IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO – Declara fundado. Por tener amistad con el apoderado de la parte demandante / CUÓRUM DECISORIO – Existencia [E]l consejero de estado Milton Chaves García manifestó por escrito encontrarse impedido para participar en la decisión (índice 21), por tener amistad íntima con el apoderado de la parte demandante.
Habiendo cuórum decisorio conformado por los demás magistrados, la Sala constata que está probado el impedimento manifestado; y, por consiguiente, el mismo se declarará fundado, de conformidad con el artículo 141.9 del CGP, quedando el magistrado separado del conocimiento del presente asunto. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 141.9 IVA EN JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Hecho generador.
En el caso de los juegos localizados tales como las maquinitas o tragamonedas, la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a 20 Unidades de Valor Tributario (UVT). Reiteración de jurisprudencia El aspecto cuantitativo del hecho generador del IVA por la operación de juegos de suerte y azar se encuentra regulado en los incisos subsiguientes a la letra d. del artículo 420 del ET.
En relación con la base gravable para «los juegos localizados tales como las maquinitas o tragamonedas», tras la modificación de la Ley 863 de 2003 y la reexpresión a UVT efectuada por la Ley 1111 de 2006, la norma entonces vigente dispuso que «se presume que la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a 20 UVT».
Dicho precepto fue interpretado por la sentencia objeto de reiteración en el sentido de que incorpora una disposición «supletoria», mediante la cual el legislador estableció expresamente la cuantía de la base gravable, en lugar de habilitar una determinación directa de la misma mediante la evaluación de las cifras económicas registradas en los libros contables del sujeto pasivo.
De manera que, para ese supuesto de hecho gravado en específico, fue decisión legislativa renunciar a la posibilidad de determinar la base gravable con base en el valor de la apuesta o en el ingreso obtenido a través de la máquina, lo cual, según se explicó en aquella oportunidad, encuentra razonabilidad en la manifiesta dificultad o imposibilidad de constatar la cuantía de la suma materia de gravamen cuando se realiza el hecho generador con la operación de juegos localizados mediante máquinas.
En conclusión, en esta oportunidad se reitera que el inciso 2.° de la letra d. en mención, desde antes de la modificación que le dio la Ley 1739 de 2014, establecía un método de estimación objetiva de la base gravable, tasándola conforme a un dato fijo consistente en la suma que corresponda a 20 UVT por cada mes de explotación del juego, lo cual implica, dada la redacción de la norma bajo análisis, que no era posible para los extremos de la relación obligacional renunciar a ese método, para, en lugar de él, determinar la base gravable a partir de las cifras registradas en la contabilidad del contribuyente.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la base gravable del IVA por la operación de juegos de suerte y azar para los juegos localizados consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 22 de julio de 2021, Exp. 19001-23- 33-000-2016-00171-01(23670), C.P. Stella Jeannette Carvajal CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA - Revocatoria por falta de prueba de su causación / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación [D]e conformidad con el ordinal 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso, solo «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».
Revisado el expediente no se constata prueba alguna que demuestre su causación, así que no se condenará en costas en esta instancia y, por lo mismo, se revocará el ordinal tercero del fallo de primer grado que impuso costas a cargo de la DIAN. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00170-01(23646) Actor: GRUPO PALACIO SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 10 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que decidió (ff. 320 a 322 cp2): Primero: declarar la nulidad de las siguientes liquidaciones oficiales de revisión y resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración, del contribuyente Grupo Palacio SAS, proferidas por la DIAN Seccional de Popayán, para cada uno de los siguientes bimestres: Para el bimestre 1 del año 2012, la Liquidación Oficial de Revisión nro. 172412015000021, de 02 de marzo de 2015, y la resolución que resuelve el recurso de reconsideración nro. 172012015000029, del 17 de diciembre de 2015.
Para el bimestre 2 del año 2012, la Liquidación Oficial de Revisión nro. 172412015000014, de 06 de febrero de 2015, y la resolución que resuelve el recurso de reconsideración nro. 001125, del 19 de febrero de 2016. Para el bimestre 3 del año 2012, la Liquidación Oficial de Revisión nro. 172412015000026, de 04 de marzo de 2015, y la resolución que resuelve el recurso de reconsideración nro. 172012015000030, del 17 de diciembre de 2015.
Para el bimestre 4 del año 2012, la Liquidación Oficial de Revisión nro. 172412015000016, de 09 de febrero de 2015, y la resolución que resuelve el recurso de reconsideración nro. 172012015000025, del 09 de diciembre de 2015. Para el bimestre 5 del año 2012, la Liquidación Oficial de Revisión nro. 172412015000027, de 05 de marzo de 2015, y la resolución que resuelve el recurso de reconsideración nro. 172012015000001, del 18 de enero de 2016.
Para el bimestre 6 del año 2012, la Liquidación Oficial de Revisión nro. 172412015000020, de 24 de febrero de 2015, y la resolución que resuelve el recurso de reconsideración nro. 001608, del 04 de marzo de 2016. Para el bimestre 1 del año 2013, la Liquidación Oficial de Revisión nro. 172412015000028, de 06 de marzo de 2015, y la resolución que resuelve el recurso de reconsideración nro. 1720120160000029 del 18 de enero de 2016.
Para el bimestre 2 del año 2013, la Liquidación Oficial de Revisión nro. 172412015000024, de 04 de marzo de 2015, y la resolución que resuelve el recurso de reconsideración nro. 002099, del 18 de marzo de 2016. Segundo: a título de restablecimiento del derecho, se declara que están en firme las siguientes liquidaciones oficiales de corrección del impuesto a las ventas del contribuyente Grupo Palacio SAS, proferidas por la DIAN Seccional de Popayán, para cada uno de los siguientes bimestres: Para el bimestre 1 del año 2012, la Liquidación Oficial de Corrección nro. 172412013000065, proferida el 27 de noviembre de 2013.
Para el bimestre 2 del año 2012, la Liquidación Oficial de Corrección nro. 172412013000037, proferida el 19 de noviembre de 2013. Para el bimestre 3 del año 2012, la Liquidación Oficial de Corrección nro. 172412013000038, proferida el 18 de noviembre de 2013. Para el bimestre 4 del año 2012, la Liquidación Oficial de Corrección nro. 172412013000039, proferida el 19 de noviembre de 2013.
Para el bimestre 5 del año 2012, la Liquidación Oficial de Corrección nro. 172412013000040, proferida el 18 de noviembre de 2013. Para el bimestre 6 del año 2012, la Liquidación Oficial de Corrección nro. 172412013000041, proferida el 18 de noviembre de 2013. Para el bimestre 1 del año 2013, la Liquidación Oficial de Corrección nro. 172412013000042, proferida el 18 de noviembre de 2013.
Para el bimestre 2 del año 2013, la Liquidación Oficial de Corrección nro. 172412013000043, proferida el 18 de noviembre de 2013. Tercero: condenar en costas de esta instancia a la parte demandada, según lo expuesto.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante los actos de determinación oficial, la DIAN modificó las liquidaciones oficiales de corrección del IVA de la actora por los bimestres 1.° a 6.° de 2012 y 1.° y 2.° de 2013, en el sentido de reclasificar como ingresos gravados por operaciones de juegos de suerte y azar aquellos registrados en los actos de corrección como ingresos no gravados, por lo cual, en cada una de las liquidaciones oficiales de revisión se determinó un mayor impuesto a cargo y se impuso sanción por inexactitud (ff. 46 a 56 vto., 73 a 83 vto., 97 a 107 vto., 123 a 133 vto., 149 a 159 vto., 175 a 185 vto. del cp1 y 206 a 218 vto. y 232 a 243 vto. del cp2).
Tras los recursos de reconsideración, la Administración confirmó las liquidaciones oficiales de revisión (ff. 57 a 66 vto., 84 a 89 vto., 111 a 117 vto., 137 a 143 vto., 160 a 169 vto., 186 a 200 vto. del cp1 y 221 a 226 vto., y 244 a 249 vto. cp2).
ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la sociedad demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 2 y 3 cp1): 2.1. Declarar la nulidad de las siguientes liquidaciones oficiales de revisión y resoluciones proferidas por la Dirección Seccional de Impuestos de Popayán y por la subdirectora de gestión de recursos jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, las cuales se identifican a continuación: |IVA |Liq.
Oficial |Fecha |Resolución |Fecha |Notificaci| | |de Revisión |liquidaci|nro. |resolución|ón | | |nro. |ón | | |resolución| |1-2012|17241201500002|02/03/201|17201201500002|17/12/2015|19/01/2016| | |1 |5 |9 | | | |2-2012|17241201500001|06/02/201|001125 |19/02/2016|25/02/2016| | |4 |5 | | | | |3-2012|17241201500002|04/03/201|17201201500003|17/12/2015|19/01/2016| | |6 |5 |0 | | | |4-2012|17241201500001|09/02/201|17201201500002|09/12/2015|07/01/2016| | |6 |5 |5 | | | |5-2012|17241201500002|05/03/201|17201201600000|18/01/2016|17/02/2016| | |7 |5 |1 | | | |6-2012|17241201500002|24/02/201|001608 |04/03/2016|10/03//201| | |0 |5 | | |6 | |1-2013|17241201500002|06/03/201|17201201500002|18/01/2016|15/02/2016| | |8 |5 | | | | |2-2013|17241201500002|04/03/201|002099 |18/03/2016|28/03/2016| | |4 |5 | | | | 2.2.
Restablecer el derecho del contribuyente declarando que están en firme las siguientes declaraciones de corrección del impuesto a las ventas proferidas por la DIAN de Popayán por cada uno de los bimestres como se relacionan e identifican a continuación: |IVA período |Nro. de declaración |Fecha de | | | |presentación | |1-2012 |172412013000065 |27/11/2013 | |2-2012 |172412015000037 |19/11/2013 | |3-2012 |172412015000038 |18/11/2013 | |4-2012 |172412015000039 |19/11/2013 | |5-2012 |172412015000040 |18/11/2013 | |6-2012 |172412015000041 |18/11/2013 | |1-2013 |172412015000042 |18/11/2013 | |2-2013 |172412015000043 |18/11/2013 | A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos: 150.12 y 338 de la Constitución; 26, 420 letra d. y 850 del ET (Estatuto Tributario), y 66 del Código Civil.
El concepto de violación se resume así (ff. 15 a 31 cp1): Sostuvo que cuando se realiza el hecho generador por la operación de juegos de suerte y azar, mediante juegos localizados denominados «maquinitas o tragamonedas», la base gravable corresponde a la establecida normativamente por el legislador en 20 unidades de valor tributario (UVT).
Argumentó que tal configuración legal de la base gravable no podía ser modificada por la Administración, con el fin de construir una base imponible a partir del valor de la apuesta o de los ingresos registrados en la contabilidad del sujeto pasivo, pues la misma norma no prevé esas posibilidades para cuantificar el IVA causado por ese hecho generador en particular.
Consideró que no realizó la conducta del tipo infractor de la sanción por inexactitud; dejando a salvo que su actuación provino de un error de apreciación sobre el derecho aplicable. Contestación de la demanda La DIAN se opuso a las pretensiones de la demandante (ff. 275 a 290 cp2), para lo cual manifestó que el documento equivalente a la factura de venta, el cual deben expedir los operadores de juegos de suerte y azar según lo dispone el artículo 62 de la Ley 863 de 2003, constituía el soporte de los registros contables correspondientes a los ingresos gravados con IVA por la explotación de los juegos localizados.
Reprochó entonces que, si bien el artículo 420 del ET establecía una presunción para la base gravable del IVA aplicable al evento de los juegos localizados, la contabilidad de la actora evidenciaba la obtención de ingresos superiores a los registrados como base imponible, y además aquella servía como medio de prueba para identificar una base gravable diferente a la aplicada mediante la «presunción legal».
Agregó que, una vez se le notificó el requerimiento especial al contribuyente, a este le correspondía desvirtuar probatoriamente que la base gravable no estaba conformada por los ingresos contabilizados, lo cual no ocurrió. Por otra parte, a su entender, el debate promovido por su contraparte conduciría a aplicar retroactivamente la modificación que realizó la Ley 1739 de 2014 al artículo 420 ibidem, bajo la idea de que fue con esa reforma legislativa que la base gravable mensual de 20 UVT perdió la calidad de ser una «presunción».
Seguidamente, defendió la legalidad de la multa a título de sanción por inexactitud. Sentencia apelada El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada (f. 314 cp2, min. 1:15:09 a 1:45:35). Para el efecto, consideró que, desde antes de la modificación introducida por la Ley 1739 de 2014, la letra d. del artículo 420 del ET preveía una base gravable «presunta» de 20 UVT mensuales cuando se gravaba la operación de juegos de suerte y azar localizados correspondientes a «maquinitas o tragamonedas».
Estimó que la norma no ofrecía elementos para desvirtuar la presunción, de manera que no era posible acudir al valor de la apuesta ni a los ingresos registrados en la contabilidad para lograr aquel efecto. En sustento de su análisis, advirtió que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 13 de octubre de 2005 (exp. 13981, CP: Juan Ángel Palacio Hincapié), juzgó que el valor de la apuesta no constituye base gravable del tributo que se causa en la operación de juegos localizados.
Sin perjuicio todo lo anterior, estimó que, conforme a lo dispuesto en el Decreto 427 de 2004, en las operaciones juzgadas el documento asimilable a la factura corresponde a una relación diaria de control de ventas en la que se debe detallar el valor del IVA, a partir de lo cual estimó que dicho documento podía desvirtuar la aludida «presunción».
Recurso de apelación La demandada apeló para solicitar que se revocara la decisión de primer grado (ff. 323 a 334 cp2). A tal efecto, sostuvo que el tribunal no valoró la contabilidad, pese a que la relación diaria de ventas estaba reflejada en los registros contables del balance de prueba, de manera consolidada; entonces, toda vez que la norma no estableció la prueba para desvirtuar la presunción de la base gravable, podía acudirse a cualquier medio probatorio como lo sería la contabilidad.
Aunado a ello, señaló que la contribuyente confesó en sus declaraciones privadas iniciales (antes de ser modificadas mediante liquidaciones oficiales de corrección) el monto de los ingresos obtenidos durante las vigencias discutidas sobre los cuales autoliquidó el IVA, lo que también constituía prueba de la realidad económica de la actora.
Finalmente, alegó que la condena en costas resultaba improcedente porque no había prueba de que su contraparte hubiese incurrido en gastos procesales. Alegatos de conclusión La demandante solicitó confirmar la sentencia apelada, insistiendo en que la base gravable del tributo no puede corresponder a los ingresos obtenidos porque así no lo estableció el legislador, sino que este fijó una base gravable especial, presumida en 20 UVT, sin posibilidad de acudir a un dato ajeno como lo es el monto de los ingresos brutos percibidos, razón por la cual no debería desvirtuarse dicha presunción recurriendo a esos ingresos, pues de hacerse así, la Administración estaría ejerciendo una potestad normativa reservada al legislador.
Reafirmó la improcedencia de la sanción por inexactitud (ff. 361 a 366 cp2). La demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos de apelación y agregó que la condena en costas desconoce el precedente judicial de esta Judicatura, pues no está probada su causación (ff. 367 a 382 cp2). El ministerio público no rindió concepto.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Previo a decidir el fondo del asunto, se pone de presente que el consejero de estado Milton Chaves García manifestó por escrito encontrarse impedido para participar en la decisión (índice 21)[1], por tener amistad íntima con el apoderado de la parte demandante. Habiendo cuórum decisorio conformado por los demás magistrados, la Sala constata que está probado el impedimento manifestado; y, por consiguiente, el mismo se declarará fundado, de conformidad con el artículo 141.9 del CGP, quedando el magistrado separado del conocimiento del presente asunto. 2- La Sala decide sobre la legalidad de los actos acusados, teniendo en cuenta los cargos de apelación formulados por la parte demandada contra la sentencia de primer grado que accedió a las pretensiones de la demanda.
Debido a la preclusión de las oportunidades procesales, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el nuevo argumento de defensa planteado en la apelación, referente a una presunta confesión que hizo la contribuyente sobre sus ingresos en sus declaraciones tributarias iniciales. La demandada, en calidad de apelante única, plantea que la base gravable del IVA, cuando se realiza el hecho generador por la operación de juegos de suerte localizados mediante máquinas, se puede tasar con los ingresos registrados en la contabilidad del contribuyente y/o en los documentos equivalentes a la factura que expida.
Por el contrario, la demandante y el a quo consideran que la base gravable se encuentra determinada por la letra d. del artículo 420 del ET y corresponde a la suma mensual que sea equivalente a 20 UVT por cada máquina, de ahí que estimen ajustada a derecho la liquidación del impuesto del contribuyente. Así, corresponde establecer si la letra d. del artículo 420 del ET, al estimar la base gravable mensualmente en 20 UVT por cada máquina, admite que la Administración tributaria aplique una base gravable alternativa que se cuantifica a partir de los ingresos obtenidos por el sujeto pasivo.
Superado ese análisis se decidirá sobre la procedencia de la condena en costas en primera instancia. 3.- Para resolver el problema jurídico, se reiterará, en lo pertinente, el criterio adoptado por esta Judicatura en la sentencia del 22 de julio de 2021 (exp. 23670, CP: Stella Jeannette Carvajal), en la que se decidió un litigio de circunstancias fácticas y jurídicas similares. 3.1- El aspecto cuantitativo del hecho generador del IVA por la operación de juegos de suerte y azar se encuentra regulado en los incisos subsiguientes a la letra d. del artículo 420 del ET.
En relación con la base gravable para «los juegos localizados tales como las maquinitas o tragamonedas», tras la modificación de la Ley 863 de 2003 y la reexpresión a UVT efectuada por la Ley 1111 de 2006, la norma entonces vigente dispuso que «se presume que la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a 20 UVT».
Dicho precepto fue interpretado por la sentencia objeto de reiteración en el sentido de que incorpora una disposición «supletoria», mediante la cual el legislador estableció expresamente la cuantía de la base gravable, en lugar de habilitar una determinación directa de la misma mediante la evaluación de las cifras económicas registradas en los libros contables del sujeto pasivo.
De manera que, para ese supuesto de hecho gravado en específico, fue decisión legislativa renunciar a la posibilidad de determinar la base gravable con base en el valor de la apuesta o en el ingreso obtenido a través de la máquina, lo cual, según se explicó en aquella oportunidad, encuentra razonabilidad en la manifiesta dificultad o imposibilidad de constatar la cuantía de la suma materia de gravamen cuando se realiza el hecho generador con la operación de juegos localizados mediante máquinas.
En conclusión, en esta oportunidad se reitera que el inciso 2.° de la letra d. en mención, desde antes de la modificación que le dio la Ley 1739 de 2014, establecía un método de estimación objetiva de la base gravable, tasándola conforme a un dato fijo consistente en la suma que corresponda a 20 UVT por cada mes de explotación del juego, lo cual implica, dada la redacción de la norma bajo análisis, que no era posible para los extremos de la relación obligacional renunciar a ese método, para, en lugar de él, determinar la base gravable a partir de las cifras registradas en la contabilidad del contribuyente. 3.2- En el sub lite, la DIAN apeló para obtener una valoración probatoria de la información contable de la actora que reposa en el expediente, a partir de la cual, pretendía desvirtuar o construir una base gravable alternativa a la estimada normativamente en 20 UVT mensuales por cada máquina.
No obstante, como se concluyó en la providencia que aquí se reitera, ello no es posible dado que el legislador no previó que la base gravable pudiera conformarse a partir de datos contables o financieros como los que pretende utilizar la demandada. No prospera el cargo de apelación y se debe confirmar, en lo pertinente, la sentencia de primer grado. 4- Sobre la condena en costas, de conformidad con el ordinal 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso, solo «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».
Revisado el expediente no se constata prueba alguna que demuestre su causación, así que no se condenará en costas en esta instancia y, por lo mismo, se revocará el ordinal tercero del fallo de primer grado que impuso costas a cargo de la DIAN. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Declarar fundado el impedimento manifestado por el consejero de estado Milton Chaves García. En consecuencia, separarlo del conocimiento del presente asunto. 2. Revocar el ordinal tercero de la sentencia apelada. En su lugar, se dispone: Tercero: sin condena en costas en primera instancia. 3. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. 4.
Sin condena en costas en esta instancia. 5. Reconocer personería a la abogada Tatiana Orozco Cuervo, como apoderada de la parte demandada, en los términos del poder conferido (índice 19). Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | | | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Del historial de actuaciones registradas en el aplicativo informático Samai.