Fiscalía General de la Nación. Aseguró que por información oficial emanada de la señora Claudia Patricia Montes Chica, quien fungía como registradora en la Comisión Escrutadora Auxiliar número 27, el 4 de noviembre de 2019, cuando no habían culminado los escrutinios, el computador utilizado para procesar la información fue hurtado.

Sostuvo que por lo anterior, la funcionaria presentó denuncia ante la Fiscalía General, en la misma fecha, la cual quedó identificada como Caso Noticia #130016001129201905148 en Cartagena. Agregó que el 8 de noviembre de 2019, el digitador y uno de los claveros de la comisión escrutadora 27 no se presentaron y además uno de los miembros renunció al citado organismo, que además dejó por fuera del arca triclave dos bolsas con pliegos electorales sin custodia y esto fue informado al Tribunal de Garantías y Vigilancia Electoral de Bolívar mediante correo electrónico.

Subrayó que al no haber hecho el back-up de la información escrutada y que se perdió junto con el computador que fue hurtado, las actuaciones de los integrantes de la Comisión Escrutadora no estuvieron ajustadas a lo preceptuado en el artículo 1º de la Resolución 1706 de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral. Señaló que en el archivo digital generado por la Comisión Auxiliar el 10 de noviembre de 2019, en la página 2, no existe información del escrutinio realizado los días 27 de octubre y 4 de noviembre de dicho año, lo que no da certeza de las labores de los funcionarios encargados para tales efectos y vicia el proceso electoral.

Aseguró que por reporte de los jurados de votación a los testigos asignados por el actor, fueron enterados de que la Comisión Escrutadora no hizo el back-up y, en cambio, solicitó información a terceros, como testigos y candidatos, para que brindaran datos para reconstruir lo escrutado hasta ese momento. Estimó que este hecho pone en tela de juicio la transparencia de los actos del organismo, pues debió ser adquirida por la persona encargada del soporte técnico, señor Carlos Larrota, quien tenía en custodia la memoria USB que contenía lo escrutado y también desapareció de la comisión. Afirmó que esto fue corroborado por el acta general de escrutinio de este organismo, cuya página 2 reza que el 4 de noviembre de 2019 generó back-up con 0 actas leídas de 370, un porcentaje de avance de 0,00 y 0 para la elección de gobernador, asamblea, concejo y las juntas administradoras locales.

Indicó que el 5 de noviembre, la firma contratista instaló otro computador para que pudiera realizarse un nuevo escrutinio, pero la comisión decidió pedir la información entregada a los testigos electorales el 3 del mismo mes y año para alimentar el sistema, sin constancia sobre el método empleado para recuperar la información ni relacionar en el acta los hechos irregulares descritos.

Adujo que el acta general de escrutinio 27 zonal de Cartagena, generada el 10 de noviembre de 2019, no contiene en sí ninguna decisión tomada por los miembros de la Comisión Escrutadora en audiencia pública, por lo cual se desconocen las actuaciones cumplidas entre el 27 de octubre y el 4 de noviembre. Destacó que mediante reclamación administrativa y en cumplimiento del requisito de procedibilidad, la apoderada del aquí demandante acudió tanto a las comisiones municipal y departamental a pedir que las actas y registros correspondientes a las mesas, puestos y zonas de votación asignados a la auxiliar 27 fueran excluidos del cómputo de votos y de los escrutinios generales del Distrito de Cartagena.

Explicó que a pesar del agotamiento de dicha actuación, las comisiones no accedieron a la solicitud por cuanto guardaron silencio e incluyeron los resultados de la zona 27 y mediante el formulario E-26 declararon la elección de los demandados. Hizo énfasis en la publicación de una noticia en el periódico local El Universal, el 4 de noviembre de 2019, sobre la investigación por la desaparición del computador de la Comisión Escrutadora, en la que el concejal electo por el Polo Democrático, Javier Julio Bejarano, reveló la irregularidad. 3.

Normas violadas y concepto de la violación El demandante sostuvo que el acto acusado desconoció los artículos 13, 29, 40, 258 y 265 de la Constitución, 41, 137 y 139 y 275 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 1º del Código Electoral, 42 de la Ley 1475 de 2011, 3º de la Ley 1712 de 2014 y 1º, 2º, 3º y 4º de la Resolución 1076 de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral.

El concepto de la violación fue explicado así: 1. Ilegalidad en cuanto al objeto del acto demandado Estimó que el acto que declaró la elección de los concejales de Cartagena es ilegal e inconstitucional debido a los vicios sustanciales en las actuaciones administrativas y hechos acaecidos, antes de su expedición, por parte de la Comisión Escrutadora Municipal.

Manifestó que el medio de control electoral incorporó nuevos aspectos y citó una sentencia dictada por el Consejo de Estado, según la cual los actos de elección también son nulos por las causales generales para todos los actos administrativos, incluyendo la violencia que por fuerza sea presentada sobre los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados y la destrucción del material electoral[1].

Afirmó que en este caso, la violencia está referida al hurto del computador que contenía un software, lo que vicia el acto acusado por la ocurrencia de la causal 2 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Explicó que la sustracción del equipo, la pérdida de la cadena de custodia de las bolsas dejadas por fuera del arca triclave y el extravío de la memoria que tenía la información de lo escrutado hasta el 2 de noviembre de 2019, ponen una mácula sobre el principio de transparencia que debe regir el proceso electoral y los escrutinios y contamina la voluntad popular.

Aseguró que se ejerció fuerza sobre la información tecnológica que contenía el resultado de la votación en la Comisión 27, lo que hace imposible que la autoridad electoral o judicial consideren válidos unos votos sobre los cuales se abrió una brecha infinita de impureza e incertidumbre, que desnaturaliza su integridad y deben ser excluidos en la decisión que ponga fin a este proceso.

Explicó que esos hechos y circunstancias también generan el vicio de nulidad general de los actos contenido en el artículo 137 del CPACA[2], que a su juicio “[…] se contrae a una causal de nulidad a la que se encuadran las demás (Art. 275-2 de la Ley 1437 de 2011)”, pues la violación del principio de legalidad supone la infracción de normas de superior jerarquía en que debe fundamentarse un acto.

Advirtió que la transgresión concreta puede encontrarse en la violación de la Resolución 1076 de 2019 del Consejo Nacional Electoral, por cuanto su confrontación con el E-26 contextualizado dentro de las actuaciones administrativas devela un fuerte contraste que desconoce el principio de legalidad. 2. Violación del Código Electoral y de la pureza del voto por la pérdida de la cadena de custodia Transcribió apartes de una sentencia dictada por la Sección Quinta el 8 de febrero de 2018 en el caso de los senadores de la República periodo 2014- 2018 y resaltó que por la pérdida de la cadena de custodia del material electoral, la voluntad popular está contaminada y no pueden computarse los votos de la Comisión Escrutadora 27.

Reiteró que en la noticia publicada por el diario El Universal sobre la investigación por la desaparición del computador, puede verse que el concejal Javier Julio Bejarano reveló la irregularidad, lo que llevó a la vulneración del artículo 1º del Código Electoral y específicamente del principio del secreto del voto y de la publicidad del escrutinio, que imponen que los registros sean guardados de manera inmediata en un arca provista de tres llaves o candados. 3.

Violación del debido proceso por expedición irregular y violación del derecho a la defensa y publicidad Invocó los artículos 3º y 4º de la Resolución 1706 de 2019 del Consejo Nacional Electoral e indicó que en el archivo digital entregado por la Comisión Escrutadora 27 no existe información del escrutinio realizado entre el 27 de octubre y el 4 de noviembre de 2019, lo cual hace que no ofrezca certeza sobre dicha labor.

Subrayó que no hicieron uso del back-up, como lo disponen las normas mencionadas, sino que solicitaron la información a los terceros que se encontraban en dicho organismo, como los testigos y candidatos, el 2 de noviembre, para reconstruir lo escrutado. Adujo que lo anterior pone en tela de juicio los actos llevados a cabo por la comisión porque debió ser adquirida por el encargado del soporte técnico, quien tenía en custodia la memoria USB y fue despedido el día anterior a la pérdida del computador.

Insistió en que el 5 de noviembre de 2019, la firma contratista instaló un nuevo computador para la realización de los escrutinios, sin embargo el organismo decidió pedir la información entregada a los testigos electorales, hasta el 3 del mismo mes, para alimentar el sistema y sin dejar constancia en el acta general sobre el método empleado para recuperar los datos, ni las irregularidades ya referidas.

Enfatizó que esos hechos fraudulentos “[…] afectaron la validez de la declaración de elección y/o la verdad de los resultados, debido a que, además, no se hizo back-up de la información, no se tiene la certeza de los procedimientos utilizados por la comisión escrutadora para recuperar la información que se perdió junto con el computador hurtado, tampoco se tiene la certeza de que se hubiere aplicado una correcta cadena de custodia sobre el material electoral”.

Insistió en que el acta general que realizó el escrutinio zonal 27 de Cartagena no contiene ninguna decisión tomada por los miembros de la comisión en audiencia pública, por lo cual se desconocen las actividades cumplidas durante los 7 días de labores. Aseguró que el artículo 3º de la Ley 1712 de 2014 estableció que toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada ni limitada sino por disposición constitucional o legal.

Sostuvo que ante el vacío temporal y espacial en las actividades de las que se desconoce lo sucedido, el criterio oficial para contabilizar los votos, que no dejó constancia de las irregularidades ni las subsanó, transgrede el debido proceso en conexidad con el principio de publicidad que deben regir las actuaciones administrativas previstas en la Ley 489 de 1998.

Recordó que el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011 dispuso la corrección de las irregularidades en la actuación y recalcó que solicitó en sede gubernativa que las actas y registros electorales correspondientes a las mesas, puestos y zonas de votación asignadas a la comisión fueran excluidos del cómputo de votos y de los escrutinios generales del Distrito de Cartagena. 4.

Admisión de la demanda Mediante auto de enero 27 de 2020, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda y ordenó las notificaciones a los concejales de Cartagena, al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público. 5.

Contestación de la demanda 5.1. Registraduría Nacional del Estado Civil El apoderado reveló que en virtud del Decreto 1010 de 2000, la entidad cuenta con 2 niveles de organización de la administración para el cumplimiento de su misión institucional, como son el central y el desconcentrado. Explicó que este último está constituido por las dependencias cuyo rango de competencia está restringido a una circunscripción específica o dentro de los términos territoriales que comprenden el ejercicio de funciones inherentes a la entidad, según los principios de la función administrativa.

Advirtió que en materia electoral, la Registraduría se encarga única y exclusivamente de la organización de las elecciones sin que profiera acto administrativo, actuación que determine la inhabilidad de un candidato, cuándo un voto es válido, ni en qué casos una persona es merecedora de un cargo de elección popular. Por esta razón, solicitó la desvinculación del proceso debido a la falta de legitimación en la causa por pasiva porque a partir de la demanda, los hechos y demás aspectos no reúne los requisitos para ser parte como demandada.

Se abstuvo de pronunciarse sobre las pretensiones por estimar que carece de competencia para suspender y decretar la nulidad del acto que “declaró la elección del alcalde del municipio de San Fernando” (sic), pues fue proferido por el Consejo Nacional Electoral. Destacó que el organismo no puede entrar a debatir la veracidad o falsedad de las actas de escrutinio cuestionadas por el actor y precisó que ante la presunta ocurrencia de inconsistencias, los candidatos tuvieron la oportunidad de realizar las reclamaciones ante la Comisión Escrutadora de Cartagena.

Señaló que según el Código Electoral y demás preceptos aplicables, son los jurados de votación, ajenos a la Registraduría, quienes diligencian los formularios E-14 y los escrutadores tramitan y resuelven la información contenida en los formularios E-24. Afirmó que la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió que no cualquier diferencia configura la causal de anulación y debe tenerse en cuenta que las inconsistencias tienen que ser de envergadura suficiente, dado que no puede desconocerse el querer de la mayoría por cuestiones nimias.

Manifestó que los testigos electorales, en desarrollo de su labor, pueden presentar reclamaciones e impugnaciones en el marco del debido procedimiento administrativo electoral, en el evento de encontrar errores aritméticos e imprecisiones al sumar los votos. Consideró que es posible que existan diferencias entre los formularios E- 11, E-14 y E-24, por errores humanos y aspectos propios del diligenciamiento, pero cada caso debe ser analizado independientemente y con base en el principio de la carga de la prueba, porque la mera enunciación no lleva a la anulación automática de la votación de las mesas sino que debe ser injustificada desde la perspectiva de una causal que llegue a enervar el resultado.

Insistió en la falta de legitimación por cuanto la RNEC no contabiliza ni un solo voto, no puede decirse que tuvo injerencia en las resultas del proceso electoral, los jurados son ajenos a la entidad y no interviene en el recuento, la determinación de aquellos válidos, ni en la expedición de los actos de elección. 5.2. Consejo Nacional Electoral La apoderada también propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que el organismo no tuvo participación en la Comisión Escrutadora que llevó a cabo los escrutinios en el Distrito de Cartagena, ni designa sus miembros.

Precisó que dichas comisiones son elegidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, según lo dispuesto en el artículo 157 del Código Electoral, por lo cual la corporación no tiene incidencia en el desarrollo de los escrutinios. Advirtió que tampoco intervino en la presunta configuración de las inconsistencias alegadas por el demandante, como la falta de publicación en la página web de la Registraduría y la respuesta desfavorable a las reclamaciones.

Explicó que el Consejo Nacional Electoral solo es competente para la realización de los escrutinios a nivel general nacional, lo cual implica que las comisiones distritales y municipales tienen a cargo dicha actuación y la declaración de la elección en esos ámbitos. 5.3. Concejales de Cartagena No presentaron memoriales de contestación de la demanda. 6.

Actuaciones posteriores El 8 de septiembre de 2020 fue celebrada la audiencia inicial, en la cual el magistrado conductor del proceso estimó que no había aspectos susceptibles de saneamiento y declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Registraduría Nacional y el CNE. Seguidamente, el litigio fue fijado en los siguientes términos: “¿Si en el presente asunto se encuentra configurada la causal No.2 del artículo 275 del CPACA en la elección al Concejo Distrital de Cartagena, por haber existido violencia o sabotaje contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones del 27 de octubre de 2019, con ocasión del presunto hurto de un computador y una USB asignados a la Comisión Escrutadora Auxiliar 27 Zonal de Cartagena; así como por dejar dos bolsas que contenían pliegos electorales por fuera del arca triclave? Posteriormente, dispuso tener como pruebas las aportadas con la demanda, negó algunas documentales pedidas por el actor, ordenó librar los oficios para el recaudo de otras de este carácter, decretó tres testimonios y una documental de oficio.

El 6 de octubre del mismo año fue llevada a cabo la audiencia de pruebas, que incluyó la incorporación de los documentos, la recepción de dos testimonios y prescindió de otro. 7. Sentencia de primera instancia Inicialmente, el Tribunal Administrativo de Bolívar relacionó detalladamente las pruebas documentales obrantes en el expediente digital y transcribió los apartes pertinentes de los dos testimonios rendidos en desarrollo del proceso.

Señaló que sobre la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 275 de la Ley 147 de 2011, el Consejo de Estado fijó una línea jurisprudencial que incluye la exigencia de dos elementos para su configuración: el aspecto físico y el aspecto consecuencial[3]. Agregó que como parte de este criterio, esta corporación tiene reconocido que puede tenerse en cuenta el hecho de la destrucción de los computadores que usualmente son usados para procesar la información de carácter electoral.

Precisó que según los elementos de juicio contenidos en el expediente, el equipo asignado a la Comisión Escrutadora Auxiliar 27 no fue destruido sino hurtado, lo que a su vez no puede predicarse de la memoria USB a la cual hizo referencia el actor. Indicó que en un caso similar, la Sección Quinta sostuvo que dentro de la acepción destruir que establece la causal invocada, también puede incluirse la pérdida del material electoral por hurto cuando no haya certeza del resultado obtenido[4].

Advirtió que si bien está demostrado que existió destrucción del hardware con motivo del hurto, lo cierto es que de esta circunstancia no puede inferirse, en forma automática, que fueron alterados los resultados de la elección para el Concejo de Cartagena. Explicó que para obtener la anulación del acto acusado se requiere no solo demostrar la destrucción del material electoral como elemento físico, sino que debe probarse, además, que este factor incidió en la elección, como aspecto consecuencial.

Subrayó que la demanda estuvo centrada en la destrucción del componente físico a partir del hurto del computador y de la memoria USB, sin que el actor haya abordado la manera como pudo haberse alterado el software del escrutinio. Manifestó que en el evento de encausar el medio de control no solo como destrucción del computador sino como sabotaje en los sistemas de información, debe concluirse que dicho aspecto de la causal no fue demostrado.

Indicó que si la finalidad de la sustracción del equipo y de la memoria era materializar la alteración de los resultados, en la Comisión Escrutadora cuestionada, esto no fue logrado porque la información que contenían esos elementos fue recuperada. Citó apartes del oficio de septiembre 17 de 2020, en el cual la Registraduría detalló el procedimiento fijado para la recuperación en caso de alguna novedad relacionada con la disponibilidad de los equipos usados por las comisiones escrutadoras de las entidades territoriales en las elecciones de 2019.

Advirtió que “[…] la información de lo escrutado, reposa en el software de escrutinio denominado Kronos Voting, cuya última copia de seguridad también era guardada diariamente en la USB del kit […], por lo cual una vez asignado e instalado el nuevo computador a la comisión “[…] fue posible acceder a esta última copia de seguridad que arrojó el sistema con relación a la última información que reposaba allí”.

Resaltó que en cumplimiento del primer paso del procedimiento, se dispuso el cambio del equipo y añadió que en el citado oficio, que no fue desvirtuado en el proceso, la Registraduría consignó lo siguiente: “A nivel operativo se procedió a realizar el cambio del equipo y a nivel de sistema de control y gestión se borró la licencia y registro del equipo hurtado, luego se realizaba la asociación en el sistema de control web de la licencia y registro del nuevo equipo, con lo que se garantizaba que la información que se publicó, fuera la correspondiente al nuevo equipo donde fue configurada la comisión” y que incluso estaba encriptada y cifrada y solo podía ser leída y consultada por el mismo sistema de escrutinio.

Explicó que según dicha prueba, el uso de USB diferentes a aquella contenida dentro del kit de escrutinio estaba prohibido para la entrega de información diaria a testigos, por lo cual no era posible suministrar informes con dispositivos externos de almacenamiento y esto hace que tampoco puedan tenerse como hecho irregular las afirmaciones de las testigos sobre la falta de entrega de reportes en CD.

Agregó que en el oficio RECAG-CE-0004423 de 2020, la Registraduría aseguró que en la denuncia interpuesta por la secretaria de la Comisión Auxiliar 27 y el escrutador ante la Fiscalía, el 4 de noviembre de 2019, al igual que en el acta suscrita por el director administrativo de la firma contratista, quedó consignado que los resultados no sufrieron alteración. Explicó que eso obedeció a que para la fecha de la pérdida del computador ya se había realizado la totalidad del escrutinio asignado al organismo zonal, lo que llevó a que sus miembros decidieran realizar nuevamente la digitación y comprobación de los resultados frente a los testigos.

Concluyó que las manifestaciones de las testigos sobre la falta de seguridad de los lugares donde estaban ubicadas las comisiones escrutadoras y la existencia de dos bolsas por fuera del arca triclave sin custodia, no encuadran dentro de la causal establecida en la causal 2 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. 8.

El recurso de apelación El apoderado del actor se opuso a la tesis expuesta por el Tribunal Administrativo de Bolívar e indicó que la información no fue recuperada sino que, a su juicio, es espuria, sin transparencia y sin garantía de publicidad, como está probado con los testimonios. Indicó que el demandante cumplió con la carga de la prueba y allegó al proceso elementos documentales y testimoniales que arrojan, en grado de certeza, la prueba de la causal prevista en el numeral 2 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

Estimó que hubo real y sustancial afectación de la voluntad popular, agregó que el hurto del computador no es un acto casual, esporádico ni aislado en el proceso electoral y que la información de la USB no era confiable porque no hubo cadena de custodia sobre el material. Advirtió que no es cierto que la información escrutada en el software del escrutinio denominado Kronos Voting permitiera acceder de forma legítima, trasparente y confiable a la última copia de seguridad que arrojó el sistema frente a la última información que reposaba allí. Insistió en que jamás hubo transparencia ni publicidad en el momento de verificar la información contenida en dicha herramienta, por cuanto no se dio oportunidad a los testigos electorales de hacer la correspondiente constatación. Destacó que el Tribunal Administrativo de Bolívar no atendió el poder y la fuerza testimonial que ilustró la verdad de los hechos acaecidos como vicios sustanciales en el proceso electoral, toda vez que solo se limitó a reproducir algunos apartes del dicho de las testigos.

Transcribió extensamente varios apartes de la declaración rendida por la señora Martha Lucía Zambrano Casas y añadió que da fe de la relación causal y consecuencial entre el hurto y la causal de nulidad invocada en la demanda. Consideró que se trata de una testigo electoral que es profesional, idónea con conocimientos y experiencia en la materia de discusión, a quien le consta el mal estado de las locaciones, el hurto del computador, el hecho de que el material quedó a la intemperie, sin seguridad y por fuera del arca triclave, la falta de entrega de la información en CD, la desidia del registrador y la instalación de la mesa con nuevo computador sin conocer la información real que se tenía, entre otros.

Señaló que el testimonio demuestra la falta de logística de la Registraduría que trasladó a las partes interesadas e incluso a la ciudadanía cartagenera la carga de su incapacidad administrativa e institucional, al alegar la falta de CD por tratarse de muchos abogados. Precisó que también prueba la flagrante violación del derecho a la defensa, a la contradicción y sostuvo que la falta de transparencia profundiza la configuración de la causal de nulidad porque contextualiza la pluralidad de irregularidades asociadas al hurto del equipo y a la pérdida de la cadena de custodia.

Aludió a la respuesta dada por la testigo según la cual la no entrega de la información en CD obedeció a que no actuaba una sola persona sino la comisión y afirmó que esto ratifica el principio consistente en que la administración es una, por lo cual como un todo está llamada a responder por su falta de transparencia en todo el proceso. Enfatizó que dicha circunstancia “[…] llevó al traste la integridad y pureza del voto con la pérdida del material digital y la ruptura de la cadena de custodia, aspectos que nunca se pudieron subsanar porque no había información en manos de los testigos que pudiera ser oficial, veraz, y válida para brindar seguridad jurídica y confianza legítima […]”.

Explicó que demuestra el oscurantismo con el que fueron tomadas las decisiones particularmente en la Comisión Escrutadora 27, luego de la presentación de las reclamaciones por el extravío del computador y la no entrega de la información, que a su juicio implica que sean sin motivación, arbitrarias e impositivas y crean la desviación de poder.

Aseveró que el relato de la testigo describió otra irregularidad por omisión, consistente en no publicar en los monitores el conteo mediante el formulario E-14 y sostuvo que tampoco fue permitido el reconteo ni la revisión de las bolsas, frente a las cuales reiteró que no hubo cadena de custodia. Manifestó que la declaración hecha por la misma señora sobre el oficio expedido por los registradores de Cartagena, según el cual el resultado no fue afectado, lleva a concluir que de nada sirve un escrutinio hecho a espaldas de las partes, sin entrega de la información para el ejercicio de la contradicción, sin transparencia y con ausencia de cadena de custodia del material.

Consideró que la votación registrada por la Comisión Escrutadora 27 fue establecida especulativamente y bajo el supuesto de la consolidación de una nube, pese a que el computador fue hurtado, hubo violencia o saboteo y no se permitió a los testigos contradecir, impugnar ni tener claridad de que la voluntad popular estaba plenamente garantizada.

Insistió en que las diferentes anomalías anteriormente descritas originaron un vicio insubsanable y aseguró que la noticia criminal acerca del hurto del computador corresponde con la realidad factual y está más que probada, lo mismo que respecto de la memoria USB. Advirtió que ante la demostración de esos hechos, el organismo no actuó con diligencia y eficiencia, pues en lugar de subsanar las irregularidades, instaló un nuevo computador, con nuevo digitador y, sin conexión efectiva con las partes, informó el resultado definitivo de las mesas correspondientes.

Indicó que el Tribunal Administrativo de Bolívar no analizó el desconocimiento del requisito de publicidad establecido en la Resolución 1706 de 2019, el cual no es un aspecto marginal, sino que está contextualizado y encadenado a la violencia gestada por el hurto del computador, cuya observancia habría hecho posible superar la deficiencia surgida por ese hecho.

Enfatizó que por parte de la Comisión Escrutadora nunca hubo back-up de la información que estaba a su cargo, lo que hizo que no fuera posible cotejarla ni contradecirla y lo anterior significa que tampoco genera confiabilidad, ni certeza. Subrayó que está probado que los locales dispuestos para los escrutinios no eran idóneos, no tenían comodidad, seguridad ni logística y esto contribuye a la articulación de la causal de nulidad, pues “[…] nos encontramos ante una clara falla probada del servicio a cargo del estado en sede del poder electoral […]”.

Citó también extensamente la declaración rendida por la testigo Ana Ríos Valdelamar y señaló que es idónea y que laboró en el Tribunal de Garantías Electorales, cuyo relato prueba, entre otras cosas, la precariedad de la infraestructura del edificio donde funcionó la comisión, el incumplimiento del principio de transparencia regulado en la Resolución 1706 de 2019, las incongruencias entre los E-14, la falta de publicación de los E-11, la desidia de la comisión al no entregar la información en CD y la pérdida del computador.

Resaltó que nunca hubo evidencia de que la información reposara en una nube, añadió que el organismo se alimentó con datos de un CD entregado a un testigo y sostuvo que los órganos de control y de investigación penal, al igual que la Vicepresidencia de la República, tuvieron conocimiento de las irregularidades. Advirtió que con el dicho de la testigo y las pruebas documentales puestas a la vista queda desmentida la conclusión según la cual la información del equipo fue recuperada en un 100 por ciento y precisó que tampoco hubo un E- 14 definitivo, lo que genera vicio insubsanable porque no habrá certeza de quiénes y cómo votaron en la Comisión Escrutadora 27.

Señaló que el a quo no se ocupó de analizar la prueba que contiene la noticia publicada en el diario El Universal, el 4 de noviembre de 2019, sobre la investigación por la desaparición del computador y la denuncia hecha por el concejal Javier Julio Bejarano. Estimó que hubo violación del artículo 1º del Código Electoral y básicamente del principio del secreto del voto y de la publicidad del escrutinio, ya que el procedimiento fijado para tales efectos impone que los registros sean guardados en arca prevista en tres llaves o candados.

Reiteró los argumentos expuestos sobre las diferentes posibles anomalías ya descritas e insistió en que el hurto del material que estaba en el computador y la violencia y el saboteo al proceso electoral incidieron directa en la legitimidad, transparencia, claridad y pureza del voto, lo que hace que concurra la causal prevista en el numeral 2 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. 9.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 9.1. Parte actora Su apoderado insistió en las posibles irregularidades que a su juicio ocurrieron en desarrollo de los escrutinios a cargo de la Comisión Auxiliar 27 de Cartagena y que, en su criterio, afectaron la transparencia, la publicidad y la validez del proceso que culminó con la elección de los concejales de Cartagena. 9.2.

Concejal Luis Javier Cassiani Valiente Pidió que sea confirmada la sentencia apelada al estimar que la voluntad del elector no fue violentada, el proceso de escrutinio culminó y se publicó el resultado en la página de la Registraduría y el hurto del computador no incidió en la elección, por lo que no quedó configurada la alegada causal de anulación. 10.

Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada consideró que el a quo erró al no precisar el encuadramiento de la hipótesis fáctica de la causal, dado que no definió si se trataba de violencia o sabotaje y estudió la pérdida del computador desde ambas ópticas normativas. Agregó que en virtud de la definición adoptada por la Sala en la sentencia que resolvió sobre la legalidad del acto de elección de los senadores para el período 2014-2018, el sabotaje no involucra el uso de la fuerza sino que obedece a maniobras subrepticias que buscan destruir u obstruir el proceso electoral.

Estimó que el hecho probado del hurto del computador, alrededor del cual gravita el hilo argumentativo expuesto en la apelación, encaja dentro de la categoría de sabotaje, que incluye el aspecto informático referente al deterioro o destrucción de datos como acción orientada a destruir los equipos. Advirtió que el actor acreditó la hipótesis fáctica de la causal consistente en el hurto del equipo para el manejo de la información suministrada por los programas usados por la Organización Electoral para sus funciones, como aspecto objetivo, pero no logró probar que dicha circunstancia alteró el proceso electoral.

Precisó que los demás argumentos sobre la falta de transparencia, la pérdida de la cadena de custodia de las bolsas por estar por fuera del arca triclave, la inexistencia de CD para recuperar la información, la imposibilidad de ejercer el derecho a la contradicción por los testigos y la no publicación de los E-14 y los E-11, desde el punto de vista probatorio revalidan el hecho objetivo de la causal.

Sostuvo que estos hechos no hacen que la pérdida del computador tenga la dimensión suficiente que lleve a la anulación del acto, dado que no fueron aportados elementos para probar el aspecto consecuencial: la modificación del resultado de las elecciones. Aseguró que existe un hecho oscuro generado por la contradicción entre el dicho de las testigos que señalan que la información del equipo hurtado nunca se recuperó en un 100 por ciento y la afirmación contenida en el oficio del 17 de septiembre de 2020, del cual concluyó el Tribunal Administrativo que estaba demostrado que había sido recuperada en su totalidad, a lo que adicionó la indefinición sobre si la USB fue objeto de desaparición. Solicitó la aplicación del inciso 2º del artículo 213 de la Ley 1437 de 2011 para el decreto de las pruebas que puedan considerarse pertinentes sobre ese hecho o, en su defecto, confirmar la sentencia apelada con base las que obran en el expediente.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Según los artículos 150 y 152-8 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 13 del Acuerdo 080 de 2019, el Consejo de Estado es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia de abril 30 del presente año, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 2.

Acto demandado Corresponde al Acta Parcial de Escrutinio contenida en el formulario E-26 CON expedido el 23 de noviembre de 2019 por la Comisión Escrutadora Municipal, que declaró la elección de los concejales de Cartagena para el periodo 2020-2023. 3. Problema jurídico Con base en el litigio fijado en este proceso y el marco propuesto en la apelación, corresponde resolver si confirma, revoca o modifica la sentencia impugnada, para lo cual deberá establecer si está configurada la causal número 2 del artículo 275 del CPACA en la elección para el Concejo de Cartagena, por haber existido violencia o sabotaje contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones del 27 de octubre de 2019. 4.

El asunto de fondo La controversia propuesta por el actor alrededor de la alegada invalidez del acto acusado está sustentada en el hurto de un computador asignado a la Comisión Escrutadora Auxiliar 27 de Cartagena, la presunta pérdida de una memoria USB que contenía información sobre el escrutinio zonal y la existencia de dos bolsas con material electoral, no sometidas a cadena de custodia. 4.1.

La causal de anulación que sustenta los cargos En la demanda, el actor respaldó los cargos en la causal de nulidad establecida en el numeral 2 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La norma dispuso lo siguiente: “Artículo 275. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: […] 2.

Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones”. En la apelación, el apoderado del demandante consideró que la situación originada por el hurto del computador y demás posibles irregularidades que siguieron a este hecho, constituyó el ejercicio de violencia o sabotaje a que alude el precepto transcrito.

Respecto de los alcances de esta causal, la jurisprudencia de esta corporación tiene reconocido que la violencia y el sabotaje corresponden a categorías distintas, como lo observó la señora agente del Ministerio Público en su concepto. En sentencia de febrero 8 de 2018, la Sala reiteró el criterio adoptado en esta materia y concluyó lo siguiente: “[…] los términos de violencia y sabotaje tienen una diferenciación en la forma como se materializan y, principalmente, en lo que concierne a la presencia o no del elemento de la fuerza, siendo el sabotaje el daño, deterioro, obstrucción u oposición que, de manera sutil, engañosa o disimulada se hace sobre las cosas con el objetivo de materializarse en alteraciones del proceso electoral, que no involucran el uso de la fuerza sino que obedecen a maniobras subrepticias que buscan destruir u obstruir el proceso eleccionario, como por ejemplo, arrojar sustancias sobre los tarjetones de votación para que se impida ver su contenido, atacar o manipular el aplicativo o software donde se consignan los resultados de los escrutinios, con programas maliciosos que se introduzcan en los computadores donde se procesa dicha información y la violencia, aquella acción que implica el uso de la fuerza física o psicológica que emplea un tercero ajeno al proceso electoral sobre los instrumentos que hacen parte de él que puede darse ya sea contra las personas o contra las cosas”[5].

(Subrayas y negrillas del texto original). Desde la perspectiva del ámbito propio de dichos fenómenos, la Sala considera, como lo señaló la procuradora séptima delegada, que la circunstancia expuesta por el actor, a partir del hurto del computador, debe encuadrarse en el fenómeno del sabotaje contra los sistemas de información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones.

Siguiendo la línea trazada en la citada sentencia de febrero 8 de 2018, está corporación mantiene la postura según la cual la configuración de la causal de anulación fijada en el numeral 2 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 exige la acreditación de un elemento físico y de un elemento consecuencial. Esos dos presupuestos corresponden al aspecto objetivo representado en la ocurrencia del hecho y al componente subjetivo, cuya materialización estaría dada por la afectación de la situación concreta, como sería el resultado de la elección. 4.2.

Las circunstancias principales que respaldan los cargos Estima la Sala que el hecho fundamental expuesto por el actor como soporte de la demanda, como es el hurto del computador asignado a la Comisión Escrutadora Auxiliar 27 de Cartagena, ya no es objeto de discusión entre las partes. Como lo señaló el a quo, la sustracción del equipo de la sede asignada al organismo para la realización de los escrutinios quedó probada con la denuncia presentada, con motivo de esta situación, ante la Fiscalía en Cartagena.

El hurto del computador y su cargador fue puesto en conocimiento de la Unidad de Reacción Inmediata (URI) del ente investigador por la señora Claudia Patricia Montes Chica, como registradora del estado civil de Cartagena, según consta en el formato único de noticia criminal número 130016001129201905148 de noviembre cuatro de 2019, que obra en el expediente.

Es claro, como lo concluyó el fallo de primera instancia, que está acreditado el aspecto objetivo de la causal, como es la sustracción del equipo portátil usado por la comisión auxiliar para el manejo de la información del escrutinio zonal. No obstante, la Sala comparte la conclusión a la cual llegó el Tribunal Administrativo de Bolívar según la cual el actor no demostró el elemento consecuencial, pues no explicó ni concretó la incidencia que ese hecho tuvo sobre el resultado de la elección. Al margen de los elementos de juicio relacionados con la pérdida del computador, la demanda no acompañó una prueba que lleve a establecer que dicha circunstancia pudo alterar la votación obtenida por los concejales de Cartagena.

Si bien el demandante refirió algunos sucesos que calificó de irregulares por la falta de cadena de custodia, ligados a ese hecho, no detalló la posible manipulación de la información sobre los escrutinios que reposaba en el equipo sustraído de la sede de la Comisión Auxiliar. No describió la manera cómo podría haber afectado a los concejales de Cartagena, ni en qué proporción respecto de los votos obtenidos en las respectivas zonas, especialmente cuando, según la demanda, los testigos electorales estuvieron presentes en la reconstrucción de la información. Los argumentos expuestos por el actor están referidos a situaciones como la deficiente infraestructura del edificio que sirvió de sede a la comisión, la alegada desidia y falta de logística del organismo, el hermetismo de sus miembros, la falta de seguridad en las oficinas y la contaminación de la voluntad popular, que no demuestran la alteración de los resultados electorales.

También aludió a otras posibles anomalías ligadas directamente a la pérdida del equipo que tampoco prueban la real incidencia en la votación, como la falta de transparencia en la actuación, la no entrega de información en CD a los testigos electorales y las quejas formuladas ante los órganos de control, la vicepresidencia de la República y el Tribunal de Garantías de Bolívar.

Tanto el libelo introductorio como el recurso de apelación centraron su atención en el hurto del computador, sin que hayan señalado la forma en que el hecho pudo haberle restado irregularmente votos a unos candidatos, sumarlos a otros o incluso afectar la situación del actor como aspirante al Concejo. No señaló concretamente la posible presencia de errores en los formularios E-14 correspondientes al escrutinio zonal con base en la información que reposaba en el equipo que fue objeto de sustracción de la sede de la Comisión Auxiliar.

Tampoco detalló el eventual surgimiento de diferencias entre los formatos E- 14 y E-24 utilizados en el escrutinio, que permitan determinar la modificación de los votos asignados a los diferentes candidatos que posteriormente fueron declarados elegidos. Los dos testimonios recaudados y ampliamente transcritos por el actor y la procuradora séptima delegada, refuerzan detalladamente los hechos correspondientes al aspecto objetivo de la causal, como es la pérdida del equipo, el alegado extravío de la memoria USB y la existencia de las dos bolsas con material electoral, al igual que los asuntos atinentes a la falta de seguridad locativa y los inconvenientes de logística, sin que lleven a concluir la afectación del resultado de la elección. En materia de pruebas, el actor reprochó que el Tribunal Administrativo de Bolívar no haya hecho el análisis de la noticia publicada por el periódico local El Universal sobre la investigación por la desaparición del computador y según las denuncias del concejal Javier Julio Bejarano. La Sala precisa que no era necesario hacer la valoración particular sobre dicho elemento, ya que además del discutible valor probatorio que tienen las publicaciones periodísticas, como representaciones del registro mediático de un suceso, el hurto del equipo ya estaba demostrado en el proceso con base en la denuncia hecha por la registradora de Cartagena.

Además de la situación relativa a la sustracción del computador, el actor reiteró en la apelación como hecho irregular la pérdida de la memoria USB que, según afirmó, también contenía la información sobre el escrutinio zonal a cargo de la Comisión Auxiliar. Observa la Sala que en el informe rendido con motivo de la prueba decretada por el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Bolívar en el curso de la primera instancia, el gerente de informática de la Registraduría manifestó que dentro del kit correspondiente al escrutinio se hace entrega de una memoria USB.

Es claro que la comisión escrutadora contaba con un dispositivo de dicha naturaleza como parte de la dotación que recibió, para las labores de escrutinio, en ejecución del contrato 042 de 2019 celebrado por la Registraduría con la Unión Temporal Soluciones Temporales Informáticas 2019 (UT SIE 2019)[6]. Sin embargo, subraya la Sala que la demanda no contiene una prueba que permita tener plena certeza sobre la pérdida de la memoria USB, como parte del sabotaje a que hace referencia el actor contra los sistemas de información. El supuesto extravío de este elemento aparece consignado en algunas denuncias hechas por las testigos electorales, reiteradas en sus declaraciones en este proceso, pero sin que obre elemento de juicio que demuestre que el hecho efectivamente ocurrió. En la denuncia formulada por la registradora de Cartagena por el hurto del computador, ante la Fiscalía General, no obra ninguna referencia a la situación descrita en la demanda y en la apelación alrededor de dicho dispositivo.

Los informes del Tribunal de Garantías de Bolívar y del gerente de informática de la Registraduría tampoco incluyeron aspectos relativos a la posible pérdida de la memoria USB, como sí lo hicieron en cuanto al equipo de cómputo. Incluso, en el evento en que el actor hubiera cumplido la carga de la prueba frente a este hecho, su demostración por sí sola no cambiaría la perspectiva del cargo por cuanto, reitera la Sala, tampoco fue explicada la incidencia que pudo tener en el resultado de la elección. En la apelación, el actor también insistió en otra irregularidad consistente en la ruptura de la cadena de custodia de un material electoral que reposaba en dos bolsas dejadas en la oficina de la Comisión Auxiliar 27 encargada del escrutinio zonal.

Como prueba de ese tercer hecho que respalda el medio de control electoral, la demanda aportó la fotografía tomada por una de las testigos electorales que muestra la ubicación de tales bolsas en la sede del organismo. La Sala destaca que dicha circunstancia tampoco tiene la virtud de afectar la validez del acto acusado, ya que independientemente de la simple captación gráfica de esos elementos, no fue explicado por el demandante a cuántos votos correspondían, en qué mesas y puestos de las seis zonas fueron recaudados durante la jornada, ni la incidencia que podrían tener en la elección. Lo anterior, sin perjuicio de tener en cuenta, como lo indicó el a quo, que este asunto propio de la seguridad de la actuación, que cuestionó el actor, no encuadra en la causal de violencia o sabotaje invocada para respaldar los cargos de la demanda.

Concluye la Sala que no resultaba suficiente la demostración del hurto del computador asignado al organismo, ni la falta de custodia de las bolsas, por cuanto era necesaria la acreditación del aspecto consecuencial sobre el resultado, cuya carga no fue cumplida por el demandante. 4.3. La recuperación de la información sobre el escrutinio En la sentencia apelada, el Tribunal Administrativo de Bolívar señaló que a pesar de hurto del computador asignado a la Comisión Auxiliar 27, la información sobre el escrutinio fue recuperada y por esta razón no hubo alteración de los resultados.

Para arribar a esta conclusión, se basó en el informe rendido por el gerente de informática de la Registraduría sobre el proceso adelantado para tales efectos y en un oficio de las autoridades electorales que reportó la ausencia de afectación. En la apelación, el actor indicó que no es cierto que fue debidamente recuperada, agregó que es espuria, sin transparencia ni garantía de seguridad y aseguró que tampoco puede decirse que los datos contenidos en el software Kronos Vointg permitan acceder en forma legítima y confiable a la última copia de seguridad arrojada por el sistema frente a la que reposaba en el mismo.

Observa la Sala que en la audiencia inicial, el magistrado conductor del proceso en la primera instancia decretó oficiosamente como prueba un informe de la Registraduría sobre el procedimiento de recuperación de la información del escrutinio, después del hurto del equipo asignado a la Comisión Auxiliar. El requerimiento fue atendido por el gerente de informática del organismo mediante oficio GI-1905 de septiembre 17 de 2020 en el cual sobre las características de la herramienta tecnológica sostuvo, entre otras cosas, lo siguiente: “El equipo de cómputo referenciado, fue alistado de conformidad con el Protocolo Alistamiento Equipos Escrutinio 2019 V.22.8.19, aprobado por la Registraduría Nacional del Estado Civil […], en el que se detalla toda la información y software con los que se alistaban los equipos pertenecientes a la Región 3, de la cual hacía parte la comisión citada, siendo el software de escrutinios instalado el denominado Kronos Voting, cuya versión corresponde a la custodiada y verificada antes del evento electoral por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil con el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento de lo establecido en el Memorando de la Gerencia de Informática No. 1670 del 25 de octubre de 2019”.

Acerca del asunto específico de la recuperación de la información, según la pregunta concreta hecha por el tribunal, aseguró lo siguiente: “Nos permitimos informarle que, el procedimiento para la recuperación de información, en caso de presentarse alguna novedad relacionada con la disponibilidad del equipo de cómputo utilizado por las comisiones escrutadoras en las elecciones de “Autoridades Territoriales 2019”, bien fuera por pérdida, hurto, daño de hardware, entre otros, correspondía en primera instancia a dotar a la comisión escrutadora de un nuevo equipo que cumpliera con las características establecidas en el Contrato 042 de 2019 y que obedeciera al protocolo de alistamiento establecido por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Posteriormente, el personal de soporte técnico dispuesto para el escrutinio procedía a validar si la comisión escrutadora contaba con la copia del último backup generado en la USB entregada por la UT SIE 2019 en el kit de escrutinio. Para salvaguardar las copias de seguridad generadas de forma automática por el sistema, el soporte técnico debía informar y solicitar autorización a la comisión escrutadora, de manera diaria, para extraer una copia del backup de cierre de jornada en la USB del KIT, procedimiento realizado en presencia de la comisión escrutadora y/o el secretario de la misma.

Es oportuno mencionar que el computador utilizado por la comisión escrutadora que ha sido objeto de hurto, perdida o daños, contiene la copia de seguridad de todos los registros ingresados en el software de escrutinio “Kronos Voting 2.0.4.0.1.3” al momento de la generación de este. Una vez entregado el nuevo equipo a la comisión escrutadora se solicita al ingeniero Javier Valdés, Coordinador Nacional de Escrutinio de la Entidad, por medio de correo electrónico, su aprobación para la liberación de la licencia en el sistema de gestión web, toda vez que sin este procedimiento no era posible habilitar la nueva configuración de la comisión en el software de escrutinio, debido a los controles de seguridad de este.

Una vez licenciado el software e instalada la comisión escrutadora, éste mostraba las opciones de iniciar nuevamente el escrutinio, y en caso de contar con una copia de seguridad mostraba la opción para iniciar el escrutinio a partir de esta. Este paso a paso de inicio a partir de un backup, era guiado por el soporte técnico en sitio y acompañado telefónicamente por la mesa de ayuda para su correcta realización, siempre en presencia de la comisión escrutadora.

Para realizar la restauración del backup, el sistema validaba que la copia de seguridad correspondía a la comisión instalada y licenciada, y que la fecha de la copia de seguridad fuera inferior a la fecha del sistema. Superadas estas validaciones el sistema realizaba un cotejo por medio de biometría en donde se verificaba que la información de dicho backup correspondiera con la identificación biométrica de los integrantes de la comisión presentes en el momento.

El alcance del soporte técnico en sitio está descrito en una sección del log de auditoría, en donde se indicaba que este estaría disponible para dar asistencia técnica en caso de requerir apoyo sobre el uso del sistema. Todos los procesos inherentes al Escrutinio sistematizado: grabación, modificación, realización y/o restauración de copias de seguridad, impresión actas de Escrutinios eran de exclusiva responsabilidad de la Comisión Escrutadora. […]”.

Frente a la pregunta sobre la posible afectación del escrutinio explicó: “Nos permitimos informarle que, realizado el recuento de las acciones tomadas por Registraduría Nacional del Estado Civil, la UT SIE 2019 y la Comisión Escrutadora informando la pérdida del equipo de cómputo específicamente el día 4 de noviembre de 2019, tal como se evidencia en la denuncia, es pertinente comunicar lo siguiente: A nivel operativo se procedió a realizar el cambio del equipo y a nivel de sistema de control y gestión se procedió a borrar la licencia y registro del equipo hurtado.

Luego se realizaba la asociación en el sistema de control web de la licencia y registro del nuevo equipo, con lo que se garantizaba que la información que se publicó, fuera la correspondiente al nuevo equipo donde fue configurada la comisión. El software de escrutinio cuenta con estrictos controles de seguridad los cuales garantizan que el acceso a este sólo sea posible por medio de la autenticación biométrica de todos los integrantes de la comisión escrutadora.

La información se encuentra encriptada y cifrada y sólo puede ser leída y consultada por el mismo sistema de escrutinio. Para finalizar, se aclara que la UT SIE 2019 realizó la copia forense del equipo de cómputo portátil Lenovo E40 Serial MP127ZW8, una vez concluido el escrutinio de la Comisión 27 de Cartagena, el mismo se encuentra en custodia de la Registraduría Nacional del Estado Civil”.

Advierte la Sala que las explicaciones rendidas por el funcionario sobre el trámite adelantado para la recuperación de la información, a partir de la copia de seguridad que obraba en el software de escrutinio Kronos Voting 2.0.4.0.1.3., no fueron desvirtuadas por el demandante en el curso del proceso. Las afirmaciones expuestas por el actor en la apelación para cuestionar la conclusión del a quo basada en este informe, no fueron acompañadas de la explicación que le pueda restar certeza a las consideraciones técnicas hechas por el gerente de informática de la Registraduría. Tampoco muestran la manera en que supuestamente pudo ser alterado el software especializado e implementado para la elaboración del escrutinio zonal, ni la forma en que pudo ser afectada la copia de seguridad que según el informe contenía los datos de lo escrutado.

Sobre el particular, la Sala considera que no es procedente acoger la solicitud formulada por la señora agente del Ministerio Público en el sentido de decretar pruebas adicionales en aplicación del artículo 213 de la Ley 1437 de 2011. Aunque es evidente la disparidad de criterios de las testigos sobre la actuación seguida por la comisión, sus dichos tampoco desvirtúan las explicaciones técnicas del funcionario sobre el proceso seguido para la recuperación de la información del primer equipo asignado a la comisión y que fue objeto de hurto.

En sus declaraciones, ambas señoras fueron reiterativas y amplias al describir lo acontecido con la información, pero sus razones no le restan validez ni certeza al informe especializado que describió detalladamente el trámite de restauración de los datos del escrutinio. Resalta la Sala que el reporte hecho por el gerente de informática de la Registraduría solo podría ser desvirtuado por el dictamen de otro experto en la materia, que desde el punto de vista técnico ofreciera una conclusión diferente sobre esos procedimientos.

El conocimiento especializado requerido para tales efectos no puede ser suplido por la experiencia que, en criterio del actor, tienen las declarantes como testigos electorales, abogadas de candidatos, antiguas integrantes del Tribunal de Garantías, autoras de reclamaciones ante las comisiones y asesoras de procesos electorales. La carga de la prueba sobre las posibles inconsistencias en la restauración de la información correspondía al actor, quien más allá de calificar los datos como espurios e ilegítimos, no acompañó un elemento de juicio que demuestre que la información desapareció del sistema informático y del software especializado con la pérdida del computador inicialmente usado por el organismo escrutador.

Adicionalmente, en otro informe rendido mediante oficio RECAG-CE-0004423 de septiembre 11 de 2020, con ocasión de las pruebas decretadas en la primera instancia, los registradores especiales de Cartagena manifestaron que el 3 de noviembre de 2019 el escrutinio a cargo de la Comisión Auxiliar 27 estaba terminado, como consta en el acta general de escrutinio expedida el 5 del mismo mes y año. Después de citar varios documentos elaborados a raíz del hurto del equipo, aseguraron que los resultados no sufrieron afectación debido precisamente a que “[…] para la fecha de la pérdida del computador ya se había realizado la totalidad del escrutinio […], por lo que se procedió a realizar nuevamente la digitación y comprobación de los formularios E-24 (Cuadro de Resultados de la Comisión Escrutadora) para comprobarlas frente a los testigos”.

En la medida en que el actor no acompañó pruebas que demuestren el aspecto subjetivo de la causal de anulación por sabotaje de los sistemas de información, como es la alteración de los resultados, la Sala resalta que este informe de los dos funcionarios tampoco fue desvirtuado, pues desde el punto de vista técnico no fueron aportadas pruebas que resten credibilidad a los informes sobre la recuperación de la información y la terminación del escrutinio por parte de la comisión. 4.4.

La alegada inobservancia de la Resolución 1706 de 2019 Al explicar el concepto de la violación, el demandante estimó que la actuación adelantada por la Comisión Escrutadora Auxiliar 27 de Cartagena desconoció los artículos 3º y 4º de la Resolución 1706 de 2019, expedida por el Consejo Nacional Electoral. Sostuvo básicamente que esto obedeció a que el archivo digital entregado no contiene información sobre el escrutinio, no hizo el back-up, acudió a la información que estaba en poder de terceros y no dejó constancia sobre el método empleado para recuperar los datos y las distintas irregularidades, lo que pone en tela de juicio la labor del organismo y la verdad de los resultados.

Como lo afirmó posteriormente el actor en la apelación, el Tribunal Administrativo de Bolívar no incluyó pronunciamiento sobre esta posible anomalía relacionada, según la demanda, con aspectos como la transparencia y la publicidad del escrutinio zonal. La Sala considera que dicha alegada irregularidad está directamente ligada al argumento central consistente en el hurto del computador asignado a la Comisión Auxiliar, pues está referida a algunas actuaciones que siguieron a este hecho.

Ese argumento lo que hace es reforzar las razones que sustentan el hecho objetivo de la causal de anulación invocada en la demanda. Así, incluso, lo aseguró el actor en la apelación al manifestar que no es un aspecto marginal sino contextualizado y encadenado a la violencia gestada por la pérdida del equipo. Al estar claro que la demostración del aspecto objetivo no es suficiente para la anulación del acto acusado, por cuanto el demandante no explicó ni acreditó el elemento consecuencial, es decir la afectación del resultado, la posible inobservancia de la Resolución 1706 de 2019 queda cobijada por la conclusión ya expuesta.

A pesar de lo anterior y dado que el actor insistió en este argumento, la Sala observa que mediante dicho acto administrativo, el Consejo Nacional Electoral dictó medidas para garantizar la transparencia de los escrutinios y el uso eficiente de los recursos públicos destinados al proceso electoral. En el artículo 1º, estableció el uso obligatorio de las herramientas tecnológicas puestas a disposición de las comisiones escrutadoras por parte de la Registraduría o el CNE como secretarios y responsables del apoyo logístico de las elecciones.

En el artículo 3º reguló la publicación y entrega de las actas de escrutinio a un testigo por partido, movimiento político o grupo significativo de ciudadanos, mientras en el artículo 4º estableció la garantía del debido proceso administrativo electoral[7]. Aunque el demandante advirtió que parte de la información del escrutinio no le fue entregada a sus testigos electorales en los CD y que el archivo digital no contenía datos, reitera la Sala que en la demanda no señaló la incidencia que estos hechos pudieron tener sobre el resultado de la elección de los concejales.

Tampoco explicó la forma como la alegada falta de publicación de los E-14 en las pantallas fijadas para tales efectos, a la que hace referencia el artículo 1º, pudo eventualmente afectar el escrutinio zonal a cargo de la Comisión Auxiliar y el proceso que posteriormente siguió hasta la consolidación de la información. El hecho de que supuestamente no haya sido llevado a cabo un back up no puede permite concluir que el organismo haya desatendido la obligación de utilizar las herramientas tecnológicas asignadas para el escrutinio, dado que con base en el informe técnico rendido por el gerente de informática de la Registraduría es evidente que acudió a otros procedimientos de esta naturaleza para rescatar los datos del escrutinio.

En cuanto al debido proceso, en el expediente no obran elementos de juicio que permitan establecer que la Comisión Escrutadora Auxiliar haya adelantado actuaciones por fuera de su ámbito de labores, por lo cual no puede tenerse como desconocida dicha garantía en el proceso que culminó con la elección. 4.5. Violación del secreto del voto Al impugnar la sentencia, el demandante insistió en que hubo violación del artículo 1º del Código Electoral en cuanto al principio del secreto del voto y de la publicidad del escrutinio, ya que el procedimiento electoral impone que los registros sean guardados en arca con tres llaves o candados.

La norma citada dispuso lo siguiente: “Artículo 1º. El objeto de este código es perfeccionar el proceso y la organización electorales para asegurar que las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto de los resultados de la voluntad del elector expresada en las urnas.

En consecuencia, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral y, en general, todos los funcionarios de la Organización Electoral del país, en la interpretación y aplicación de las leyes, tendrán en cuenta los siguientes principios orientadores: […] 2. Principio del secreto del voto y de la publicidad del escrutinio. El voto es secreto y las autoridades deben garantizar el derecho que tiene cada ciudadano de votar libremente sin revelar sus preferencias.

El escrutinio es público según las reglas señaladas por este código y las demás disposiciones electorales”. Observa la Sala que este argumento expuesto por el actor está referido a las dos bolsas con material electoral que fueron vistas por los testigos electorales en el local asignado a la Comisión Escrutadora Auxiliar para adelantar el escrutinio.

Además, la alegada falta de cadena de custodia sobre el material electoral podría generar consecuencias de otro carácter para quien estaba a su cargo, sin que este hecho, por sí mismo, pueda conducir a la afectación del acto de elección. Aparte del deber de guardar el material en el arca correspondiente, el actor no explicó la manera cómo, a partir de este hecho, pudo ser desconocida la publicidad del escrutinio adelantado por la Comisión Auxiliar 27, ni la incidencia que pudo tener sobre el resultado.

Concluye la Sala que no quedó desvirtuada la validez legal del acto que declaró la elección de los concejales de Cartagena para el periodo 2020- 2023, por lo cual la decisión del a quo será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en htpp://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] La cita corresponde a Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de febrero 8 de 2018, expediente 11001-03-28-000-2014-00177-00, M-P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [2] A pesar de la invocación de las causales generales de anulación contempladas en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el actor no refirió ni explicó una en particular respecto del acto acusado. [3] La referencia corresponde a Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de febrero 8 de 2018, expediente 11001-03-28-000-2014-00177-00, M-P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [4] La cita corresponde a Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de febrero 8 de 2018, expediente 11001-03-28-000-2014-00177-00, M-P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [5] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de febrero 8 de 2018, expediente 11001-03-28-000-2014- 00177-00, M-P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [6] La existencia de la memoria USB como parte del material con el cual contaba la Comisión Escrutadora fue admitida por los registradores especiales de Cartagena en el informe rendido el 11 de septiembre de 2020 en respuesta a una de las pruebas decretadas en primera instancia. [7] Es necesario tener presente que en sentencia de febrero seis de 2020, esta corporación declaró la nulidad del inciso segundo y del parágrafo del artículo 4º de la Resolución 1706 de 2020.

Al respecto cfr. expediente 11001-03-28-000-2019-00032-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.