DECLARACIÓN DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADA SIN PAGO - Efectos en vigencia del artículo 580-1 del Estatuto Tributario adicionado por la Ley 1430 de 2010. Regla general de ineficacia. Reiteración de jurisprudencia / INEFICACIA DE LA DECLARACIÓN DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADA SIN PAGO – Configuración / SANCIÓN POR NO DECLARAR – Configuración de la conducta sancionable al presentar declaración sin pago La apelante sostiene que no cometió la conducta sancionable de que trata el artículo 643 del Estatuto Tributario, porque a pesar de que la declaración de retención presentada sin pago es ineficaz, se debe entender que sí cumplió con el deber formal de declarar.
Sobre el tema, la Sala fijó criterio de decisión en sentencia del 21 de febrero de 2019, Exp. 21604, reiterado en la sentencia del 26 de agosto de 2021, Exp. 25460, que resolvió un litigio entre las mismas partes con idéntica cuestión fáctica y jurídica. A efectos de resolver el problema jurídico planteado, se observa que el artículo 643 del Estatuto Tributario, en la época de los hechos, establecía la sanción (…) Se reitera que la sanción discutida se impone por el incumplimiento del deber tributario de presentar las declaraciones de retención en la fuente, entre otras.
Por tanto, cuando el agente retenedor en su condición de obligado a presentar la declaración de retención, no lo hace, incurre en la infracción contemplada en la norma. Al respecto, se insiste en que el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, en la versión de la Ley 1430 de 2010, establecía que las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago no surtirían ningún efecto, sin necesidad de acto administrativo que así lo declarara; con lo cual, el agente retenedor quedaría inmerso en una omisión de su deber formal de declarar la retención en la fuente.
En ese orden, como lo ha sostenido la Sección, «para que el agente de retención cumpla con la obligación de declarar las retenciones, le corresponde presentar la declaración con pago, esto es, debe poner a disposición del Estado los recursos retenidos, dentro de los plazos previstos para ello, exigencia que se fundamenta en que el agente retenedor no es el sujeto pasivo de los impuestos recaudados en forma anticipada».
(…) Por su parte, esta Sala se pronunció en sentencia del 21 de febrero de 2019, Exp. 21604, (…) De lo anterior se concluye entonces que, la norma no solo exige la presentación de la declaración de retención en la fuente, sino que es necesario el pago de las sumas por concepto de retenciones a la Administración, so pena de entenderse incumplido el deber formal de declarar.
En efecto, se reitera que el legislador reguló la forma como se debe cumplir el deber tributario de declarar las retenciones, en el sentido de que no basta con la presentación material, sino que el pago de las retenciones es una condición necesaria e ineludible para entender satisfecha la obligación de declarar. De tal manera que la declaración de retención en la fuente que se presenta sin pago se tiene por no presentada e ineficaz.
En ese orden de ideas, contrario a lo señalado por la actora, se reitera que «la ineficacia de pleno derecho trae como consecuencia el incumplimiento del deber formal de declarar, motivo por el cual, hay lugar a la imposición de la sanción contemplada en el artículo 643 del Estatuto Tributario». Así las cosas, teniendo en cuenta que es un hecho no discutido por las partes que la declaración cuestionada se presentó sin pago, y en el expediente no existe prueba de que el mismo se hubiere realizado, es evidente que la demandante no cumplió con su obligación de declarar las retenciones y, en esa medida, procede la sanción por no declarar impuesta en los actos acusados.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 643 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 580-1 / LEY 1430 DE 2010 - ARTÍCULO 15 CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-33-000-2019-00382-01(25549) Actor: INAVIGOR S.A.S. EN REORGANIZACIÓN Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 10 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas[1].
ANTECEDENTES El 9 de julio de 2015, Inavigor S.A.S En Reorganización[2] presentó sin pago, declaración de retención en la fuente por el periodo 6 del año gravable 2015. El 19 de febrero de 2018, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Ibagué formuló emplazamiento para declarar 092382018000024[3], en relación con el periodo señalado «al haberse presentado sin pago total y estar revestida de condición de ineficaz, conforme lo previsto en el artículo 580-1 del E.T.» Previa respuesta al emplazamiento, el 15 de mayo de 2018, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional señalada mediante Resolución 092412018000036[4], impuso sanción por no declarar en cuantía de $255.350.000.
Contra el acto sancionatorio se interpuso recurso de reconsideración[5], que fue decidido por la Resolución 900.001 del 3 de mayo de 2019[6], expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de confirmar la resolución sanción. DEMANDA La sociedad Inavigor S.A.S En Reorganización, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA., formuló las siguientes pretensiones[7]: «i. Primera pretensión: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué: 1.
La Resolución No. 900001 del 3 de mayo de 2019, acto administrativo por el cual se confirmó la Resolución Sanción No. 092412018000036 del 15 de mayo de 2018. 1.1. La Resolución Sanción por no Declarar No. 092412018000036 del 15 de mayo de 2018. ii. Segunda pretensión: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los anteriores actos administrativos, se restablezcan los derechos de la sociedad demandante así: • Levantándose las medidas cautelares que en su contra haya decretado la demandada. • Restituyéndosele a la Sociedad Inavigor S.A.S. En Reorganización todos los valores que haya cancelado por concepto de la actuación administrativa demandada en el presente escrito.
Dichos valores deben ser restituidos debidamente indexados, con los intereses corrientes y moratorios que se causen hasta la fecha del respectivo pago. iii. Tercera pretensión: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada«» Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 • Artículos 580-1 y 643 del Estatuto Tributario Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Los actos demandados desconocieron las normas en que debieron fundarse y están falsamente motivados porque conforme con lo dispuesto en el artículo 643 del E.T. la sanción por no declarar no se configura cuando se presenta la declaración, independientemente de que haya sido sin pago; no es procedente que los actos se basen en la norma señalada, por cuanto la presentación de la declaración sin pago no implica una omisión al deber de declarar; y la conducta de presentar declaraciones de retención en la fuente sin pago total, aunque no produzca efectos legales, no es sancionada por las normas del derecho tributario.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[8]: La declaración de retención en la fuente presentada sin pago origina como efecto inmediato el no cumplimiento de la obligación de declarar y, por tanto, la imposición de la sanción del artículo 643 del E.T.; de conformidad con el articulo 580-1 ib. la presentación de la declaración de retención en la fuente sin pago tiene como consecuencia su ineficacia, sin necesidad de acto que así lo declare, es decir, opera de pleno derecho y; en sentencia C-102 de 2015, la Corte Constitucional precisó que el incumplimiento en el pago origina la sanción que establece el artículo 643 ib., toda vez que la ineficacia debe ser entendida como el no cumplimiento de la obligación de declarar lo que justifica la imposición de la sanción. AUDIENCIA INICIAL Mediante auto del 5 de octubre de 2020, el a quo prescindió de la audiencia inicial y ordenó dictar sentencia anticipada[9], a cuyo efecto dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora, con fundamento en lo siguiente[10]: No le asiste razón a la actora, pues no desvirtuó la legalidad de los actos impugnados, en la medida en que al haberse presentado la declaración de retención en la fuente del sexto periodo del año 2015 sin pago, se tornaba ineficaz a la luz del artículo 580-1 del Estatuto Tributario, y como consecuencia se tenía como no presentada, con lo que resulta procedente la sanción por no declarar del artículo 643 ib.
El artículo 580-1 del E.T. establece que las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producen efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare. En lo concerniente a la retención en la fuente, el pago es una condición necesaria e ineludible para entender satisfecha la obligación de declarar, y en aquellos casos en que el agente retenedor presente la declaración de retención en la fuente sin entregar los valores retenidos, se entiende que no la ha presentado.
Condenó en costas a la demandante por la suma de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la decisión de primera instancia, con fundamento en lo siguiente[11]: No existe controversia en el hecho de que la declaración de retención fue presentada sin pago y que es ineficaz de pleno derecho.
Lo que se discute es la procedencia de la sanción en aquellos casos en que el contribuyente la presenta dentro de la oportunidad legal, sin pago, por cuanto ese supuesto no encuadra en el tipo sancionatorio previsto en el artículo 643 del E.T. En este caso, la conducta de la contribuyente no se ajusta a la infracción señalada en el artículo 643 ib., pues aunque la declaración sea ineficaz de pleno derecho se debe entender que sí cumplió con el deber formal de declarar, por tanto, no existe conducta sancionatoria.
El Tribunal se limitó a indicar que procedía la sanción por existir una declaración ineficaz, que no producía efectos jurídicos, sin analizar si desde la perspectiva del derecho sancionatorio tributario la actora había incurrido en la conducta descrita. El a quo ignora la distinción entre la obligación sustancial y los deberes formales de los contribuyentes, y agregó que la norma sancionatoria perseguía la falta en el deber formal y no el incumplimiento de obligaciones materiales.
Las declaraciones ineficaces, en su entender, no son las mismas que se entienden como no presentadas, porque aquellas sí fueron materialmente presentadas pero no producen efecto legal alguno sin que exista omisión en la conducta reprochada. La sentencia C-102 de 2015 de la Corte Constitucional no decidió sobre las implicaciones de una declaración de retención en la fuente ineficaz, sino sobre la procedencia de expedir un acto administrativo que así lo declarara, y si el legislador no señaló que se entiende incumplido el deber de declarar en los casos de una declaración de retención en la fuente sin pago, no le corresponde hacerlo al intérprete.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación[12]. La demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda[13]. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada, para lo cual adujo que «la ineficacia de una declaración de retención en la fuente implica su no presentación, razón por la cual no son de recibo los reparos expuestos por la sociedad demandante en el escrito de alzada».
CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN impuso sanción por no declarar a la sociedad Inavigor S.A.S En Reorganización, respecto de la declaración de retención en la fuente del sexto periodo del año gravable 2015, que fue presentada sin pago. La apelante sostiene que no cometió la conducta sancionable de que trata el artículo 643 del Estatuto Tributario, porque a pesar de que la declaración de retención presentada sin pago es ineficaz, se debe entender que sí cumplió con el deber formal de declarar.
Sobre el tema, la Sala fijó criterio de decisión en sentencia del 21 de febrero de 2019, Exp. 21604[14], reiterado en la sentencia del 26 de agosto de 2021, Exp. 25460[15], que resolvió un litigio entre las mismas partes con idéntica cuestión fáctica y jurídica. A efectos de resolver el problema jurídico planteado, se observa que el artículo 643 del Estatuto Tributario, en la época de los hechos, establecía la sanción en los siguientes términos: «Artículo 643.
La sanción por no declarar será equivalente: (…) 3. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración de retenciones, al diez por ciento (10%) de los cheques girados o costos y gastos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al ciento por ciento (100%) de las retenciones que figuren en la última declaración de retenciones presentada, el que fuere superior».
Se reitera que la sanción discutida se impone por el incumplimiento del deber tributario de presentar las declaraciones de retención en la fuente, entre otras. Por tanto, cuando el agente retenedor en su condición de obligado a presentar la declaración de retención, no lo hace, incurre en la infracción contemplada en la norma. Al respecto, se insiste en que el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, en la versión de la Ley 1430 de 2010, establecía que las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago no surtirían ningún efecto, sin necesidad de acto administrativo que así lo declarara; con lo cual, el agente retenedor quedaría inmerso en una omisión de su deber formal de declarar la retención en la fuente.
En ese orden, como lo ha sostenido la Sección, «para que el agente de retención cumpla con la obligación de declarar las retenciones, le corresponde presentar la declaración con pago, esto es, debe poner a disposición del Estado los recursos retenidos, dentro de los plazos previstos para ello, exigencia que se fundamenta en que el agente retenedor no es el sujeto pasivo de los impuestos recaudados en forma anticipada».
A su vez, debe tenerse en cuenta que, tal como lo señaló el Tribunal, la Corte Constitucional se pronunció sobre el contenido del artículo 580-1 del Estatuto Tributario, en sentencia C-102 de 2015, en la cual sostuvo lo siguiente: «La norma demandada dispone que las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto alguno. La presentación de las declaraciones de retención en la fuente constituye una obligación tributaria en cabeza de quienes conforme a las normas tributarias son agentes retenedores.
Por lo tanto, debe entenderse que cuando dicha declaración no se presenta con el pago, se entiende que el agente retenedor no ha cumplido con su obligación. Es decir, para que se entienda que los sujetos de la norma cumplieron con su obligación de declarar la retención en la fuente debieron haberla presentado con el pago total de las sumas declaradas.
En otras palabras, la norma demandada está estableciendo que el pago constituye una condición necesaria para el adecuado cumplimiento de la obligación tributaria de declarar. El pago es, entonces, una condición concomitante con la obligación de declarar la retención en la fuente». (Resaltado fuera del texto original) Por su parte, esta Sala se pronunció en sentencia del 21 de febrero de 2019, Exp. 21604[16], en los siguientes términos: «En la sentencia C-102 de 2015, al declarar la exequibilidad del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1430 de 2010, la Corte Constitucional precisó que es obligación de los agentes retenedores la presentación de las declaraciones de retención en la fuente.
Por lo tanto, cuando dicha declaración no se presenta con el pago, se entiende que el agente retenedor no ha cumplido con su obligación y que, para que se entienda que los sujetos de la norma cumplieron con su obligación de declarar la retención en la fuente debieron haberla presentado con el pago total de las sumas declaradas.» (Resaltado fuera del texto original) De lo anterior se concluye entonces que, la norma no solo exige la presentación de la declaración de retención en la fuente, sino que es necesario el pago de las sumas por concepto de retenciones a la Administración, so pena de entenderse incumplido el deber formal de declarar.
En efecto, se reitera que el legislador reguló la forma como se debe cumplir el deber tributario de declarar las retenciones, en el sentido de que no basta con la presentación material, sino que el pago de las retenciones es una condición necesaria e ineludible para entender satisfecha la obligación de declarar. De tal manera que la declaración de retención en la fuente que se presenta sin pago se tiene por no presentada e ineficaz.
En ese orden de ideas, contrario a lo señalado por la actora, se reitera que «la ineficacia de pleno derecho trae como consecuencia el incumplimiento del deber formal de declarar, motivo por el cual, hay lugar a la imposición de la sanción contemplada en el artículo 643 del Estatuto Tributario». Así las cosas, teniendo en cuenta que es un hecho no discutido por las partes que la declaración cuestionada se presentó sin pago, y en el expediente no existe prueba de que el mismo se hubiere realizado, es evidente que la demandante no cumplió con su obligación de declarar las retenciones y, en esa medida, procede la sanción por no declarar impuesta en los actos acusados.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante. De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso[17], no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1.- CONFIRMAR la sentencia del 10 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en esta providencia. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen.
Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Índice 13 Samai.
ED_ACTUACIONES_011_SENTENCIA (.pdf) [2] La sociedad tiene por objeto social principal: 1) La producción y transformación de alimentos incluyendo panes, ponqués, tortas, galletas y demás productos de panadería y repostería. [3] Fls. 21 a 25 c.p.1. [4] Fls. 28 a 33 vto. c.p.1. [5] Fls. 34 a 35 c.p.1 [6] Fls. 38 a 42 vto. c.p.1. [7] Fl. 4 a 5 c.p.1. [8] Fls. 57 a 62 c.p.1 [9] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13-1 del Decreto 806 de 2020. [10] Fls. 198 a 210 vto. c.p.2. [11] Fls. 212-234 c.p.2. [12] Fls. 260 a 271 c.p.2. [13] Fls. 274 a 285. c.p.2. [14] C.P. Milton Chaves García. [15] C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. [16] C.P. Milton Chaves García [17]C.G.P. <<Art. 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación>>.