25000-23-37-000-2015-00411-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2015-00411-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2021-09-09

Ponente: Milton Chaves García

Actor: Central Hidroeléctrica De Caldas S.A. E.S.P. Chec S.A. E.S.P.·Demandado: Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios – Sspd

De qué trata

Síntesis: Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de la SSPD debe liquidarse y pagarse teniendo en cuenta todos los gastos de funcionamiento de esta, al igual que la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos en el período anual respectivo (artículo 85.1 de la Ley 142 de 1994). Además, que la SSPD debe presupuestar sus gastos anuales y dentro del límite legal debe cobrar la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir el presupuesto anual (artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994). La tarifa de la contribución especial es máximo del 1% y la base gravable es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente (artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994. Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial sea el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma pues tiene la potestad para hacerlo. El hecho que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la SSPD por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluya los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, “del servicio sometido a regulación”. En cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política. Por último, no es posible alegar la “excepción de inconstitucionalidad” para solicitar la modificación del criterio jurisprudencial establecido por esta Sección, porque dicha excepción se estableció para que, en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última (artículo 4 de la Constitución Política).NOTA DE RELATORÍA: Sobre la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de mayo de 2017, Exp. 11001 - 03-27-000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 25 de julio de 2019, Exp 11001-03-27-000-2012-00054-00(19762), C.P. Milton Chaves GarcíaEXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 1 DE LA RESOLUCIÓN 20141300018055 DE 29 DE MAYO DE 2014 DE LA SSPD - Improcedencia. La resolución estuvo sustentada en los términos previstos por el legisladorEl artículo 338 inciso 2 de la Constitución Política señala que la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen. Por su parte, conforme con el artículo 338 inciso 3 de la Constitución Política, las normas que regulen tributos en los que la base gravable sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, solo pueden aplicarse a partir del periodo “que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”. Y el artículo 363 de la misma normativa señala que las leyes tributarias no se aplican con retroactividad. (…) La base gravable de la contribución especial son los gastos de funcionamiento de la entidad vigilada, asociados al servicio sometido a regulación y esos gastos son los del año inmediatamente anterior al que es objeto de determinación, lo que significa que la tarifa se aplica a una base gravable que se determina con fundamento en hechos que se presentan el año inmediatamente anterior al que se determina. (…) [E]l artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 fijó como base gravable del tributo, el resultado de hechos ocurridos durante un período anterior al que se determina y faculta a la Administración para fijar la tarifa, que se aplica al “valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia”. En síntesis, la resolución mediante la cual la SSPD fijó la tarifa de la contribución especial no vulneró la irretroactividad tributaria, porque estuvo sustentada en los términos previstos por el legislador (artículo 85 de la Ley 142 de 1994) y para el año 2014 los contribuyentes no fueron sorprendidos con la tarifa de la contribución. Así, se garantizaron, también, los principios de seguridad jurídica y legalidad del tributo.BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Determinación. Cuenta del grupo 51 / INCLUSIÓN DE CUENTAS DEL GRUPO 75 - COSTOS DE PRODUCCIÓN EN LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Ilegalidad. Reiteración de jurisprudencia / SENTENCIA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL - Efectos. Son inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas / DEVOLUCIÓN DE MAYOR VALOR O PAGADO EN EXCESO - Alcance. El ajuste del IPC, debe ser a la fecha de la ejecutoria de la providencia / DEVOLUCIÓN DE SUMA ACTUALIZADA - Alcance. Da lugar al reconocimiento de intereses moratorios, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Reiteración de jurisprudenciaEn sentencia de 20 de octubre de 2017, la Sala anuló parcialmente el artículo 2 de la Resolución SSPD - 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, en cuanto adicionó a la base de liquidación de la contribución especial por el año 2014, las cuentas 7505 “servicios personales”, 7517 “arrendamientos”, 7540 “órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones”, 7550 “materiales y costos de operación” y 7570 “órdenes y contratos por otros servicios”. Con fundamento en el reiterado precedente jurisprudencial, en dicha providencia se concluyó que la inclusión de los rubros del grupo 75 -costos de producción, dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la mencionada resolución, es contraria al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas. Igualmente, en sentencia del 8 de noviembre de 2017, la Sección anuló las restantes cuentas del grupo 75 enunciadas en el citado artículo 2 de la Resolución SSPD - 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, es decir, las cuentas 7510 (generales), 753508 (licencia de operación del servicio), 753513 (comité de estratificación), 7542 (honorarios), 7545 (servicios públicos) y 7560 (seguros). (…) [L]a base gravable del tributo discutido por el año 2014, se restringe a los montos de la cuenta 51 (gastos de administración), menos la cuenta 5120. (…) Cabe resaltar que conforme con el artículo 189 del CPACA, la decisión que declara la nulidad de un acto administrativo tiene efectos erga omnes. Con fundamento en esa norma, en sentencia del 6 de junio de 2019, esta Sección señaló que la declaratoria de nulidad de un acto de carácter general surte efectos inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, frente aquellos asuntos que se debaten o pueden debatirse ante las autoridades administrativas o los jueces de lo contencioso administrativo. En consecuencia, lo resuelto en las sentencias de 20 de octubre de 2017 y de 8 de noviembre de 2017 proferidas por esta Sección, en las que se declaró la nulidad parcial de la Resolución 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, es aplicable al presente asunto, pues se trata de una situación jurídica no consolidada, comoquiera que se está debatiendo ante la jurisdicción.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la anulación parcial del artículo 2 de la Resolución SSPD - 20141300018055 de 29 de mayo de 2014 consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 20 de octubre de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2015-00064-00 (22067), C.P. Stella Jeannette Carvajal BastoNOTA DE RELATORÍA: Sobre la devolución de pagos en exceso por la contribución especial consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de septiembre de 2015, Exp. 25000 - 23-37-000-2012-00027-01(20874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 25 de abril de 2016, Exp. 25000-23-37-000-2012-00503-01(21246), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 5 de mayo de 2016, Exp. 25000-23-37-000-2013-00029-01(21714), C.P. Jorge Octavio Ramírez RamírezCONDENA EN COSTAS - Conformación. Incluye las agencias en derecho / CONDENA EN COSTAS - Reglas / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causaciónLa Sala advierte que no se condena en costas en esta instancia , pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85 DE LA LEY 142 DE 1994 - Reiteración de jurisprudencia. Improcedencia. Cuando para justificar la legalidad de un acto se alega que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994 PROPUESTA POR LA SSPD - Alcance.

Reiteración de jurisprudencia. No es propiamente una excepción, sino la interpretación que, a juicio de la demandada, se le debe dar a la norma cuya inaplicación pide / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Finalidad / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Tarifa Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de la SSPD debe liquidarse y pagarse teniendo en cuenta todos los gastos de funcionamiento de esta, al igual que la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos en el período anual respectivo (artículo 85.1 de la Ley 142 de 1994).

Además, que la SSPD debe presupuestar sus gastos anuales y dentro del límite legal debe cobrar la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir el presupuesto anual (artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994). La tarifa de la contribución especial es máximo del 1% y la base gravable es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente (artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994.

Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial sea el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma pues tiene la potestad para hacerlo.

El hecho que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa.

Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la SSPD por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluya los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, “del servicio sometido a regulación”.

En cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política.

Por último, no es posible alegar la “excepción de inconstitucionalidad” para solicitar la modificación del criterio jurisprudencial establecido por esta Sección, porque dicha excepción se estableció para que, en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última (artículo 4 de la Constitución Política).

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 25 de julio de 2019, Exp 11001-03-27-000-2012-00054-00(19762), C.P. Milton Chaves García EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 1 DE LA RESOLUCIÓN 20141300018055 DE 29 DE MAYO DE 2014 DE LA SSPD - Improcedencia. La resolución estuvo sustentada en los términos previstos por el legislador El artículo 338 inciso 2 de la Constitución Política señala que la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen.

Por su parte, conforme con el artículo 338 inciso 3 de la Constitución Política, las normas que regulen tributos en los que la base gravable sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, solo pueden aplicarse a partir del periodo “que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”.

Y el artículo 363 de la misma normativa señala que las leyes tributarias no se aplican con retroactividad. (…) La base gravable de la contribución especial son los gastos de funcionamiento de la entidad vigilada, asociados al servicio sometido a regulación y esos gastos son los del año inmediatamente anterior al que es objeto de determinación, lo que significa que la tarifa se aplica a una base gravable que se determina con fundamento en hechos que se presentan el año inmediatamente anterior al que se determina.

(…) [E]l artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 fijó como base gravable del tributo, el resultado de hechos ocurridos durante un período anterior al que se determina y faculta a la Administración para fijar la tarifa, que se aplica al “valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia”.

En síntesis, la resolución mediante la cual la SSPD fijó la tarifa de la contribución especial no vulneró la irretroactividad tributaria, porque estuvo sustentada en los términos previstos por el legislador (artículo 85 de la Ley 142 de 1994) y para el año 2014 los contribuyentes no fueron sorprendidos con la tarifa de la contribución. Así, se garantizaron, también, los principios de seguridad jurídica y legalidad del tributo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338, INCISO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338, INCISO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 363 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85.2 / RESOLUCIÓN 20141300018055 DE 2014 - ARTÍCULO 1 BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Determinación. Cuenta del grupo 51 / INCLUSIÓN DE CUENTAS DEL GRUPO 75 - COSTOS DE PRODUCCIÓN EN LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Ilegalidad.

Reiteración de jurisprudencia / SENTENCIA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL - Efectos. Son inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas / DEVOLUCIÓN DE MAYOR VALOR O PAGADO EN EXCESO - Alcance. El ajuste del IPC, debe ser a la fecha de la ejecutoria de la providencia / DEVOLUCIÓN DE SUMA ACTUALIZADA - Alcance.

Da lugar al reconocimiento de intereses moratorios, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Reiteración de jurisprudencia En sentencia de 20 de octubre de 2017, la Sala anuló parcialmente el artículo 2 de la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, en cuanto adicionó a la base de liquidación de la contribución especial por el año 2014, las cuentas 7505 “servicios personales”, 7517 “arrendamientos”, 7540 “órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones”, 7550 “materiales y costos de operación” y 7570 “órdenes y contratos por otros servicios”.

Con fundamento en el reiterado precedente jurisprudencial, en dicha providencia se concluyó que la inclusión de los rubros del grupo 75 -costos de producción, dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la mencionada resolución, es contraria al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas.

Igualmente, en sentencia del 8 de noviembre de 2017, la Sección anuló las restantes cuentas del grupo 75 enunciadas en el citado artículo 2 de la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, es decir, las cuentas 7510 (generales), 753508 (licencia de operación del servicio), 753513 (comité de estratificación), 7542 (honorarios), 7545 (servicios públicos) y 7560 (seguros).

(…) [L]a base gravable del tributo discutido por el año 2014, se restringe a los montos de la cuenta 51 (gastos de administración), menos la cuenta 5120. (…) Cabe resaltar que conforme con el artículo 189 del CPACA, la decisión que declara la nulidad de un acto administrativo tiene efectos erga omnes. Con fundamento en esa norma, en sentencia del 6 de junio de 2019, esta Sección señaló que la declaratoria de nulidad de un acto de carácter general surte efectos inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, frente aquellos asuntos que se debaten o pueden debatirse ante las autoridades administrativas o los jueces de lo contencioso administrativo.

En consecuencia, lo resuelto en las sentencias de 20 de octubre de 2017 y de 8 de noviembre de 2017 proferidas por esta Sección, en las que se declaró la nulidad parcial de la Resolución 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, es aplicable al presente asunto, pues se trata de una situación jurídica no consolidada, comoquiera que se está debatiendo ante la jurisdicción. FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 20141300018055 DE 2014 - ARTÍCULO 2 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la anulación parcial del artículo 2 de la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014 consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 20 de octubre de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2015-00064-00 (22067), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto NOTA DE RELATORÍA: Sobre la devolución de pagos en exceso por la contribución especial consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de septiembre de 2015, Exp. 25000-23-37-000-2012-00027- 01(20874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 25 de abril de 2016, Exp. 25000-23-37-000-2012- 00503-01(21246), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 5 de mayo de 2016, Exp. 25000-23-37- 000-2013-00029-01(21714), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez CONDENA EN COSTAS - Conformación. Incluye las agencias en derecho / CONDENA EN COSTAS - Reglas / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación La Sala advierte que no se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., (9) nueve de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00411-01(24260) Actor: CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P. CHEC S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC S.A E.S.P., contra la sentencia de 2 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió: “Primero. Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial No. 20145340018926 de 9 de junio de 2014, que determinó la contribución especial a cargo de la sociedad CHEC S.A. por el año 2014 y de sus confirmatorias, las Resoluciones Nos. 20145300025785 de 18 de julio de 2014 y 20145000037235 de 25 de agosto de 2014, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. A título de restablecimiento del derecho, se declara que la contribución especial a cargo de la sociedad actora por el año 2014 es de $754.817.385.

En consecuencia, ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reintegrar a la sociedad demandante la (sic) $837.725,615, junto con los intereses corrientes que deberán liquidarse de conformidad con lo previsto en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario. Tercero: No condenar en costas. (…)”

ANTECEDENTES Con base en la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, el 9 de junio de 2014, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD), expidió a la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC S.A. E.S.P, en adelante CHEC E.S.P, la Liquidación Oficial Contribución Especial SSPD 20145340018926, por la cual liquidó la contribución especial del artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2014, por $1.592.543.000.

A este valor, le restó el anticipo pagado por la actora ($881.686.000), de lo que resultó un total a pagar de $710.857.000. Por Resoluciones 20145300025785 de 18 de julio de 2014 y SSPD- 20145000037235 de 25 de agosto de 2014, la SSPD confirmó en reposición y apelación, respectivamente, la liquidación oficial en mención. El 15 de octubre de 2014, la demandante pagó la suma de $710.857.000, por concepto del saldo debido por la contribución especial.

DEMANDA La demandante, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones[1]: “5.1. Pretensiones principales 5.1. Se declare la nulidad de la Liquidación Oficial Contribución Especial año 2014 No. SSPD No. 20145340018926 del 9 de junio de 2014. 5.2.

Se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD – 20145300025785 del 18 de julio de 2014, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición por parte del Director Financiero de la SSPD, confirmando la Liquidación Oficial Contribución Especial año 201 (sic) SSPD No. 20145340018926 del 9 de junio de 2014. 5.3. Se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD 20145000037235 del 25 de agosto de 2014, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación por parte del Secretario General de la SSPD, confirmando la Liquidación Oficial Contribución Especial año 2013 SSPD No. 20145340018926 de 9 de junio de 2014. 5.4.

Que a título de restablecimiento del derecho se declare que la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. – CHEC S.A. E.S.P. NIT. 890.800.128-6, solo está obligada a pagar la suma de $470.034.406, por concepto de la contribución especial Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios del año gravable 2014. 4.5. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver a la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. – CHEC S.A. E.S.P. NIT. 890.800.128-6, la suma de $1.122.499.598 (sic) correspondientes al saldo cancelado en exceso por concepto de la contribución especial Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios del año gravable 2014, con los intereses comerciales moratorios, hasta la fecha de devolución. 4.6.

Condenar en costas a la entidad demandada. En caso de no prosperar las anteriores pretensiones, respetuosamente solicito: 5.2. Pretensiones subsidiarias 5.2.1. Se declare la nulidad de la Liquidación Oficial Contribución Especial año 2014 No. SSPD No. 20145340018926 del 9 de junio de 2014, en el entendido que no pueden constituir base gravable de la misma, los rubros consignados en el grupo 75. 5.2.2.

Que a título de restablecimiento del derecho se declare que la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. – CHEC S.A. E.S.P. NIT 890.800.128 – 6, solo estaba obligada a pagar la suma de $470.034.406, por concepto de la Contribución Especial Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios del año gravable 2014. 5.2.3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver a la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. NIT 890.800-128-6, la suma de $1.122.508.769, correspondientes al saldo cancelado en exceso por concepto de la Contribución Especial Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios del año gravable 2014, con los intereses comerciales moratorios, hasta la fecha de devolución. 5.2.4.

Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.” La demandante invocó como normas violadas las siguientes: • Artículos 95-9, 209, 338 y 363 de la Constitución Política. • Artículos 9, numeral 6, 137, 138 y 237 de la Ley 1437 de 2011. • Artículo 85 de la Ley 142 de 1994. • Artículos 27, 28 y 29 del Código Civil. Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: - Excepción de inconstitucionalidad del artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, que creó el tributo El artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 debe inaplicarse por inconstitucional porque contraría los artículos 363 y 338 de la Constitución Política.

Lo anterior, porque establece que la base gravable de la contribución especial está conformada por “los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro.” En consecuencia, delimita la base gravable a partir de hechos económicos ocurridos en el periodo fiscal anterior al que se cobra.

Además, faculta a la Administración para fijar la tarifa en la misma vigencia fiscal en la que se liquida la contribución. - Excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución SSPD – 2014130018055 del 29 de mayo de 2014. El artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 facultó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para establecer la tarifa de las contribuciones especiales, la cual “no podrá ser superior al uno por ciento (1%)”.

La autoridad demandada excedió la facultad legal porque en el artículo 2 de la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014 fijó la base gravable del tributo. Además, mediante la Resolución No. 20141300018055 del 29 de mayo de 2014 (artículo 1), la SSPD fijó la tarifa del tributo de la vigencia 2014, en el 0.9299%. De modo que estableció un elemento esencial de un tributo de carácter periódico en la misma vigencia fiscal del gravamen.

Por tanto, la Resolución SSPD – 20141300018055 de 2014 quebranta lo previsto en los artículos 338 de la Constitución Política y 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, por lo que debe inaplicarse por inconstitucional e ilegal. - Nulidad de los actos administrativos demandados por violación de las normas en que debían fundarse. Exclusión de todas las cuentas del grupo 75.

Las erogaciones consignadas en las cuentas del grupo 75 corresponden a costos de producción, por lo que no pueden ser tratadas como gastos de funcionamiento y, por ello, incluirse en la base gravable del tributo en discusión. En la sentencia de 23 de septiembre de 2010, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado[2], se señaló, de forma expresa, que debían excluirse de la base gravable de la contribución especial, las erogaciones correspondientes a los costos consignados en las cuentas del grupo 75 – costos de producción. Este criterio ha sido reiterado por la jurisprudencia. No obstante, en los actos demandados, la SSPD afirmó que el Consejo de Estado indicó que algunas erogaciones del grupo 75 pueden incluirse en la base gravable de la contribución especial, afirmación que no tiene sustento alguno. En el presente asunto, para el cálculo de la base gravable de la contribución especial, la SSPD incluyó las erogaciones consignadas en las cuentas “7505 (servicios personales), por valor de $38.679.591.764; 7510 (generales) por valor de $11.263.200.514; 7517 (arrendamientos) por valor de $1.768.411.888; 7540 (órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones) por valor de $26.429.366.554; 7542 (honorarios) por valor de $6.337.945.688; 7545 (servicios públicos) por valor de $2.506.678.331; 7550 (materiales y costos de operaciones) por valor de $6.178.410.230; 7560 (seguros) por valor de $10.517.294.259; 7570 (órdenes y contratos por otros servicios) por valor de $17.031.948.285, para un valor total de $120.712.847.513”.

Dichos valores no debieron tenerse en cuenta para el cálculo de la base gravable, porque las únicas erogaciones que debían incluirse eran los gastos de administración consignados en las cuentas 51 (con exclusión de la clase 5120, correspondiente a impuestos tasas y contribuciones). Estos gastos suman $50.546.769.077, monto sobre el cual se debe aplicar la tarifa establecida para el año 2014, esto es, 0.9299%, lo que da un total de $470.034.406 por concepto de la contribución. De modo que como se pagaron $1.592.543.000 resulta evidente que existe un pago en exceso de $1.122.508.769, que deben devolverse con los intereses correspondientes. - Violación del artículo 237 del CPACA Con la aplicación a este asunto del artículo 2 de la Resolución No. 20141300018055 del 29 de mayo de 2014, la SSPD revivió disposiciones que habían sido anuladas por el Consejo de Estado en la sentencia de 23 de septiembre de 2010, en la que se señaló que las erogaciones de la clase 7, grupo 75, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial. - La fijación de la tarifa del tributo en discusión debe corresponder exclusivamente a la recuperación del costo por el servicio prestado a la entidad En el expediente no existe prueba de que la tarifa cobrada corresponda exactamente al valor en que incurrió la SSPD en la prestación del servicio a la entidad de servicios públicos, máxime si se tiene en cuenta que el tributo a que se refiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 es una tasa, no una contribución especial, pues busca la recuperación de los gastos de funcionamiento.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La SSDP se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Se configura la excepción previa de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, puesto que no solo se demandan los actos de carácter particular sino la Resolución 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, acto administrativo de carácter general.

Es necesario que la Sección Cuarta del Consejo de Estado replantee la posición respecto a los rubros que integran la base gravable del tributo, de modo que se incluyan las cuentas del grupo 75. Una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 95 ordinal 9, 150, 338 y 370 de la Constitución Política y 85 de la Ley 142 de 1994 permite concluir que las erogaciones previstas en tal grupo se califican como “costos que buscan recuperar los costos de los servicios que les presten”.

Procede la “excepción de inconstitucionalidad” del artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994. Lo anterior, porque el artículo 338 inciso 2 de la Constitución Política permite a las autoridades fijar la tarifa de las contribuciones que cobren para recuperar los “costos” de los servicios que presten y la referida ley limita la base gravable del tributo al 1% de los “gastos” de funcionamiento asociados al servicio, rubro que es insuficiente para cubrir los costos del servicio que presta (artículo 365 de la Constitución Política).

Además, según la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, las cuentas del grupo 75 deberían incluirse en la base gravable de la contribución especial, pues “todas ellas tienen que ver con erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente presentador obtiene ingresos”.

SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Las razones de la decisión se resumen así: La liquidación oficial de la contribución especial se fundó en el artículo 2 de la Resolución No. 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Sin embargo, en sentencia del 20 de octubre de 2017 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado[3], dicho artículo fue declarado nulo “por estar en contraposición a la Ley 142 de 1994, al incluir dentro de la misma las cuentas del grupo 75 – costos de producción”.

Lo previsto en esa decisión resulta aplicable al presente asunto, porque no se ha consolidado la situación jurídica de la contribuyente[4]. Por ello, la liquidación de la contribución especial para el año 2014 únicamente debe estar integrada por las cuentas que no fueron excluidas en el fallo de nulidad, de la siguiente forma: “(+) gastos de administración (menos cuenta 5120) 50.546.769.077 (+) generales 11.263.200.514 (+) honorarios 6.337.945.688 (+) servicios públicos 2.506.678.331 (+) seguros 10.517.294.259 (+) licencia de operación del servicio 0 (+) comité de estratificación 0 Total base 81.171.887.867 Total contribución porcentaje 0.9299% 754.817.385 Valor pagado 1.592.543.000 Valor a devolver 837.725.615” En consecuencia, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho, declaró que la demandante está obligada a pagar $754.817.385 por concepto de la contribución especial.

Además, ordenó la devolución del mayor valor pagado, que corresponde a $837.725.615, con los intereses corrientes en los términos de los artículos 863 y 864 del E.T. No condenó en costas por no encontrarse probadas. RECURSO DE APELACIÓN - Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. Señaló que el Tribunal no se pronunció sobre la excepción de inconstitucionalidad del artículo 1 de la Resolución 20141300018055 del 29 de mayo de 2014 porque dicho acto desconoce el principio de irretroactividad en materia tributaria al aplicar una tarifa fijada en la misma vigencia fiscal.

Lo anterior, a pesar de que tal argumento dirige a desvirtuar la existencia de la obligación de pagar la contribución especial por el año 2014. Sostuvo que al fijar la tarifa de la contribución especial, la Resolución No. 20141300018055 de 2014 de la SSPD, desconoció los principios de reserva de ley e irretroactividad de las normas tributarias, previstos en los artículos 338 y 363 de la Constitución Política.

Ello, porque “no resulta constitucionalmente admisible que la prestación del servicio por el año gravable 2014 – hecho generador de la contribución especial- se cuantifique a partir de hechos ocurridos y consolidados en el año 2013.” Por ello, solicitó que se acceda a la pretensión principal de la demanda, esto es, que se declare la nulidad total de los actos que determinaron el tributo.

De otra parte, anotó que, para determinar la base gravable, el Tribunal incluyó las cuentas 7510 – generales, 7542 – honorarios, 7545 -servicios públicos y 7560 – seguros. Esto desatiende el precedente fijado por esta Sección en la sentencia de nulidad de 20 de octubre de 2017, pues, si bien en el precedente citado no existió pronunciamiento expreso en lo referente a dichas cuentas, debe aplicarse lo expuesto en la referida decisión en el sentido de excluir de la base de la contribución especial, la totalidad de las cuentas pertenecientes al grupo 75, pues no corresponden a gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado.

Sumado a lo anterior, los rubros del grupo 75 que tuvo en cuenta el Tribunal fueron excluidos de la base gravable de la contribución en distintos y reiterados fallos, v gr, la sentencia de 3 de mayo de 2013, expediente 23299, en la que se aplicó la excepción de ilegalidad respecto a las cuentas 7510 – generales, 7542 – honorarios, 7545-servicios públicos y 7560 – seguros.

Por tanto, señaló que la contribución especial debió determinarse sobre una base gravable compuesta solo por los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado –cuenta 51 -gastos de administración, con exclusión de la totalidad de las cuentas pertenecientes al grupo 75, así: |Cuenta |Descripción |Valor | |51 |Gastos de |$57.911.160.829 | | |administración | | |5120 |(-impuestos, tasas y |$7.364.391.752 | | |contribuciones) | | |Total base gravable |$50.546.769.077 | |Total contribución (tarifa 0,9299%) |$470.034.406 | En consecuencia, solicitó que se revoque el numeral segundo del fallo recurrido y, en su lugar, se declare que la contribución a cargo de la actora es de $470.034.406 y se ordene el reintegro de $1.122.508.769 con los intereses “corrientes y de mora aplicables”. - Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios La SSPD apeló la decisión de primera instancia con fundamento en que el Consejo de Estado estableció que debe analizarse la legalidad de los actos demandados porque si bien los fallos de nulidad tienen efectos frente a las situaciones que se encuentran en discusión, el decaimiento del acto opera hacia el futuro.

Señaló que se debe tener en cuenta que según la Resolución 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, que se fundamentó en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la base gravable del tributo en cuestión se calcula con base en “hechos anteriores a la emisión del acto, acaecidos entre el 1 de enero al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, es decir, el año 2013.” De ahí que no sea procedente la declaratoria de excepción de inconstitucionalidad de la referida resolución, como lo solicitó la demandante, puesto que fue el legislador el que previó que la tarifa de la contribución correspondiera al “año anterior a aquel en el que se –hiciera- el cobro”.

Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, atinentes a que se replantee la posición asumida por esta Sección, respecto a las erogaciones del grupo 75 y que se aplique la “excepción por inconstitucionalidad” del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y de la interpretación que la Sección Cuarta ha dado a esta norma, por cuanto aunque el mencionado artículo se refiere solo a los gastos de funcionamiento, deben entenderse incluidos los costos de producción para garantizar la debida financiación de la SSPD.

Advirtió que la jurisprudencia de esta Sección erró al indicar que no existe definición contable de gastos de funcionamiento, porque distintos doctrinantes colombianos han precisado que corresponden a las erogaciones necesarias para que la entidad realice su objeto social. Sostuvo que, además, la Dirección General del Presupuesto Público Nacional, en el artículo “Aspectos generales del proceso presupuestal colombiano”, indicó que las partidas de gastos de personal, gastos generales y transferencias corrientes y de capital son gastos de funcionamiento.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La demandada insistió en los argumentos de la contestación y del recurso de apelación. El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos de la apelación interpuesta por los extremos de la litis, corresponde a la Sala decidir si proceden: i) la “excepción de inconstitucionalidad” solicitada por la SSPD respecto del artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 y (ii) la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, propuesta por la demandante.

Si la excepción alegada por la demandante no procede, se estudia si: (i) para el año 2014, las cuentas del grupo 75- costos de producción hacen parte de la base gravable de la contribución especial a cargo de la actora; (ii) el Tribunal determinó correctamente la base gravable de la contribución y (iii) si procede la devolución de la contribución pagada en exceso, que solicitó la demandante, y en qué términos. La Sala modifica la sentencia apelada, de acuerdo con el siguiente análisis: De la “excepción por inconstitucionalidad” del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 Como se señaló, en la apelación, la SSPD insistió en que se declare probada la “excepción de inconstitucionalidad” del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y de la interpretación de la norma que ha establecido esta Sección, porque aun cuando el citado artículo se refiere solo a los gastos de funcionamiento, deben incluirse los costos de producción, para garantizar la debida financiación de la entidad.

Al respecto, la Sala ha declarado no probada la denominada excepción de inconstitucionalidad del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 formulada por la SSPD, por deficiencia argumentativa, como pasa a explicarse[5]. Sea lo primero precisar que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política, pues, en realidad, es contradictorio.

Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Constitución Política). La Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar.

En virtud de la facultad impositiva otorgada por el artículo 338 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994[6]”. El artículo 85 de la citada ley creó la contribución especial con el fin de “recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente”.

El sujeto activo de la contribución especial es la SSPD y son sujetos pasivos, las entidades sometidas a control y vigilancia, es decir, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de la SSPD debe liquidarse y pagarse teniendo en cuenta todos los gastos de funcionamiento de esta, al igual que la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos en el período anual respectivo (artículo 85.1 de la Ley 142 de 1994).

En consecuencia, se declara no probada la denominada excepción de inconstitucionalidad del artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1995 y así se resolverá en la parte resolutiva. De la excepción de inconstitucionalidad del artículo 1 de la Resolución 20141300018055 de 29 de mayo de 2014 de la SSPD El artículo 338 inciso 2 de la Constitución Política señala que la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen.

Y el artículo 363 de la misma normativa señala que las leyes tributarias no se aplican con retroactividad. Como se precisó en el aparte anterior, la contribución especial, establecida en el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, tiene como finalidad recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que presta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a las entidades vigiladas.

El hecho generador de la contribución especial es, entonces, la prestación del servicio de control y vigilancia de la SSPD a las entidades vigiladas. Respecto a la tarifa y la base gravable, el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 dispuso que “La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente”.

Así, para el cálculo de dicho tributo, el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 prevé que la tarifa no podrá ser superior al 1% de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, del año inmediatamente anterior al que es objeto de cobro y, además, esos gastos de funcionamiento se tomarán de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia, que también corresponden al año anterior al que es objeto de determinación de la contribución. La base gravable de la contribución especial son los gastos de funcionamiento de la entidad vigilada, asociados al servicio sometido a regulación y esos gastos son los del año inmediatamente anterior al que es objeto de determinación, lo que significa que la tarifa se aplica a una base gravable que se determina con fundamento en hechos que se presentan el año inmediatamente anterior al que se determina.

Para el año 2014, el artículo 1 de la Resolución 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, expedida por la SSPD, fijó la tarifa de la contribución especial, así: “ARTÍCULO 1o. TARIFA PARA LIQUIDAR LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL. Fijar la tarifa de la contribución especial que deben pagar en el año 2014 a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia, en el 0.9299% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información (SUI) a 31 de diciembre de 2013.” Contrario a lo afirmado por la demandante, el artículo 1 de la Resolución 20141300018055 de 29 de mayo de 2014 no desconoce el principio de irretroactividad de las normas tributarias, por cuanto, de acuerdo con la ley que creó el tributo, la tarifa que rige para el año 2014 se aplica teniendo como referente los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas, correspondientes al año 2013, de acuerdo con los estados financieros del mismo año, esto es, se aplica hacia el futuro.

En efecto, el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 fijó como base gravable del tributo, el resultado de hechos ocurridos durante un período anterior al que se determina y faculta a la Administración para fijar la tarifa, que se aplica al “valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia”.

En consecuencia, se declara no probada la excepción y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. De la base gravable de la contribución especial del artículo 85 [85.2] para el año 2014. El artículo 2 de la Resolución 20141300018055 de 29 de mayo de 2014 dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 2o. BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL.

Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2014, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas: |51 |Gastos de administración (menos impuestos tasas y | | |contribuciones) | |7505 |Servicios personales | |7510 |Generales | |7517 |Arrendamientos | |753508 |Licencia de operación del servicio | |753513 |Comité de estratificación | |7540 |Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones | |7542 |Honorarios | |7545 |Servicios públicos | |7550 |Materiales y otros costos de operación | |7560 |Seguros | |7570 |Órdenes y contratos por otros servicios.” | En sentencia de 20 de octubre de 2017[7], la Sala anuló parcialmente el artículo 2 de la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, en cuanto adicionó a la base de liquidación de la contribución especial por el año 2014, las cuentas 7505 “servicios personales”, 7517 “arrendamientos”, 7540 “órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones”, 7550 “materiales y costos de operación” y 7570 “órdenes y contratos por otros servicios”[8].

Con fundamento en el reiterado precedente jurisprudencial[9], en dicha providencia se concluyó que la inclusión de los rubros del grupo 75 -costos de producción, dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la mencionada resolución, es contraria al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas.

Igualmente, en sentencia del 8 de noviembre de 2017[10], la Sección anuló las restantes cuentas del grupo 75 enunciadas en el citado artículo 2 de la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, es decir, las cuentas 7510 (generales), 753508 (licencia de operación del servicio), 753513 (comité de estratificación), 7542 (honorarios), 7545 (servicios públicos) y 7560 (seguros).

Como consecuencia de los fallos citados, el artículo 2 de la Resolución SSPD 20141300018055 de 2014 quedó así: “Artículo 2.- Base para la liquidación de la contribución especial. Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2014, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas: |51 |Gastos de Administración (menos la 5120) | Por tanto, la base gravable del tributo discutido por el año 2014, se restringe a los montos de la cuenta 51 (gastos de administración), menos la cuenta 5120.

Cabe resaltar que conforme con el artículo 189 del CPACA, la decisión que declara la nulidad de un acto administrativo tiene efectos erga omnes. Con fundamento en esa norma, en sentencia del 6 de junio de 2019[11], esta Sección señaló que la declaratoria de nulidad de un acto de carácter general surte efectos inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, frente aquellos asuntos que se debaten o pueden debatirse ante las autoridades administrativas o los jueces de lo contencioso administrativo.

En consecuencia, lo resuelto en las sentencias de 20 de octubre de 2017[12] y de 8 de noviembre de 2017[13] proferidas por esta Sección, en las que se declaró la nulidad parcial de la Resolución 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, es aplicable al presente asunto, pues se trata de una situación jurídica no consolidada, comoquiera que se está debatiendo ante la jurisdicción. Se reitera que los actos administrativos demandados se expidieron con fundamento en lo previsto en el artículo 2 Resolución 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, que fue declarada nula parcialmente.

De modo que lo resuelto en las sentencias de nulidad ya mencionadas tiene efecto inmediato en el presente asunto, máxime si se tiene en cuenta que en los actos controvertidos se incluyeron en la base gravable del tributo los rubros del grupo 75, que la Sala reconoció que no hacen parte de la base imponible del tributo. Así, el análisis de legalidad de los actos particulares demandados debe realizarse teniendo en cuenta los efectos inmediatos de los fallos de nulidad de 20 de octubre de 2017[14] y de 8 de noviembre de 2017[15].

Por tanto, no asiste razón a la SSPD al sostener, en esencia, que en el caso concreto no deben tenerse en cuenta los efectos de los referidos fallos. De la determinación de la base gravable en el caso concreto La demandante afirma que para determinar la base gravable de la contribución, la sentencia de primera instancia incluyó las cuentas 7510 – generales, 7542 – honorarios, 7545 – servicios públicos y 7560 – seguros.

No obstante, de conformidad con el precedente fijado por esta Sección, deben excluirse de la base gravable todas las cuentas del grupo 75- costos de producción, pues no corresponden a gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado. De acuerdo con las precisiones efectuadas en el aparte anterior, le asiste razón a la demandante, puesto que las cuentas cuentas 7510 – generales, 7542 – honorarios, 7545 – servicios públicos y 7560 – seguros no debieron incluirse por el Tribunal en la liquidación de la contribución especial a cargo de la actora.

Lo anterior, teniendo en cuenta el texto del artículo 2 de la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, en los términos de los fallos de nulidad de 20 de octubre de 2017[16] y de 8 de noviembre de 2017[17], con fundamento en los cuales, la base gravable de la contribución a cargo de la actora por el año 2014, solo debe incluir la cuenta 51- gastos de administración (menos la cuenta 5120).

Por ello, la Sala modificará la liquidación efectuada en la sentencia de primera instancia, en el sentido de tener en cuenta en la base gravable de la contribución a cargo de la actora por el año 2014, solo la cuenta 51- gastos de administración (menos la cuenta 5120). Por tanto, contribución a cargo de la actora por el año 2014 es la siguiente: (+) gastos de administración 57.911.160.829 (-) impuestos, tasas y contribuciones 7.364.391.752 Total base 50.546.769.077 Total contribución porcentaje 0.9299% 470.034.406 Se advierte que la demandante pagó $881.686.000 por concepto de anticipo de la contribución[18].

Además, en la liquidación de la contribución se estableció un valor a cargo de la actora de $710.857.000, que también fue pagado por la demandante[19]. En consideración a lo anterior, se generó una diferencia a su favor de $1.122.508.769, que debe devolvérsele. Por lo tanto, la Sala modifica el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, en el sentido de precisar que, a título de restablecimiento del derecho, se declara que la contribución especial a cargo de la actora por el año 2014 es de $470.034.406.

En consecuencia, en los términos del artículo 187 del CPACA que permite al juez de esta jurisdicción restablecer el derecho conforme corresponda legalmente, se ordena a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver a la demandante la suma de $1.122.508.769, junto con la actualización del artículo 187 del CPACA y los intereses moratorios, según lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA[20].

En lo restante, se confirmará la decisión controvertida. No se condena en costas porque no están probadas La Sala advierte que no se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA[21], en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR no probada la “excepción de inconstitucionalidad” del artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994.

SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción de inconstitucionalidad del artículo 2 de la Resolución 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, expedida por la Supeintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

TERCERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, de la siguiente forma: “Segundo: a título de restablecimiento del derecho, se declara que la contribución especial a cargo de la sociedad actora por el año 2014 es de $470.034.406. En consecuencia, se ordena a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reintegrar a la demandante la suma de $1.122.508.769, ajustada con base en el IPC, junto con los intereses moratorios, conforme con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

CUARTO: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia recurrida.

QUINTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Folios 4 y 5, cuaderno 1. [2] Expediente 2007-00049-00 (16874), Consejera Ponente Martha Teresa Briceño de Valencia. [3] Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente (22067). [4] Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente (14979). [5] Entre otras, ver sentencias de 11 de mayo de 2017, exp. 20179 y de 25 de julio de 2019, exp 19762. [6] “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” [7] Exp.

No. 22067, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [8] De acuerdo con ello, el texto del artículo parcialmente anulado quedó así: “Artículo

2. BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL. Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2014, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas: 51 -Gastos de administración (menos la 5120) 7510 -Generales 753508 -Licencias de Operación del Servicio 753513 -Comité de estratificación 7542 -Honorarios 7545 -Servicios Públicos 7560 –Seguros” [9] Sentencia de 23 de septiembre de 2010, exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [10] Exp. 21885, C.P. Milton Chaves García. [11] Exp. 23443, C.P: Stella Jeannette Carvajal Basto. [12] Expediente (22067), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [13] Exp. 21885, C.P. Milton Chaves García. [14] Expediente (22067), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [15] Exp. 21885, C.P. Milton Chaves García. [16] Exp.

No. 22067, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [17] Exp. 21885, C.P. Milton Chaves García [18] Folio 3, cuaderno de antecedentes. [19] Folio 30, cuaderno principal. [20] En el mismo sentido, ver entre otras, las sentencias de 29 de septiembre de 2015, Exp. 20874, de 25 de abril de 2016, Exp. 21246, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, y de 5 de mayo de 2016, Exp. 21714, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [21] CPACA.

Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.