ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DE BIEN DE USO PUBLICO / FONDO DE PROTECCIÓN SOLIDARIA / FEDERACIÓN / COMBUSTIBLE / COMBUSTIBLE LIQUIDO DERIVADO DEL PETRÓLEO / DISTRIBUIDOR MINORISTA DE COMBUSTIBLE LÍQUIDO DERIVADO DEL PETRÓLEO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque tal como lo estableció el tribunal, la decisión adoptada por el Ministerio al entregar la administración del SOLIDCOM cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 7 de la Ley 26 de 1989.

(…) La convocatoria para la adjudicación del contrato de administración de SOLIDCOM se adelantó para dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia C- 437 de 2011, en virtud de lo cual el Ministerio actuó en ejercicio de función administrativa. (…) Como lo definió el tribunal, el certificado de existencia y representación de (…) [la adjudicataria] establece que la misma tiene la naturaleza de federación, lo que implica que cumple con la calidad exigida por el artículo 7 de la Ley 26 de 1989 para ser administradora del SOLIDCOM.

(…) El artículo 7 de la Ley 26 de 1989 no establece requisitos sobre la forma en que debe funcionar la federación que se encargue de la administración del SOLIDCOM. Por ello, al margen de la forma en que se realice la afilación de los distribuidores minoristas, lo que se debe verificar para celebrar el contrato es que agremie al treinta por ciento (30%) de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo a nivel nacional.

(…) [L]os estatutos de (…) [la adjudicataria] establecen que serán afiliados a la federación los minoristas que se vinculen por medio de las seccionales, lo que implica que la totalidad de vinculados a dichas seccionales tenían afiliación con la federación y se tenían en cuenta para completar el número mínimo exigido para administrar el SOLIDCOM.

Tal como lo estableció el tribunal, el artículo 100 de la Ley 1450 de 2011 establece que el SICOM es el sistema oficial al que deben acudir todas las autoridades para verificar la información de los agentes de la cadena de distribución de combustibles en el país. De conformidad con lo anterior, el Ministerio debía acudir a la información del SICOM para verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la entrega de la administración del SOLIDCOM, sin que ello constituyera una violación a la confianza legítima, al debido proceso o a la transparencia. (…) Finalmente, no era necesario que el tribunal verificara las condiciones económicas y logísticas de (…) [la adjudicataria], ni que tuviera que valorar las observaciones que la Contraloría había efectuado respecto de la forma en que había administrado previamente el SOLIDCOM; ello, por cuanto en la convocatoria pública realizada por el Ministerio dichos aspectos no eran objeto de evaluación para definir la adjudicación del contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 26 DE 1989 - ARTÍCULO 7 / LEY 1450 DE 2011 - ARTÍCULO 100 CONDENA EN COSTAS / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA / DECISIÓN DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / DECISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / LIQUIDACIÓN DE COSTAS PROCESALES / AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / CUANTÍA DEL PROCESO / CUANTÍA DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / GESTIÓN DEL PROCESO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO Dado que el recurso de apelación interpuesto no prosperó y se confirmará la decisión de primera instancia, el recurrente debe ser condenado en costas, en la medida de su comprobación, de conformidad con lo ordenado en los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP y el Acuerdo No. 1887 de 2003 del C.S. de la J. (…) Teniendo en cuenta que la parte demandada intervino en el trámite de segunda instancia, la Sala condenará a la recurrente por concepto de agencias en derecho la suma de (…) correspondiente al 1% del valor de las pretensiones, de conformidad con los criterios y tarifas establecidas por el numeral 3.1.3 del artículo 6 del Acuerdo No. 1887 de 2003 y tomando en consideración la naturaleza, calidad y duración de la gestión del apoderado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 188 / ACUERDO 1887 DE 2003 DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2013-01848-01(61278) Actor: FEDERACIÓN COLOMBIANA DE DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE DERIVADOS LÍQUIDOS DEL PETRÓLEO Y OTROS ENERGÉTICOS-FEDISPETROL Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y FEDERACIÓN NACIONAL DE DISTRIBUIDORES DE PETRÓLEO- FENDIPETRÓLEO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones.

La ley no establece cómo realizar la afiliación a las federaciones de distribuidores minoristas de combustibles. La entidad puede verificar los requisitos de los proponentes en los sistemas ofciales de información. El juez no puede revisar requisitos distintos a los dispuestos en la convocatoria pública para la adjudicación del contrato.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 18 de diciembre de 2017 que negó las pretensiones de la demanda.

Esta Subsección, es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 5 del artículo 152 del CPACA.

I.- Antecedentes A.- Posición de la parte demandante 1.- El 13 de septiembre de 2013 la Federación Colombiana de Distribuidores Minoristas de Derivados Líquidos del Petróleo y otros Energéticos- Fedispetrol (en adelante, Fedispetrol), presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Minas y Energía (en adelante, el Ministerio) y la Federación Nacional de Distribuidores de Petróleo- Fendipetróleo (en adelante, Fendipetróleo), para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: << 1.

Que se declare la nulidad de las resoluciones números 9 1712 del 14 de noviembre de 2012 y 9 0067 del 4 de febrero de 2013, expedidas por el Señor Ministro de Minas y Energía. 2. Que como consecuencia de la declaración anterior se ordene el restablecimiento del derecho de la Federación Colombiana de Distribuidores Minoristas de Derivados Líquidos del Petróleo y otros Energéticos, FEDISPETROL COLOMBIA, en el sentido de ordenar al Ministerio de Minas y Energía que, en forma inmediata, haga una nueva convocatoria para seleccionar a la federación o federaciones que se encargue(n) de administrar el Fondo de Protección Solidaria, SOLDICOM, creado por el artículo 5° de la ley 26 de 1989. 3.

Que se declare que la Nación, Ministerio de Minas y Energía, es administrativamente responsable de resarcir los perjuicios de todo orden causados a la Federación Colombiana de Distribuidores Minoristas de Derivados Líquidos del Petróleo y otros Energéticos, FEDISPETROL COLOMBIA, con la expedición de los actos acusados. 4. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a la Nación, Ministerio de Minas y Energía, a pagar a la Federación Colombiana de Distribuidores Minoristas de Derivados Líquidos del Petróleo y otros Energéticos, FEDISPETROL COLOMBIA, el equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del recaudo anual de los recursos de que trata el artículo 8 de la ley 26 de 1989, por el período transcurrido desde la fecha en que quedaron en firme los actos acusados hasta la fecha en que empiece a regir el nuevo contrato que adjudique la administración del Fondo de Protección Solidaria, SOLDICOM, a título de resarcimiento por los perjuicios causados a la demandante, tanto por daño emergente como por el lucro cesante, conforme a lo que se pruebe dentro del proceso o en la cuantía que se determine en el trámite incidental pertinente. 5.

En subsidio de la precedente pretensión 4., que se condene a la Nación, Ministerio de Minas y Energía, a pagar a la Federación Colombiana de Distribuidores Minoristas de Derivados Líquidos del Petróleo y otros Energéticos, FEDISPETROL COLOMBIA, el equivale al diez por ciento (10%) del recaudo anual de los recursos de que trata el artículo 8 de la ley 26 de 1989, por el período transcurrido desde la fecha en que quedaron en firme los actos acusados hasta la fecha en que empiece a regir el nuevo contrato que adjudique la administración del Fondo de Protección Solidaria, SOLDICOM, a título de resarcimiento por los perjuicios causados a la demandante, tanto por daño emergente como por el lucro cesante, conforme a lo que se pruebe dentro del proceso o en la cuantía que se determine en el trámite incidental pertinente. 6.

Que se condene en costas a la parte accionada.>> 2.- La parte demandante fundó sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 2.1.- La Ley 26 de 1989 creo el fondo de protección solidaria -SOLIDCOM (en adelante SOLIDCOM), el cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la norma debía ser administrado por la Federación o Federaciones que agruparan por lo menos el treinta por ciento (30%) de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo a nivel nacional.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C- 437 de 2011, determinó que para la administración del SOLIDCOM el Ministerio debía suscribir contrato con la federación o federaciones de minoristas. 2.2.- El 26 de diciembre de 2011 el Ministerio publicó convocatoria para selección de la federación o federaciones a las que se les entregaría la administración del SOLIDCOM.

Dentro de las exigencias de la convocatoria se estableció que el proponente debía aportar una certificación en la que constara que tenía afiliados al menos al treinta por ciento (30%) de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo a nivel nacional, así como el documento firmado por el representante legal de cada uno de los distribuidores minoristas en el que manifestara su voluntad o evidenciara pertenecer a la federación. 2.3.- Al cierre de la convocatoria se presentaron propuestas por Fedispetrol y Fendipetróleo.

La Resolución No. 91712 señaló que Fendipetróleo no allegó los documentos requeridos para demostrar que cumplía con el mínimo de afiliados exigidos para administrar el SOLIDCOM; sin embargo, en el mismo acto administrativo el Ministerio le entregó el contrato para la administración del fondo. 2.4.- Fedispetrol presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 91712, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 90067 del 04 de febrero de 2013, en la cual se confirmó la decisión de entregar la administración del SOLIDCOM a Fendipetróleo. 2.5.- Para verificar que Fendipetróleo cumplía el requisito de contar con el número mínimo de afiliados requerido para la administración del SOLIDCOM, el Ministerio revisó la información contenida en el Sistema de Información de la Cadena de Distribución de Combustibles Líquidos Derivados del Petróleo –SICOM (en adelante SICOM), que era una prueba que no era conocida por los proponentes, con la cual se desconoció el debido proceso, la transparencia y la confianza legítima. 2.6.- Fendipetróleo tenía la condición de confederación, pues funcionaba como una organización de tercer grado que agrupaba diversas federaciones de distribidores de minoristas, por lo que no cumplía el requisito establecido en el artículo 7 de la Ley 26 de 1989. 2.7.- El Ministerio no verificó la situación económica de Fendipetróleo, ni tuvo en cuenta las observaciones realizadas por la Contraloría a la forma como previamente había administrado el SOLDICOM.

B.- Posición de la parte demandada Ministerio de Minas y Energía 3.- El Ministerio se opuso a las pretensiones de la demanda porque la decisión de entregar la administración del SOLIDCOM a Fendipetróleo no adolecía de vicio alguno que comprometiera su validez. 3.1.- El SICOM es el sistema oficial de información de los distribuidores de combustibles líquidos del petróleo, por lo que podía ser usado para verificar el número de afiliados que las federaciones proponentes tenían en su organización. El procedimiento de verificación se realizó en igualdad de condiciones y para todos los proponentes, por lo cual no se desconoció la confianza legítima ni la transparencia. 3.2.- De conformidad con sus estatutos, Fendipetróleo era una federación que funcionaba mediante seccionales a nivel nacional, condición en virtud de la cual cumplía con los requisitos establecidos por la ley para administrar el SOLIDCOM Fendipetróleo 4.

Contestó la demanda de manera extemporánea C.- La sentencia recurrida 5.- En sentencia del 18 de diciembre de 2017 la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: 5.1.- El contrato para la administración del SOLIDCOM está sujeto al derecho privado por disposición de la Ley 26 de 1989, razón por la cual no le son aplicables las reglas de selección establecidas en la Ley 80 de 1993. 5.2.- De conformidad con la Ley 1450 de 2011 el SICOM es el sistema oficial que contiene la información de los distribuidores de combustibles líquidos derivados del petróleo, por lo que los datos que consten el mismo pueden ser usados para verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para la administración del SOLIDCOM. 5.3.- Los estatutos de Fendipetróleo determinan que es una de federación, por lo que cumple la condición requerida por la ley para la administración del SOLICOM.

En todo caso, si se tratara de una confederación, dicha condición no era limitante para cumplir con las condiciones para la administración del fondo. D. Recurso de apelación de la parte demandante 6.- La demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia; solicitó que fuera revocada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.

Formuló los siguientes reparos: 6.1.- Si bien los estatutos de Fendipetróleo establecían que era una federación, su funcionamiento mediante seccionales con personería jurídica propia hacía que en realidad actuara como confederación. Por esta razón, al habérsele entregado la administración del SOLIDCOM se desconoció el artículo 7 de la Ley 26 de 1989 que prevé que sólo una federación puede fungir como administradora. 6.2.- El contrato para la administración del SOLIDCOM se regía por derecho privado; sin embargo, para su celebración se debía observar el principio transparencia, así como respetar la confianza legítima y el debido proceso, los cuales fueron desconocidos por el Ministerio al acudir a la revisión del SICOM, pues la información contenida en el mismo no era conocida por los proponentes, lo que alteró los términos de la convocatoria. 6.3.- La sentencia no analizó lo relacionado con las condiciones económicas y logísticas de Fendipetróleo, ni las observaciones realizadas por la Contraloría General de la República en relación con la forma como había administrado el SOLIDCOM previamente.

II.- Consideraciones 7.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque tal como lo estableció el tribunal, la decisión adoptada por el Ministerio al entregar la administración del SOLIDCOM cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 7 de la Ley 26 de 1989. 8.- La Sala se pronunciará de fondo por que se encuentra acreditado que la resolución que resolvió el recurso de reposición contra la decisión de entregar la administración del SOLIDCOM fue notificada el 15 de abril de 2013[1].

Teniendo en cuenta que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho y el término de caducidad era de 4 meses, estos vencían el 15 de agosto de 2013. El demandante presentó solicitud de conciliación el 13 de junio de 2013, por lo que el término de caducidad estuvo suspendido hasta la finalización de dicho trámite, el 13 de septiembre de 2013, fecha en la que se presentó la demanda, por lo que la misma fue radicada en tiempo. 9.- La convocatoria para la adjudicación del contrato de administración de SOLIDCOM se adelantó para dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia C- 437 de 2011, en virtud de lo cual el Ministerio actuó en ejercicio de función administrativa. 10.- Como lo definió el tribunal, el certificado de existencia y representación de Fendipretróleo establece que la misma tiene la naturaleza de federación[2], lo que implica que cumple con la calidad exigida por el artículo 7 de la Ley 26 de 1989 para ser administradora del SOLIDCOM. 10.1.- El artículo 7 de la Ley 26 de 1989 no establece requisitos sobre la forma en que debe funcionar la federación que se encargue de la administración del SOLIDCOM.

Por ello, al margen de la forma en que se realice la afilación de los distribuidores minoristas, lo que se debe verificar para celebrar el contrato es que agremie al treinta por ciento (30%) de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo a nivel nacional. 10.2.- Además de lo anterior, el artículo sexto de los estatutos de Fendipetróleo establece que serán afiliados a la federación los minoristas que se vinculen por medio de las seccionales, lo que implica que la totalidad de vinculados a dichas seccionales tenían afiliación con la federación y se tenían en cuenta para completar el número mínimo exigido para administrar el SOLIDCOM. 11.- Tal como lo estableció el tribunal, el artículo 100 de la Ley 1450 de 2011 establece que el SICOM es el sistema oficial al que deben acudir todas las autoridades para verificar la información de los agentes de la cadena de distribución de combustibles en el país. De conformidad con lo anterior, el Ministerio debía acudir a la información del SICOM para verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la entrega de la administración del SOLIDCOM, sin que ello constituyera una violación a la confianza legítima, al debido proceso o a la transparencia. 12.- Finalmente, no era necesario que el tribunal verificara las condiciones económicas y logísticas de Fendipetróleo, ni que tuviera que valorar las observaciones que la Contraloría había efectuado respecto de la forma en que había administrado previamente el SOLIDCOM; ello, por cuanto en la convocatoria pública[3] realizada por el Ministerio dichos aspectos no eran objeto de evaluación para definir la adjudicación del contrato.

E.- Condena en costas 13.- Dado que el recurso de apelación interpuesto no prosperó y se confirmará la decisión de primera instancia, el recurrente debe ser condenado en costas, en la medida de su comprobación, de conformidad con lo ordenado en los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP y el Acuerdo No. 1887 de 2003 del C.S. de la J. 14.- Teniendo en cuenta que la parte demandada intervino en el trámite de segunda instancia, la Sala condenará a la recurrente por concepto de agencias en derecho la suma de ocho millones novecientos noventa y dos mil doscientos cuarenta y un pesos ($8.992.241) correspondiente al 1% del valor de las pretensiones[4], de conformidad con los criterios y tarifas establecidas por el numeral 3.1.3 del artículo 6 del Acuerdo No. 1887 de 2003[5] y tomando en consideración la naturaleza, calidad y duración de la gestión del apoderado.

III.- DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 18 de diciembre de 2017 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: CÓNDENASE en costas a la parte recurrente. Por Secretaría, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma de ocho millones novecientos noventa y dos mil doscientos cuarenta y un pesos ($8.992.241)

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Cuaderno No.9 Folio 86. [2] Cuaderno No. 9 Folios 169 a 187 [3] Cuaderno No. 9 folios 63 y 63. [4] En la demanda, la cuantía de las pretensiones fue estimada en la suma de seiscientos cincuenta millones trescientos cincuenta y cuatro mil ciento cuatro pesos ($ 899.224.164) [5] <<3.1.3.

Segunda instancia (…) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.>>