ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RESPONSABILIDAD POSCONTRACTUAL / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / DEBERES DEL CONTRATISTA / DERECHOS DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA EN EL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CALIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / MATERIALES DE LA OBRA PÚBLICA / ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO [P]ara endilgar responsabilidad al contratista por las fallas que se presentaron en la etapa postcontractual, la Universidad Nacional y el Invías tuvieron en cuenta unos estudios realizados para analizar las causas de los daños en el pavimento evidenciados en la etapa contractual.

Esto es, la causa de los daños que se presentaron en la etapa postcontractual guarda identidad con aquella que propició los daños que se presentaron en la etapa contractual. Sin embargo, ni los informes ni los actos demandados tuvieron en cuenta que los referidos estudios fueron analizados por el Invías, el interventor y el contratista en reunión realizada el 4 de diciembre de 1998, y que en esa reunión concluyeron que la causa definitiva del deterioro prematuro del pavimento era la presencia de montmorillonitas en los materiales utilizados para la confección de la mezcla asfáltica.

(…) Las decisiones cuestionadas tampoco tuvieron en cuenta que el Invías exoneró de responsabilidad al contratista por los daños en el pavimento porque i) los materiales que fueron empleados para la ejecución de la obra fueron extraídos de una de las fuentes indicadas en los documentos que hacían parte de la Licitación Pública y ii) los ensayos que el contratista debía realizar para dar cumplimiento a la obligación de control de calidad de los materiales no podían detectar la presencia de las montmorillonitas en los agregados del material de la fuente contractual.

CALIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / TERMINACIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / INEXISTENCIA DE LA FALTA DEL CONTRATISTA / MATERIALES DE LA OBRA PÚBLICA / ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO [E]l Consorcio Cromas S.A. – Incoequipos S.A. empleó los materiales indicados en los documentos contractuales para la ejecución de la obra y que los ensayos que comprendían el control de calidad que tenía a su cargo no permitían determinar los defectos que causaron las fisuras en el pavimento.

Por esta razón, no es cierto que el contratista hubiera incumplido las obligaciones que estaban a su cargo ni que el daño en el pavimento le fuera imputable. (…) el Consorcio Cromas S.A. – Incoequipos S.A. debía emplear materiales de primera calidad, los cuales estaba obligado controlar a través de un laboratorio equipado y dirigido por un personal idóneo.

Contrario a lo sostenido por el Invías, las fuentes de los materiales necesarios para la ejecución de la obra eran las indicadas en el pliego de condiciones y en los demás documentos que hacían parte del mismo. Precisamente por esta razón se dispuso que si el contratista proponía explotar otra fuente de material, la misma debía ser aprobada previamente por el interventor y no podía implicar mayores recorridos.

(…) está probado que los ensayos que el contratista debía realizar para dar cumplimiento obligación de control de calidad de los materiales no podían detectar la presencia de las montmorillonitas en los agregados del material de la fuente contractual que causó los daños en la obra. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / CONCEPTO DE INTERVENTORÍA / CONDUCTA LEGITIMA DEL INTERVENTOR / OBJETO DEL INTERVENTOR / OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / NEGACIÓN DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Tal y como lo sostuvo la llamada en garantía, los actos demandados fueron proferidos con sustento en los informes (…) emitidos por la Universidad Nacional.

Integral S.A. en calidad de interventor tuvo a su cargo la vigilancia y supervisión de la ejecución del contrato No. 224 de 1997, pero no participó en la expedición de los actos administrativos demandados. Por esta razón, la Sala negará las pretensiones del llamamiento en garantía formulado por el Invías. REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE LA TEMERIDAD PROCESAL / TRÁMITE DEL PROCESO JUDICIAL En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 20001-23-31-000-2007-00005-02(45411) Actor: CROMAS S.A. Y OTRO Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que declararon el siniestro de estabilidad de la obra.

Se confirma la sentencia de primera instancia que los anuló porque el contratista no incumplió sus obligaciones. Se niegan las pretensiones del llamamiento en garantía porque no está demostrado que los actos demandados se hubieran sustentado en un concepto del interventor. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 18 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva de la sentencia impugnada es del siguiente tenor: <<PRIMERO: Declarar la configuración del silencio administrativo negativo que operó frente a los recursos de reposición interpuestos por las demandantes en contra de la Resolución No. 004301 de 24 de julio de 2006 y de la Resolución No. 005295 del 5 de septiembre de 2006, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 4301 del 24 de julio de 2006 expedida por el INVÍAS, por medio de la cual se declaró ocurrido el siniestro de estabilidad de las obras objeto del contrato número 224 de 1997, se dispuso hacer efectivo el amparo total de estabilidad de la póliza No. 0111203959 del 9 de mayo de 2001, expedida por la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A. y se ordenó el cobro del saldo del costo total de la reparación de la vía objeto del Contrato No. 224 de 1997, al Consorcio CROMAS S.A. – INCOEQUIPOS S.A. y/o sus consorciados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 005295 de 5 de septiembre de 2006, proferida por el INVÍAS, por medio de la cual fue aclarada la Resolución No. 4301 de fecha 24 de julio de 2006, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Declarar la nulidad del acto administrativo presunto que se configuró por la ocurrencia del silencio administrativo negativo que operó frente a los recursos de reposición interpuestos por las demandantes contra la Resolución No. 4301 de 24 de julio de 2006 y contra la Resolución No. 005295 de fecha 5 de septiembre de 2006, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Como consecuencia de la anterior declaración y a modo de restablecimiento del derecho, condenar al INVÍAS para que en caso de que las sociedades demandantes hayan cancelado alguna suma por concepto de la sanción impuesta mediante la Resolución No. 4301 del 24 de julio de 2006, dicha suma sea reintegrada en su totalidad a las sociedades CROMAS S.A. e INCOEQUIPOS S.A. con sus respectivos intereses de ley.

SEXTO: Negar las demás pretensiones incoadas en la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la sentencia.

SÉPTIMO: Considerando que la parte demandada no observó una conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación surtida en el proceso, no procede la condena en costas. Esta evaluación se realiza con fundamento en lo ordenado en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

OCTAVO: Para el cumplimiento de la sentencia se observarán los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

NOVENO: En firme esta providencia, archívese el expediente.>> Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 3 del artículo 132 del CCA.

I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 26 de enero de 2007 las sociedades Cromas S.A. e Ingeniería Construcción y Equipos S.A. – Incoequipos (en adelante, las demandantes), quienes conformaron el Consorcio Cromas S.A. – Incoequipos S.A., presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto Nacional de Vías (en adelante, Invías) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas[1]: <<PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 004301 de 24 de julio de 2006, proferida por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAS–, mediante la cual se declaró “ocurrido el siniestro de estabilidad de las obras objeto del contrato número 224 de 1997” y se dispuso “hacer efectivo el amparo total de estabilidad de la póliza No. 0111203959 de 9 de mayo de 2001, expedida por la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A.” y “ordenar el cobro del saldo del costo total de la reparación de la vía objeto del Contrato No. 224 de 1997, al Consorcio CROMAS S.A. – INCOEQUIPOS S.A. y/o sus consorciados”.

SEGUNDA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 005295 de 5 de septiembre de 2006, proferida por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAS–, por medio de la cual fue aclarada la Resolución No. 004301 de fecha 24 de julio de 2006. TERCERA.- Que se declare la nulidad del acto administrativo presunto que se configuró por la ocurrencia del silencio administrativo negativo que operó frente a los recursos de reposición interpuestos por las demandantes contra la Resolución No. 004301 de 24 de julio de 2006 y contra la Resolución No. 005295 de fecha 5 de septiembre de 2006, que fueron radicados ante el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS el 4 de octubre de 2006 y el 8 de noviembre de 2006, respectivamente, sin que hasta la fecha la entidad demandada haya notificado decisión expresa a las sociedades CROMAS S.A. e INCOEQUIPOS S.A. CUARTA.- Que, como consecuencia de la anterior declaración, a modo de restablecimiento del derecho, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a indemnizar plenamente a las sociedades CROMAS S.A. e INCOEQUIPOS S.A. los perjuicios de toda naturaleza resultantes de la declaración de ocurrencia del siniestro de estabilidad de las obras objeto del contrato número 224 de 1997 y de la orden del costo total de la reparación de la vía objeto del contrato No. 224 de 1997, incluyendo, pero sin limitarse a ello, tanto el daño emergente, como el lucro cesante, junto con la actualización monetaria de tales perjuicios e intereses comerciales moratorios.

En caso de que, por alguna razón el Tribunal encuentre que no es aplicable la tasa de intereses comerciales moratorios, solicito que aplique la tasa doblada de los intereses legales civiles sobre el monto actualizado de los perjuicios o, finalmente, la tasa que considere aplicable conforme a derecho. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LAS PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA PRINCIPALES.- Que, en subsidio de las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta principales, se declare la nulidad de los artículos segundo y tercero de la Resolución No. 004301 de 24 de julio de 2006, y del artículo primero de la Resolución No. 005295 de 5 de septiembre de 2006, y que, en su lugar, se restrinja el valor a exigir el amparo de estabilidad de la obra No. 0111203959 de 9 de mayo de 2001, expedida por compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A., y el costo de la reparación de la vía objeto del Contrato No. 224 de 1997, al monto real y proporcional que resulte probado dentro de proceso.

TERCERA.- Que en caso de que en desarrollo del proceso se haga efectivo el pago de la obligación dineraria, bien porque el INVÍAS lo ejecute, o bien porque las entidades demandantes se vean obligadas a pagar, que se condene y ordene al INVÍAS al reembolso de lo pagado, junto con las actualizaciones e intereses que judicialmente se considere.

CUARTA.- Que se condene a la entidad demandada a las costas y agencias en derecho. QUINTA.- Que se ordene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del C.C.A.>> 2.- Las demandantes basaron sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 11 de junio de 1997 el Invías y el Consorcio Cromas S.A. – Incoequipos S.A. suscribieron el contrato No. 224 de 1997, que tenía por objeto la ejecución de la obra de rehabilitación del sector 2 de la carretera Bucaramanga – Santa Marta de acuerdo con las especificaciones suministradas por el Invías, la propuesta presentada por el contratista y las condiciones estipuladas en el contrato. 2.2.- Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que derivaron del contrato de obra, el Consorcio Cromas S.A. – Incoequipos S.A. celebró con Seguros del Estado S.A. el contrato de seguro de cumplimiento contenido en la la póliza No. 011120395 que amparaba, entre otros, los riesgos asociados a la estabilidad de la obra por un valor de dos mil ochenta y seis millones setecientos cuarenta y cinco mil ciento ochenta y siete pesos con ochenta y dos centavos ($2.086.745.187,82). 2.3.- Durante la ejecución del contrato el Consorcio Cromas S.A. – Incoequipos S.A. advirtió la presencia de microfisuras superficiales en el pavimento instalado cuya causa era desconocida.

Por esta razón, en junio de 1998 la interventoría le ordenó suspender las labores de aplicación de mezcla asfáltica hasta tanto se determinara la causa de estas fisuras. 2.4.- En reunión celebrada el 13 de julio de 1998 en la que participaron el Invías, la interventoría y el Consorcio Cromas S.A. – Incoequipos S.A., se ordenó reanudar las labores de instalación de la mezcla asfáltica aumentando el porcentaje de asfalto.

Esta decisión estuvo fundada en un estudio preliminar de Corasfaltos que concluyó que las fisuras en el pavimento fueron causadas por el bajo porcentaje de asfalto. En virtud de lo anterior, las demandantes reanudaron las labores de aplicación de la mezcla asfáltica con plena observancia de la solución propuesta. 2.5.- A mediados de agosto de 1998 se detectaron nuevas microfisuras superficiales en el pavimento instalado con un aumento del porcentaje de asfalto.

Por esta razón, el 28 de agosto de 1998 se realizó una reunión en la que participaron el contratista y la interventoría y en la que decidieron i) realizar una investigación minuciosa y planificada para determinar las causas de las fallas del pavimento, y ii) suspender la colocación de pavimento asfáltico hasta tanto se lograran identificar las causas que provocaban esas fallas. 2.6.- El Consorcio Cromas S.A. – Incoequipos S.A. contrató a Corasfaltos, Ingeominas, Consultoría Colombiana S.A. y al geólogo Gabriel París para que efectuaran los estudios necesarios para determinar las causas de las fisuras de la capa asfáltica dispuesta en la obra.

Durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1998 se realizaron ensayos y pruebas de laboratorio especializadas con el objeto de caracterizar cada uno de los componentes del pavimento, analizar los agregados y el comportamiento de éstos y de la mezcla en conjunto, e identificar las causas de las fallas del pavimento. 2.7.- El 4 de diciembre de 1998 se llevó a cabo una reunión en la que participaron el Invías, la interventoría y el contratista.

En esta reunión fueron analizados los resultados de la investigación contratada por el Consorcio Cromas S.A. – Incoequipos S.A., la cual concluyó que las fallas en el pavimento fueron causadas por la presencia de montmorillonitas[2] en los agregados del material extraído de la quebrada Besotes que fue utilizado para la elaboración de la mezcla asfáltica.

A pesar de que el contratista propuso usar material de otra cantera, el Invías y la interventoría decideron: <<1. No cambiar la fuente de materiales, es decir se continuará explotando la quebrada Besotes, haciendo un manejo diferente en el procesamiento de los áridos, especialmente en la parte correspondiente a los finos, a los cuales se les deberá adicionar cal para contrarrestar la actividad de las arcillas concretamente la monmorillonita. 2.

Tener especial cuidado con los asfaltos los cuales no deben ser modificados por oxidación con el objeto de obtener una mayor dureza. Para mejorar la adhesividad del bitumen con los áridos se deberá estudiar la aplicación de un aditivo. 3. El Instituto Nacional de Vías a través de su firma asesora TNM hará el diseño de las mezclas asfálticas, con el propósito de incorporar los aditivos correspondientes.

TNM contará con el apoyo de Corasfaltos para la ejecución de los ensayos correspondientes, los cuales se harán con materiales provenientes de los “Stocks” que el Contratista tenga disponibles en Besotes. Las muestras serán tomadas por funcionarios de Corasfaltos acompañados de un representante de la interventoría. (…)>> 2.8.- El contratista reanudó las labores de colocación de la mezcla asfáltica de conformidad con el nuevo procedimiento constructivo, sin que el mismo fuera aplicado en su integridad a la obra por limitaciones presupuestales. 2.9.- El 13 de agosto de 1999 el Invías, el interventor y el contratista suscribieron el acta de acuerdo en la que i) detallaron las situaciones que afectaron la ejecución del contrato y ii) reconocieron a favor del contratista mil cuatrocientos noventa y seis millones seiscientos noventa y tres mil setecientos un pesos ($1.496.693.701) por concepto de los sobrecostos en los que incurrió como consecuencia de esas situaciones imprevistas que, además, alteraron la ecuación económica del contrato. 2.9.1.- En el acta de acuerdo se estableció que el fisuramiento prematuro de las capas del pavimento fue una de las situaciones que afectó la ejecución del contrato y que esa falla no era imputable al contratista. 2.10.- El 31 de diciembre de 2000 el Invías, el interventor y el contratista suscribieron el acta de recibo definitivo de la obra objeto del contrato No. 224 de 1997 en la que se dejó constancia que las obras cumplían las especificaciones exigidas en los documentos contractuales.

En el acta también se advirtió que, como consecuencia de las limitaciones presupuestales, en el tramo comprendido entre las abscisas K72 + 450 y K83 + 700 no se aplicó la mezcla asfáltica de conformidad con el procedimiento establecido en la reunión del 4 de diciembre de 1998 y que ese sector presentaba fallas que debían ser reparadas por el Invías. 2.11.- El Invías expidió la Resolución No. 004301 del 24 de julio de 2006 por medio de la cual i) declaró la ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo estabilidad de la obra, ii) hizo efectiva la póliza de cumplimiento No. 011120395 por el monto total asegurado para el amparo de estabilidad de la obra y iii) ordenó el cobro del saldo del costo total de la reparación de la carretera objeto del contrato No. 224 de 1997. 2.11.1.- El Invías fundamentó su decisión en los informes CI-126-002 de enero de 2005 y CI-126-018 de octubre de 2005 emitidos por la Universidad Nacional, en los que se advirtieron daños en el tramo de la carretera Bucaramanga – Santa Marta que fue intervenido por el contratista.

Explicó que el contratista incumplió las obligaciones que le exigían emplear materiales de calidad para la ejecución de la obra y controlar esos materiales y que ello tuvo incidencia incidencia directa en la aparición de las fallas en la carretera, razón por la cual los daños que afectaban la estabilidad de la obra le eran imputables. 2.12.- Por medio de la Resolución No. 005295 del 5 de septiembre de 2006, el Invías aclaró la Resolución No. 004301 del 24 de julio de 2006 en lo relativo al número de la póliza de cumplimiento que se hacía efectiva y al número de la licitación pública que dio origen al contrato No. 224 de 1997. 2.13.- El Consorcio Cromas S.A. – Incoequipos S.A. presentó recurso de reposición contra las Resoluciones Nos. 004301 del 24 de julio de 2006 y 005295 del 5 de septiembre de 2006.

No obstante, el Invías no resolvió esos recursos, por lo que operó el silencio administrativo negativo. 2.14.- Las demandantes consideraron que los actos administrativos demandados eran nulos porque: 2.14.1.- Adolecían de falsa motivación en la medida en que no era cierto que el Consorcio Cromas S.A. – Incoequipos S.A. hubiera incumplido las obligaciones que estaban a su cargo.

Resaltaron que la Resolución No. 004301 del 24 de julio de 2006 desconoció el acta de la reunión del 4 de diciembre de 1998, el acta de acuerdo celebrada el 13 de agosto de 1999 y el acta de recibo definitivo de obra suscrita el 31 de diciembre de 2000 en las que se establecía que: i) el contratista cumplió las obligaciones a su cargo; ii) los materiales empleados para la ejecución de la obra fueron extraídos de las fuentes indicadas en los documentos pre-contractuales; iii) el Invías fue quien decidió mantener la fuente de los materiales de la obra a pesar de su particular composición y iv) el contratista no era responsable por las fisuras prematuras en la capa asfáltica que se detectaron durante la ejecución del contrato. 2.14.2.- Fueron expedidos en forma irregular en tanto desconocieron los acuerdos transaccionales con efectos de cosa juzgada contenidos el acta de la reunión del 4 de diciembre de 1998, el acta de acuerdo celebrada el 13 de agosto de 1999 y el acta de recibo definitivo de obra suscrita el 31 de diciembre de 2000. 2.14.3.- Desconocieron el derecho de audiencia y de defensa de las demandantes en la medida en que no fueron identificados los daños que sufrió la carretera, así como tampoco existió una explicación razonada ni pruebas que sustentaran la cuantía del perjuicio sufrido por el Invías.

B.- Posición de la parte demandada 3.- El Invías[3] se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso los siguientes argumentos: 3.1.- No es cierto que los actos administrativos demandados adolezcan de falsa motivación. Resaltó que tenían fundamento en los informes CI-126-002 de enero de 2005 y CI-126-018 de octubre de 2005 emitidos por la Universidad Nacional, en los que se reportaron los daños que sufrió la carretera y se estableció que las causas que los originaron estaban asociadas al incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en el sentido de emplear materiales de calidad y de controlar el comportamiento de esos materiales. 3.2.- Los actos demandados fueron fundamentados en criterios de legalidad, certeza, realidad de los hechos, calificación jurídica adecuada y una apreciación razonada.

Los argumentos que sustentaron la decisión adoptada por el Invías guardaban entre sí una adecuada relación y congruencia tanto fáctica como legal. C.- Llamamiento en garantía 4.- El Invías[4] llamó en garantía a Integral S.A. y explicó que debía responder ante una eventual condena en su contra porque i) fue el interventor de la obra objeto del contrato No. 224 de 1997 y, en ese orden, le correspondía vigilar, coordinar, supervisar su ejecución y ii) la declaratoria de ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de estabilidad de la obra fue sustentada en un concepto del interventor. 5.- Mediante auto del 12 de febrero de 2009[5] el Tribunal Administrativo del Cesar admitió el llamamiento en garantía propuesto por el Invías y citó a Integral S.A. para que interviniera en el proceso judicial para hacer valer sus derechos.

D.- Intervención de Integral S.A. 6.- Integral S.A. se opuso a las pretensiones formuladas en el llamamiento en garantía y expuso los siguientes argumentos: 6.1.- La declaratoria de ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de estabilidad de la obra no se fundamentó en un concepto suyo. 6.2.- Los actos demandados fueron sustentados en los informes CI-126-002 de enero de 2005 y CI-126-018 de octubre de 2005 emitidos por la Universidad Nacional. 6.3.- No tuvo participación en la declaratoria de ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de estabilidad de la obra. 6.4.- El Invías le solicitó que como interventor se pronunciara sobre el recurso de reposición que el contratista formuló contra los actos demandados.

Integral S.A. respondió que para tomar decisiones en relación con la estabiidad de la obra, se debía analizar con detenimiento la historia del proceso constructivo y el contenido del acta de recibo definitivo de la obra. E.- Sentencia recurrida 7.- En sentencia del 18 de julio de 2012[6], el Tribunal Administrativo del Cesar declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó al Invías a reintegrar la suma de dinero pagada por las demandantes en caso de que hubieran cumplido lo ordenado.

Para sustentar su decisión el tribunal expuso los siguientes argumentos: 7.1.- La Resolución No. 004301 del 24 de julio de 2006 adolecía de falsa motivación en la medida en que no era cierto que el Consorcio Cromas S.A. – Incoequipos S.A. hubiera incumplido las obligaciones a su cargo. Destacó que el Invías desconoció el acta de la reunión del 4 de diciembre de 1998, el acta de acuerdo celebrada el 13 de agosto de 1999 y el acta de recibo definitivo de obra suscrita el 31 de diciembre de 2000 a partir de las cuales se advertía que: 7.1.1.- Los daños en el pavimento que se evidenciaron durante la ejecución del contrato fueron causados por la presencia de montmorillonitas en los agregados del material extraído de la quebrada Besotes que fue utilizado para la elaboración de la mezcla asfáltica. 7.1.2.- Los daños en el pavimento no eran imputables al contratista porque extrajo los materiales de la fuente indicada en los documentos contractuales y el procesamiento de los mismos se realizó con estricto cumplimiento de las especificaciones técnicas. 7.1.3.- Los ensayos que el contratista debía realizar para dar cumplimiento a la obligación de control de calidad de los materiales no podían detectar la presencia de las montmorillonitas en los agregados del material de la fuente contractual. 7.1.4.- Las obras ejecutadas por el contratista fueron recibidas por el Invías, quien dejó constancia que cumpían las especificaciones y demás condiciones contractuales de acuerdo con los diseños, planos, carteras y especificaciones estipuladas para el proyecto. 7.2.- Las actas que fueron desconocidas por el Invías constituían acuerdos de transacción en los términos de los artículos 2469 y siguientes del Código Civil como quiera que i) terminaron de manera directa las controversias que se presentaron durante la ejecución del contrato, ii) recayeron sobre un objeto lícito y derechos existentes, iii) las condiciones acordadas quedaron claramente establecidas y iv) fueron firmados por los representantes legales de las entidades que en ellas intervinieron. 7.3.- La Resolución No. 004301 del 24 de julio de 2006 adolecía de falta de motivación en lo relativo a la cuantificación de los perjuicios sufridos por el Invías.

No fueron precisados los fundamentos económicos con base en los cuales el Invías concluyó que el costo de la reparación de la carretera ascendía a dos mil doscientos ochenta y dos millones doscientos cincuenta y cuatro mil seiscientos veintidós pesos con treinta centavos ($2.282.254.622,30). 7.4.- Teniendo en consideración que las demandantes no demostraron perjuicios de orden material y moral, el tribunal condenó al Invías para que, en el evento en que las demandantes hubieran pagado el valor indicado en los actos demandados, la suma de dinero pagada se reintegrara con los respectivos intereses moratorios.

F.- Recurso de apelación del Invías 8.- El Invías[7] solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. En el escrito de apelación planteó los siguientes argumentos: 8.1.- La declaratoria de ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de estabilidad de la obra se sustentó en la existencia de daños prematuros en la carpeta asfáltica dispuesta por el contratista. 8.2.- A partir de los informes de la Universidad Nacional estaba demostrado que la carretera intervenida por el contratista presentó fisuras que fueron causadas por la mala calidad de los materiales empleados para la ejecución de la obra y por la ausencia de un control sobre los mismos.

Por esta razón, el contratista era responsable por esos daños que afectaron la estabilidad de la obra. 8.3.- Las fuentes de los materiales establecidas en los estudios previos eran apenas referenciales. El contratista era quien debía seleccionar, bajo su responsabilidad, la fuente de los materiales para la ejecución de la obra. 8.4.- El contratista conoció el pliego de condiciones, el manual de especificaciones para la construcción de carreteras y los estudios previos que sugerían las fuentes de materiales para la ejecución de la obra.

A partir de estos documentos, tuvo conocimiento de los defectos del material de la quebrada Besotes que utilizó para la rehabilitación del sector 2 de la carretera Bucaramanga – Santa Marta. No obstante, en la etapa precontractual esa situación no fue puesta en conocimiento de la entidad y, por lo tanto, no era admisible que el contratista la utilizara a su favor para eludir su responsabilidad. 8.5.- Reconoció que en el acta de acuerdo celebrada el 13 de agosto de 1999 se exoneró de responsabilidad al contratista por las fisuras en el pavimento.

Sin embargo, precisó que esa exoneración de responsabilidad no fue total en la medida en que con posterioridad a la suscripción del acuerdo el contratista siguió aplicando mezcla asfáltica que también presentó daños. 8.6.- A pesar de que en el acta de recibo definitivo se advirtió que las obras cumplían las especificaciones exigidas en los diseños, planos y demás documentos contractuales, lo cierto era que en este caso se advirtieron fallas en la carretera con posterioridad a la suscripción de la mencionada acta no obstante el contratista observó las recomendaciones del Invías. 8.7.- El acta de la reunión del 4 de diciembre de 1998, el acta de acuerdo celebrada el 13 de agosto de 1999 y el acta de recibo definitivo de obra suscrita el 31 de diciembre de 2000 no constituían acuerdos de transacción ni viciaban de nulidad los actos demandados. 8.8.- Los perjuicios sufridos por el Invías estaban cuantificados en el memorando No. SNR-26531 del 21 de junio de 2006, en el que se elaboró el presupuesto de las obras que se debían ejecutar para reparar los daños de la obra. 8.9.- El tribunal no resolvió el llamamiento en garantía formulado por el Invías.

II. CONSIDERACIONES G.- Decisión a adoptar 9.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de nulidad de los actos administrativos demandados. Esta decisión se adopta porque está demostrado que la Resolución No. 004301 del 24 de julio de 2006 adolece de falsa motivación en la medida en que no es cierto que el Consorcio Cromas S.A. – Incoequipos S.A. hubiera incumplido las obligaciones a su cargo en el marco de la ejecución del contrato No. 224 de 1997. 9.1.- La Sala se limitará a analizar los reparos expuestos por el Invías en el recurso de apelación, razón por la cual no se pronunciará sobre el contenido de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia. 10.- La Sala se pronunciará sobre el llamamiento en garantía formulado por el Invías y negará las pretensiones del mismo porque no se demostró que los actos demandados se hubieran proferido con fundamento en un concepto de Integral S.A. H.- Los daños por los que se declaró el siniestro de estabilidad de la obra no eran imputables al contratista 11.- Mediante Resolución No. 004301 del 24 de julio de 2006 el Invías i) declaró la ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo estabilidad de la obra, ii) hizo efectiva la póliza de cumplimiento No. 011120395 por el monto total asegurado para el amparo de estabilidad de la obra, y iii) ordenó el cobro del saldo del costo total de la reparación de la carretera objeto del contrato No. 224 de 1997. 12.- El Invías fundamentó su decisión en los informes CI-126-002 de enero de 2005 y CI-126-018 de octubre de 2005 emitidos por la Universidad Nacional, en los que advirtió que el tramo de la carretera Bucaramanga – Santa Marta intervenido por las demandantes presentaba daños, así: <<La obra de pavimentación contratada comprende una longitud de 33.866 m aproximadamente y un área total intervenida AT= 247.222 M2 de la cual el 13% correspondiente a 31.243 m2 (AD) presentaba daños.

El área de daños de severidad alta es 25.689 M2, el área de daños de severidad media es 3.470 M2 y en 2.084 M2 se presenta exudación de asfalto. De los 25.689 M2 de pavimento afectados por patologías de severidad alta, 18.940 M2 corresponden a piel de cocodrilo y 2.055 M2 a desgaste superficial, lo que representa el 60% y el 7% del AD respectivamente; así mismo se observa que 1.127 M2 presentan fisuras en bloque y 1.207 M2 son parches, cada una de estas patologías corresponde al 4% del AD.

(…) De los 3.470 M2 de pavimento afectados por daños de severidad media, 1.328 M2 corresponden a fisuras en bloque, lo que representa el 4% del AD. (…) (…) El área afectada que presenta exudación es 2.084 M2 que representa el 7% con respecto al área dañada (AD). El 74% del área afectada por la exudación se encuentra comprendida en el sector comprendido entre el PR 73+0900 y el PR 74+0300.

Se presenta la pérdida de agregado como múltiples puntos que se repiten a lo largo de longitudes de vía considerables, por lo que el registro en campo se hizo reportando los tramos afectados. La suma de las longitudes afectadas por los dos carriles por pérdida de agregado es de 15.9 km, de un total de 73.7 km en los dos carriles. (…)>>. 13.- En el informe CI-126-018 de octubre de 2005 la Universidad Nacional recomendó al Invías requerir al contratista para que respondiera por los daños de la carpeta asfáltica porque estos fueron causados por el incumplimiento las obligaciones que le exigían emplear materiales de calidad en la ejecución de la obra y controlar esos materiales.

La Universidad Nacional no realizó investigaciones de campo para determinar el incumplimiento de las mencionadas obligaciones, sino que lo estableció a partir de i) los estudios realizados por Corasfaltos, Ingeominas, Consultoría Colombiana S.A., TNM Ltda. y el geólogo Gabriel París para determinar las causas de las fisuras en el pavimento que se apreciaron durante la ejecución del contrato, y ii) los reportes de calidad emitidos por la interventoría del contrato. 14.- Lo anterior evidencia que para endilgar responsabilidad al contratista por las fallas que se presentaron en la etapa postcontractual, la Universidad Nacional y el Invías tuvieron en cuenta unos estudios realizados para analizar las causas de los daños en el pavimento evidenciados en la etapa contractual.

Esto es, la causa de los daños que se presentaron en la etapa postcontractual guarda identidad con aquella que propició los daños que se presentaron en la etapa contractual. 15.- Sin embargo, ni los informes ni los actos demandados tuvieron en cuenta que los referidos estudios fueron analizados por el Invías, el interventor y el contratista en reunión realizada el 4 de diciembre de 1998, y que en esa reunión concluyeron que la causa definitiva del deterioro prematuro del pavimento era la presencia de montmorillonitas en los materiales utilizados para la confección de la mezcla asfáltica.

Así quedó establecido en el acta de la reunión: <<El objeto de esta reunión fue analizar los resultados de la investigación llevada a cabo por el Contratista para determinar las causas de los fallos que se vienen observando en las capas de mezcla asfálticas colocadas hasta la fecha y las posibles soluciones. Quedó claramente establecido que de conformidad con los ensayos previstos en las especificaciones del contrato la fuente de la quebrada Besotes, es apta para el suministro de los materiales necesarios para la rehabilitación de la vía, pero que las mezclas asfálticas elaboradas con dichos materiales, siguiendo las mismas especificaciones, según los resultados de la investigación adelantada por el Contratista, se deterioran prematuramente debida a la presencia de monmorillonitas, arcillas de gran actividad (…).>> 16.- Las decisiones cuestionadas tampoco tuvieron en cuenta que el Invías exoneró de responsabilidad al contratista por los daños en el pavimento porque i) los materiales que fueron empleados para la ejecución de la obra fueron extraídos de una de las fuentes indicadas en los documentos que hacían parte de la Licitación Pública No. SCT-024-96 y ii) los ensayos que el contratista debía realizar para dar cumplimiento a la obligación de control de calidad de los materiales no podían detectar la presencia de las montmorillonitas en los agregados del material de la fuente contractual. 16.1.- En el acta de acuerdo suscrita el 13 de agosto de 1999 se estableció que el fisuramiento prematuro de las capas del pavimento no era imputable al contratista, así: <<2.

SITUACIONES QUE AFECTARON EL NORMAL DESARROLLO DEL CONTRATO: (…) 2.1 FISURAMIENTO PREMATURO DE LAS CAPAS DEL PAVIMENTO (…) De conformidad con las conclusiones de la investigación, las causas de los fallos no son responsabilidad del Contratista, ya que los materiales se explotaron en la Quebrada Besotes, indicada en los estudios como una fuente apta para la explotación de los materiales del pavimento, es decir la fuente es contractual; el procedimiento de los mismos se hizo con estricto cumplimiento de las especificaciones técnicas y en los ensayos de laboratorio indicados, para el control de calidad de los materiales, no es posible detectar la existencia de tales arcillas.

Asimismo, ni en las especificaciones particulares ni en las generales, se establecieron ensayos para cuantificar las polaridades de los materiales constructivos de las mezclas asfálticas, determinantes en la adherencia de los mismos. (…)>> 17.- Las pruebas anteriores demuestran que el Consorcio Cromas S.A. – Incoequipos S.A. empleó los materiales indicados en los documentos contractuales para la ejecución de la obra y que los ensayos que comprendían el control de calidad que tenía a su cargo no permitían determinar los defectos que causaron las fisuras en el pavimento.

Por esta razón, no es cierto que el contratista hubiera incumplido las obligaciones que estaban a su cargo ni que el daño en el pavimento le fuera imputable. 18.- En cuanto a que el contratista fuera responsable por tener a su cargo la selección de los materiales para la ejecución de la obra, en el expediente obra copia del contrato No. 224 de 1997[8] suscrito por el Invías y el Consorcio Cromas S.A. – Incoequipos S.A. para la rehabilitación del sector 2 de la carretera Bucaramanga – Santa Marta de acuerdo con las especificaciones suministradas por el Invías, la propuesta del contratista y bajo las condiciones del contrato. 18.1.- El pliego de condiciones[9] de la Licitación Pública No. SCT-024-96 establecía que los materiales que empleara al contratista para la ejecución de la obra debían ser de primera calidad en su género y que los oferentes podrían proponer una fuente de materiales distinta a las indicadas en los documentos contractuales siempre que no implicaran mayores recorridos. 18.2.- El numeral 1.20 del pliego de condiciones también disponía que el contratista debía contar con un laboratorio de campo para realizar las pruebas de control de calidad exigidas en las especificaciones generales de construcción de carreteras del Ministerio de Obras Públicas y Transporte. 18.3.- Las especificaciones particulares[10] para la rehabilitación de la carretera Bucaramanga - Santa Marta que aplicaban de manera preferente a las generales, también prescribían que los materiales que se debían emplear para la ejecución de la obra serían los indicados para tal fin y que el contratista podía utilizar otras fuentes de materiales previa autorización del interventor. 18.4.- El diseño[11] para la rehabilitación de la carretera Bucaramanga – Santa Marta que, de conformidad con el numeral 2.1 del pliego de condiciones, hacía parte de la Licitación Pública No. SCT-024-96, establecía que para la ejecución de la obra se podían explotar los materiales de la quebrada Besotes, que fue utilizada por el Consorcio Cromas S.A. – Incoequipos S.A. En el numeral 4.6 del diseño entregado por el Invías se estableció lo siguiente: <<4.6 ESTUDIO GEOTÉCNICO PARA EL DISEÑO DEL PAVIMENTO (…) Para la elaboración de la mezcla asfáltica y de los concretos de cemento Portland o hidráulicos, se explotarán los materiales de las fuentes San Alberto, Torcoroma y Besote; para la elaboración de la base negra (…) se explotarán los materiales de la fuente Besote; para la obtención de los agregados para la construcción de bases y sub-base granulares se traerán materiales de las fuentes San Alberto, Torcoroma, Besote y Quebrada Seca; adicionalmente para la construcción de la sub- base granular se pueden explotar los materiales de la fuente El Carmen; para la construcción de filtros se pueden utilizar los materiales de las fuentes San Alberto, Torcoroma, Besote y El Carmen y para la conformación de terraplenes se pueden obtener los materiales de las fuentes San Alberto, Torcoroma, Guaduas, Besote, Seca y El Carmen.

Los ensayos de laboratorio, tanto para la investigación geotécnica de la estructura actual, capas asfálticas y de base, como para la selección de las fuentes, permitieron caracterizar los diferentes suelos y materiales, determinar sus propiedades mecánicas y, para el caso de las fuentes, establecer la calidad de los agregados. (…)>> 19.- De las anteriores disposiciones contractuales se desprende que el Consorcio Cromas S.A. – Incoequipos S.A. debía emplear materiales de primera calidad, los cuales estaba obligado controlar a través de un laboratorio equipado y dirigido por un personal idóneo. 20.- Contrario a lo sostenido por el Invías, las fuentes de los materiales necesarios para la ejecución de la obra eran las indicadas en el pliego de condiciones y en los demás documentos que hacían parte del mismo.

Precisamente por esta razón se dispuso que si el contratista proponía explotar otra fuente de material, la misma debía ser aprobada previamente por el interventor y no podía implicar mayores recorridos. 21.- Por último, en relación con que el contratista, al conocer los documentos de la Licitación Pública No. SCT-024-96 debió advertir las características particulares del material de la quebrada Besotes que durante la ejecución del contrato propició las fisuras en el pavimento, es importante resaltar que el diseño proporcionado por el Invías precisaba que los materiales de las fuentes indicadas habían sido objeto de ensayos que aseguraban la calidad de los mismos, razón por la cual en este específico no era exigible al Consorcio Cromas S.A. – Incoequipos S.A. acometer labores adicionales para determinar la idoneidad de los materiales. 22.- En cualquier caso, la Sala debe reiterar que está probado que los ensayos que el contratista debía realizar para dar cumplimiento obligación de control de calidad de los materiales no podían detectar la presencia de las montmorillonitas en los agregados del material de la fuente contractual que causó los daños en la obra.

I.- Conducta de Integral S.A. 23.- Tal y como lo sostuvo la llamada en garantía, los actos demandados fueron proferidos con sustento en los informes CI-126-002 de enero de 2005 y CI-126-018 de octubre de 2005 emitidos por la Universidad Nacional. 24.- Integral S.A. en calidad de interventor tuvo a su cargo la vigilancia y supervisión de la ejecución del contrato No. 224 de 1997, pero no participó en la expedición de los actos administrativos demandados.

Por esta razón, la Sala negará las pretensiones del llamamiento en garantía formulado por el Invías. J.- Condena en costas 25.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de negar el llamamiento en garantía formulado por el Invías. La parte resolutiva quedará así: <<PRIMERO: Declarar la configuración del silencio administrativo negativo que operó frente a los recursos de reposición interpuestos por las demandantes en contra de la Resolución No. 004301 de 24 de julio de 2006 y de la Resolución No. 005295 del 5 de septiembre de 2006, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 4301 del 24 de julio de 2006 expedida por el INVÍAS, por medio de la cual se declaró ocurrido el siniestro de estabilidad de las obras objeto del contrato número 224 de 1997, se dispuso hacer efectivo el amparo total de estabilidad de la póliza No. 0111203959 del 9 de mayo de 2001, expedida por la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A. y se ordenó el cobro del saldo del costo total de la reparación de la vía objeto del Contrato No. 224 de 1997, al Consorcio CROMAS S.A. – INCOEQUIPOS S.A. y/o sus consorciados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 005295 de 5 de septiembre de 2006, proferida por el INVÍAS, por medio de la cual fue aclarada la Resolución No. 4301 de fecha 24 de julio de 2006, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Declarar la nulidad del acto administrativo presunto que se configuró por la ocurrencia del silencio administrativo negativo que operó frente a los recursos de reposición interpuestos por las demandantes contra la Resolución No. 4301 de 24 de julio de 2006 y contra la Resolución No. 005295 de fecha 5 de septiembre de 2006, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Como consecuencia de la anterior declaración y a modo de restablecimiento del derecho, condenar al INVÍAS para que en caso de que las sociedades demandantes hayan cancelado alguna suma por concepto de la sanción impuesta mediante la Resolución No. 4301 del 24 de julio de 2006, dicha suma sea reintegrada en su totalidad a las sociedades CROMAS S.A. e INCOEQUIPOS S.A. con sus respectivos intereses de ley.

SEXTO: Negar las demás pretensiones incoadas en la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la sentencia.

SÉPTIMO: Negar las pretensiones del llamamiento en garantía formulado por el Invías.

OCTAVO: Considerando que la parte demandada no observó una conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación surtida en el proceso, no procede la condena en costas. Esta evaluación se realiza con fundamento en lo ordenado en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

NOVENO: Para el cumplimiento de la sentencia se observarán los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

DÉCIMO: En firme esta providencia, archívese el expediente.>> SEGUNDO: Sin condena en costas por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado ----------------------- [1] Cuaderno No. 1, folios 182 – 261. [2] Acrillas de una gran actividad. [3] Cuaderno No. 1, folios 270 – 292. [4] Cuaderno No. [5] Cuaderno No. 2, folio 317. [6] Cuaderno principal, folios 1512 – 1551. [7] Cuaderno principal, folios 1553 – 1566. [8] Paquete No. 5 oficio 12263 del Invías, folios 5 – 17. [9] Paquete No. 10, folios 79 – 176. [10] Paquete No. 10, folios 156 – 164. [11] Paquete No. 3 oficio 12263 del Invías.