15001-23-33-000-2018-00309-01 — Consejo de Estado

15001-23-33-000-2018-00309-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2021-09-09

Ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello

Actor: Mansarovar Energy Colombia Ltda·Demandado: Municipio De Puerto Boyacá

De qué trata

Síntesis: Para resolver se tiene que, el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia de 25 de abril de 2018, declaró la nulidad parcial del artículo 4 del Acuerdo Municipal 023 de 2004, bajo el argumento que la norma censurada infringía la prohibición de que tratan los artículos 16 del Decreto 1056 de 1953 y 27 de la Ley 141 de 1994, según la cual las entidades territoriales no podían gravar la exploración y explotación del petróleo, el gas y sus derivados, además que era incompatible la imposición de tributos sobre las actividades sujetas al pago de regalías. No obstante, esta Sala mediante sentencia del 17 de septiembre de 2020, exp. 23936 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, revocó la decisión de nulidad del Tribunal (…) [L]a Sala consideró que, con fundamento en la Ley 14 de 1983, los municipios están “facultados para gravar la explotación de canteras y minas (diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos), pero deben de abstenerse de realizar el cobro del impuesto cuando las regalías a que tenga derecho la entidad territorial sean iguales o superiores a lo que correspondería pagar por concepto de ICA”. Se tiene, entonces, que esta norma de exención es la que no podía ser transgredida por el gravamen establecido en las disposiciones acusadas, sin embargo, dada la naturaleza del supuesto de la exención, debía verificarse cada caso en particular, sin que ello implicara una ilegalidad de las normas acusadas. En consecuencia no era procedente que el tribunal inaplicara la norma local que fundamentó los actos (…) Esta postura fue reiterada recientemente por la Sección en sentencia del 6 de mayo de 2021, exp. 24251 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, en la que se expuso que es posible gravar con el ICA las actividades de exploración y explotación del petróleo, siempre que se cumpla el supuesto de hecho de que trata el artículo 259 del CRM, esto es, que las regalías recibidas por el municipio sean inferiores a lo que le correspondería pagar al contribuyente por concepto del impuesto. (…) [E]videncia la Sala que la parte demandante manifestó que los pagos por regalías fueron superiores a lo que correspondía pagar por ICA, y que esta circunstancia conllevaba a que no se debía efectuar pago alguno por este tributo. (...) Sin embargo, para la Sala tal argumentación no es acorde, pues la actora desconoce que las regalías que deben tenerse en cuenta y a las que hace mención el literal c del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 son las regalías recibidas por el municipio o para el municipio, y no el total de regalías aportadas al sistema en general por la Asociación Nare, como lo entendió la sociedad en la demanda. En igual sentido lo expuso la Sala en un pronunciamiento reciente, “el supuesto de hecho de la norma de exención consiste en que las regalías recibidas por la entidad territorial sean iguales o superiores al valor que correspondería pagar al contribuyente por concepto de ICA” (subrayas fuera del texto). Bajo lo expuesto, la Sala considera que prospera la interpretación propuesta por el municipio apelante, conforme la cual en los casos en que el valor pagado al respectivo ente territorial por concepto de regalías no supere la proyección del impuesto de industria y comercio, el contribuyente se encuentra en la obligación de pagar el monto determinado por este tributo.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio que ha fijado la Sección con respecto a la posibilidad de gravar con el ICA las actividades de exploración y explotación del petróleo, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 6 de mayo de 2021, Exp. 15001 - 23-33-000-2017-00682-01(24251), C.P. Julio Roberto Piza RodríguezFACULTADES DE FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN - Alcance. La Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales / DELEGACIÓN DE FACULTADES DE FISCALIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS TRIBUTOS MEDIANTE CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - No configuración / PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL - Alcance. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados / PRINCIPIO DE RESERVA DE LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS - Garantías. La información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias, tendrá el carácter de información reservadaLa función de fiscalización consiste en el desarrollo de las diligencias e investigaciones establecidas en el artículo 684 del Estatuto Tributario (aplicables a los entes territoriales conforme al artículo 59 de la Ley 788 de 2002) para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, para lo cual puede citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios, exigirles la presentación de documentos que registren sus operaciones, entre otras. La función de liquidación hace referencia a la cuantificación del mayor impuesto a cargo, menor saldo a favor o imposición de sanciones según sea el caso. (…) [L]a Sala precisa que la sola suscripción de un contrato de prestación de servicios y el cumplimiento del mismo no despoja a la Administración de sus facultades de fiscalización y liquidación de los tributos a su cargo. Situación diferente ocurriría en el evento en que se lleve a cabo la contratación de terceros para todas las actuaciones propias del ejercicio de estas facultades, y que sean los particulares los que se apropien de la función administrativa, lo que no se evidencia en este caso, puesto que en el mismo acuerdo de voluntades se especificó en la cláusula tercera que “la dirección y supervisión del presente contrato estará a cargo de Secretaría de Hacienda Municipal, quien ejercerá la supervisión, la coordinación, fiscalización y revisión” (negrillas de la Sala) Igualmente, no puede perderse de vista que los actos de liquidación fueron suscritos por el secretario de Hacienda Municipal, lo que permite afirmar que fue éste quien mantuvo el carácter decisorio y ejerció la función administrativa en materia tributaria. Si bien, como lo expuso el demandante, de la lectura de las liquidaciones se observa que el señor Jairo Díaz (contratista) las proyectó, esa circunstancia por sí sola no permite afirmar que se entregó a un tercero la administración de los tributos del municipio, pues se insiste es el municipio quien conservó las facultades de liquidación, al ser el que decide si suscribe o no los actos proyectados por el contratista. (…) Como se expuso anteriormente, no se desbordaron las funciones de fiscalización y liquidación de la Administración, y no está demostrado que la información de la contribuyente fuera conocida por agentes externos a los que participaron en los procesos de fiscalización y liquidación. Así mismo, se resalta que la exigencia establecida en el contrato sobre la reserva de la información demuestra que el municipio pretende garantizar la confidencialidad de los datos que pudieron ser suministrados por el contribuyente. A esto se suma el hecho que, en el eventual caso de transgredirse lo dispuesto en el artículo 583 del Estatuto Tributario, que es la norma que se invoca sobre la reserva de las declaraciones, esta circunstancia no tiene la entidad suficiente para declarar la nulidad de los actos demandados dado que no está establecida como causal de anulación. Por el contrario, daría lugar a una responsabilidad individual de quien no atiende dicho mandato.CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba de su causación[N]o habrá lugar a condena en costas (gastos del proceso y agencia en derecho), porque en el expediente no se probó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA - Facultad impositiva municipal. Los municipios están facultados para gravar con ICA la explotación y explotación de recursos naturales no renovables, pero se deben abstener de cobrar el impuesto cuando las regalías a que tenga derecho la entidad territorial sean iguales o superiores a lo que correspondería pagar por concepto de ICA / EXENCIÓN DE IMPUESTOS TERRITORIALES O LOCALES PARA LAS ACTIVIDADES DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE PETRÓLEO Y SUS DERIVADOS - Fundamento jurídico.

Es una exención general que se funda en el artículo 16 del Código de Petróleos y de modo particular en cuanto al ICA en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983. Reiteración de jurisprudencia / PAGO DE REGALÍAS ASOCIADAS A LA EXPLOTACIÓN DE PETRÓLEO - Alcance Para resolver se tiene que, el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia de 25 de abril de 2018, declaró la nulidad parcial del artículo 4 del Acuerdo Municipal 023 de 2004, bajo el argumento que la norma censurada infringía la prohibición de que tratan los artículos 16 del Decreto 1056 de 1953 y 27 de la Ley 141 de 1994, según la cual las entidades territoriales no podían gravar la exploración y explotación del petróleo, el gas y sus derivados, además que era incompatible la imposición de tributos sobre las actividades sujetas al pago de regalías.

No obstante, esta Sala mediante sentencia del 17 de septiembre de 2020, exp. 23936 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, revocó la decisión de nulidad del Tribunal (…) [L]a Sala consideró que, con fundamento en la Ley 14 de 1983, los municipios están “facultados para gravar la explotación de canteras y minas (diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos), pero deben de abstenerse de realizar el cobro del impuesto cuando las regalías a que tenga derecho la entidad territorial sean iguales o superiores a lo que correspondería pagar por concepto de ICA”.

Se tiene, entonces, que esta norma de exención es la que no podía ser transgredida por el gravamen establecido en las disposiciones acusadas, sin embargo, dada la naturaleza del supuesto de la exención, debía verificarse cada caso en particular, sin que ello implicara una ilegalidad de las normas acusadas. En consecuencia no era procedente que el tribunal inaplicara la norma local que fundamentó los actos (…) Esta postura fue reiterada recientemente por la Sección en sentencia del 6 de mayo de 2021, exp. 24251 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, en la que se expuso que es posible gravar con el ICA las actividades de exploración y explotación del petróleo, siempre que se cumpla el supuesto de hecho de que trata el artículo 259 del CRM, esto es, que las regalías recibidas por el municipio sean inferiores a lo que le correspondería pagar al contribuyente por concepto del impuesto.

(…) [E]videncia la Sala que la parte demandante manifestó que los pagos por regalías fueron superiores a lo que correspondía pagar por ICA, y que esta circunstancia conllevaba a que no se debía efectuar pago alguno por este tributo. ( ) Sin embargo, para la Sala tal argumentación no es acorde, pues la actora desconoce que las regalías que deben tenerse en cuenta y a las que hace mención el literal c del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 son las regalías recibidas por el municipio o para el municipio, y no el total de regalías aportadas al sistema en general por la Asociación Nare, como lo entendió la sociedad en la demanda.

En igual sentido lo expuso la Sala en un pronunciamiento reciente, “el supuesto de hecho de la norma de exención consiste en que las regalías recibidas por la entidad territorial sean iguales o superiores al valor que correspondería pagar al contribuyente por concepto de ICA” (subrayas fuera del texto). Bajo lo expuesto, la Sala considera que prospera la interpretación propuesta por el municipio apelante, conforme la cual en los casos en que el valor pagado al respectivo ente territorial por concepto de regalías no supere la proyección del impuesto de industria y comercio, el contribuyente se encuentra en la obligación de pagar el monto determinado por este tributo.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 / ACUERDO MUNICIPAL 023 DE 2004 - ARTÍCULO 4 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio que ha fijado la Sección con respecto a la posibilidad de gravar con el ICA las actividades de exploración y explotación del petróleo, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 6 de mayo de 2021, Exp. 15001-23-33-000-2017-00682- 01(24251), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez FACULTADES DE FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN – Alcance.

La Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales / DELEGACIÓN DE FACULTADES DE FISCALIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS TRIBUTOS MEDIANTE CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – No configuración / PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL – Alcance.

Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados / PRINCIPIO DE RESERVA DE LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS – Garantías. La información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias, tendrá el carácter de información reservada La función de fiscalización consiste en el desarrollo de las diligencias e investigaciones establecidas en el artículo 684 del Estatuto Tributario (aplicables a los entes territoriales conforme al artículo 59 de la Ley 788 de 2002) para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, para lo cual puede citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios, exigirles la presentación de documentos que registren sus operaciones, entre otras.

La función de liquidación hace referencia a la cuantificación del mayor impuesto a cargo, menor saldo a favor o imposición de sanciones según sea el caso. (…) [L]a Sala precisa que la sola suscripción de un contrato de prestación de servicios y el cumplimiento del mismo no despoja a la Administración de sus facultades de fiscalización y liquidación de los tributos a su cargo.

Situación diferente ocurriría en el evento en que se lleve a cabo la contratación de terceros para todas las actuaciones propias del ejercicio de estas facultades, y que sean los particulares los que se apropien de la función administrativa, lo que no se evidencia en este caso, puesto que en el mismo acuerdo de voluntades se especificó en la cláusula tercera que “la dirección y supervisión del presente contrato estará a cargo de Secretaría de Hacienda Municipal, quien ejercerá la supervisión, la coordinación, fiscalización y revisión” (negrillas de la Sala) Igualmente, no puede perderse de vista que los actos de liquidación fueron suscritos por el secretario de Hacienda Municipal, lo que permite afirmar que fue éste quien mantuvo el carácter decisorio y ejerció la función administrativa en materia tributaria.

Si bien, como lo expuso el demandante, de la lectura de las liquidaciones se observa que el señor Jairo Díaz (contratista) las proyectó, esa circunstancia por sí sola no permite afirmar que se entregó a un tercero la administración de los tributos del municipio, pues se insiste es el municipio quien conservó las facultades de liquidación, al ser el que decide si suscribe o no los actos proyectados por el contratista.

(…) Como se expuso anteriormente, no se desbordaron las funciones de fiscalización y liquidación de la Administración, y no está demostrado que la información de la contribuyente fuera conocida por agentes externos a los que participaron en los procesos de fiscalización y liquidación. Así mismo, se resalta que la exigencia establecida en el contrato sobre la reserva de la información demuestra que el municipio pretende garantizar la confidencialidad de los datos que pudieron ser suministrados por el contribuyente.

A esto se suma el hecho que, en el eventual caso de transgredirse lo dispuesto en el artículo 583 del Estatuto Tributario, que es la norma que se invoca sobre la reserva de las declaraciones, esta circunstancia no tiene la entidad suficiente para declarar la nulidad de los actos demandados dado que no está establecida como causal de anulación. Por el contrario, daría lugar a una responsabilidad individual de quien no atiende dicho mandato.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684 / LEY 788 DE 2002 - ARTÍCULO 59 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 583 CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba de su causación [N]o habrá lugar a condena en costas (gastos del proceso y agencia en derecho), porque en el expediente no se probó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-2018-00309-01(24836) Actor: MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTDA Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO BOYACÁ FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 27 de junio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá (fls.503 a 517), que decidió: “1.

Inaplicar con efectos inter partes, a través del control por vía de excepción previsto en el artículo 148 del CPACA, el aparte de “Tarifas Industriales” identificado con el número 105 del artículo 4º del Acuerdo 023 de 2004 “Por medio del cual se modifican los Acuerdos 083 de 1996, 052 de 1997, 051 de 1999, 034 de 2002 y se dictan otras disposiciones en materia de rentas municipales” expedido por el Concejo Municipal de Puerto Boyacá. Lo anterior, relacionado de forma exclusiva con la extracción de hidrocarburos. 2.

Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. LR- 16-01 de 2016 expedida por el Secretario de Hacienda Municipal de Puerto Boyacá, respecto de la Liquidación Privada presentada por Mansarovar Energy Colombia Ltd. por el periodo gravable 2013, en materia del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros y Sobretasa Bomberil, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3.

Declarar la nulidad de la Resolución No. 04 de 12 de enero de 2018, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión No. LR-16-01 de 2016. 4. Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. LR- 16-02 de 2016 expedida por el Secretario de Hacienda Municipal de Puerto Boyacá respecto de la Liquidación Privada presentada por Mansarovar Energy Colombia Ltd. por el periodo gravable 2014, en materia de Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros y Sobretasa Bomberil, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 5.

Declarar la nulidad de la Resolución No. 05 de 12 de enero de 2018, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión No. LR-16-02 de 2016. 6. A título de restablecimiento del derecho, dejar en firme las Declaraciones Privadas del Impuesto de Industria y Comercio presentadas por Mansarovar Energy Colombia Ltd., al Municipio de Puerto Boyacá, por los años gravables 2013 y 2014. 7.

Se declara inhibida la Sala para pronunciarse sobre las pretensiones relacionadas con la devolución de los pagos realizados en los años gravables 2013 y 2014 por la explotación del Campo Velásquez. 8. Sin condena en costas en esta instancia. 9. En firme esta Sentencia por Secretaría archívese el expediente, previas las anotaciones del caso.”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo agotamiento del procedimiento administrativo de fiscalización, el municipio expidió las Liquidaciones Oficiales de Revisión Nro. LR-16-01 y Nro. LR-16-02, ambas del 5 de diciembre de 2016, con las que modificó las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio presentadas por la demandante por los períodos gravables 2013 y 2014, respectivamente, en el sentido de adicionar ingresos, liquidar un mayor impuesto a pagar e imponer sanción por inexactitud.

La contribuyente presentó recursos de reconsideración contra ambos actos administrativos, por lo que la Administración profirió las Resoluciones Nro. 04 y Nro. 05, las dos del 12 de enero de 2018, por medio de las cuales revocó la sanción por inexactitud por los períodos fiscalizados y confirmó en lo demás las liquidaciones del impuesto.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fl.2 vto. y 3): “A. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión No. LR-16-01 de 2016, por medio de la cual la Secretaría de Hacienda de Puerto Boyacá modificó la declaración privada del Impuesto de Industria y Comercio del año gravable 2013 de la Sucursal.

B. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión No. LR-16-02 de 2016, por medio de la cual la Secretaría de Hacienda de Puerto Boyacá modificó la declaración privada del Impuesto de Industria y Comercio del año gravable 2014 de la sucursal. C. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 04 del 12 de enero de 2018, mediante la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación Oficial de Revisión No. LR-16-01 de 2016.

D. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 05 del 12 de enero de 2018, mediante la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación Oficial de Revisión No. LR-16-02 de 2016. E. Que a título de restablecimiento del derecho se declare la firmeza de las declaraciones privadas del Impuesto de Industria y Comercio de MANSAROVAR de los años gravables 2013 y 2014, presentadas en el Municipio de Puerto Boyacá. F. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que el pago realizado por la compañía en el año gravable 2013 y 2014 por la explotación del campo Velásquez por valor de COP $1.763.484.000 para el año 2013 y COP $1.663.010.000 para el año 2014, es un pago de lo no debido.

G. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución de COP $3.426.494.000 por concepto de pago de lo no debido por la explotación del campo Velásquez de los años gravables 2013 y 2014. H. Condena en costas y apertura del incidente. Se condene en costas a la entidad demandada, de conformidad con el artículo (sic) 188 y 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por i) realizar el cobro de un impuesto con la reproducción de un acto administrativo previamente anulado por la jurisdicción contenciosa administrativa; ii) por pretender el cobro de un impuesto a una actividad que legalmente está exenta”.

A los anteriores efectos, la sociedad demandante invocó como violados los artículos 16 del Código de Petróleos; 27 de la Ley 141 de 1994; inciso c numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983; 88 de la Ley 1437 de 2011; 1 de la Ley 1386 de 2010; 583 del Estatuto Tributario y 20 del Decreto 109 de 2009 (Estatuto Tributario Municipal). Los cargos de nulidad se concretan en los siguientes: 1.

Violación del artículo 16 del Código de Petróleos y del artículo 27 de la Ley 141 de 1994. Señaló que, conforme a las normas citadas, está prohibido gravar con impuestos departamentales y municipales a las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos. Por tanto, consideró que no estaba obligada a declarar y pagar el impuesto de industria y comercio por las actividades de exploración y explotación que ejecutó en el municipio demandado durante los períodos 2013 y 2014.

Manifestó que el municipio interpretó erróneamente las normas y providencias de la Corte Constitucional[1] al considerar que las regalías que recibe tienen incidencia en la procedencia de esa prohibición, puesto que solo es compatible imponer impuestos a las actividades del régimen de regalías siempre y cuando no recaigan sobre la explotación misma.

Además, los municipios no pueden imponer gravámenes contrarios a la ley. 2. Interpretación parcializada de la jurisprudencia del Consejo de Estado utilizada por el municipio en la liquidación oficial de revisión. Adujo que esta Corporación en numerosos fallos ha considerado que las actuaciones que desplieguen las autoridades territoriales para establecer y cobrar tributos se encuentran sometidas al principio de legalidad tributaria.

Sin embargo, el municipio demandado, en los actos administrativos, citó una serie de sentencias que supuestamente respaldan su decisión, cuando las mismas hacen referencia a una norma que no es aplicable porque fue derogada. Es por esto que concluye que la demandada está desconociendo la prohibición legal de imponer gravámenes a la actividad de explotación de hidrocarburos. 3.

Excepción de ilegalidad: la liquidación oficial de revisión reproduce una norma declarada ilegal. Solicitó la aplicación de la excepción de ilegalidad respecto de los Acuerdos 083 de 1996, 052 de 1997 y 023 de 2004 que sirvieron de fundamento para expedir los actos acusados, toda vez que este conjunto normativo era contrario a normas superiores por reproducir disposiciones que fueron previamente anuladas por parte del Consejo de Estado.

Puso de presente que esta Corporación mediante sentencia del 26 de septiembre de 2011 (exp. 18213, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia), confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá que anuló el artículo 12 del Acuerdo 043 de 2001 del Concejo Municipal de Puerto Boyacá, el cual gravaba con ICA la extracción y explotación de hidrocarburos en el municipio.

Sin embargo, la Administración en lugar de retirar de su ordenamiento esta norma, la reprodujo en el artículo 4 del Acuerdo 23 de 2004. Adicionalmente, en sentencia del 25 de abril de 2018 (exp.2012-00238-00) el Tribunal Administrativo de Boyacá anuló el Acuerdo 023 de 2004. 4. Diferencia entre el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, el inciso C del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 y el artículo 27 de la Ley 141 de 1994.

Precisó que las normas enunciadas son las que fijan los parámetros para reglamentar la imposición de impuestos territoriales a la actividad de explotación de recursos no renovables, las cuales se encuentran vigentes y deben ser interpretadas de manera sistemática atendiendo su sentido lógico. A su vez, estas normas establecen dos tipos de regímenes, uno en relación con la explotación de hidrocarburos y otro en relación con la explotación de recursos no renovables.

De una parte, el artículo 16 del Código de Petróleos consagra la exención de impuestos territoriales que aplica a la actividad de hidrocarburos, mientras que el literal c del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 y el artículo 27 de la Ley 141 de 1994, establecen la prohibición de imponer impuestos territoriales a la explotación de recursos no renovables.

Por ende, existe una diferencia sistemática y gramatical, con efectos diferentes entre la exención y la prohibición, donde la primera es que un evento económico cabe dentro del hecho generador pero la tarifa es cero, mientras que la segunda es que el hecho económico no genera el supuesto de la obligación tributaria. 5. Violación de la ley por interpretación errada del artículo 39 de la Ley 14 de 1983: Mansarovar no puede ser sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por actividades respecto de las cuales pagó regalías.

Sostuvo que en caso que se aceptara que la sociedad debía pagar el impuesto de industria y comercio en el municipio demandado sobre los ingresos obtenidos por la explotación de hidrocarburos sometidos al régimen de regalías, era importante tener en cuenta que para los años gravables 2013 y 2014 la compañía pagó regalías superiores al valor del ICA que pudiera generarse en cabeza de la sucursal, con lo cual se concreta el presupuesto normativo del literal c del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983.

Al efecto explicó que por el año gravable 2013 pagó un total de regalías de $160.407.784.547 y el ICA correspondiente para ese año era de $6.060.752.957. De igual manera, por el año 2014 pagó regalías por $170.455.596.695 y el ICA para ese período gravable era de $6.715.662.714. Por tanto, la entidad no podía liquidarle un mayor impuesto ya que las sumas pagadas por regalías resultaron superiores al ICA que hubiera podido liquidarse por esos períodos en el municipio.

Con respecto a los ingresos por explotación originados por el Campo Velásquez por los años 2013 y 2014, la sociedad pagó el impuesto por estos campos, el cual fue liquidado sobre el total de los ingresos percibidos y adicionalmente sobre ese monto declaró y pagó el impuesto a la producción, aun cuando la actividad es exenta. 6. El cambio del régimen de regalías no es pretexto para gravar la actividad.

El régimen de regalías de la Ley 14 de 1983 cambió mediante el Acto Legislativo 005 de 2011, el cual estableció que los municipios solo reciben una parte de las regalías de forma directa y el resto lo obtienen mediante la distribución y el Sistema General de Participaciones que también es alimentado por recursos provenientes de regalías. Pero, si en todo caso se decidiera aplicar el régimen anterior de regalías para gravar a la sociedad, se debería calcular el total que recibió el municipio por regalías conforme lo establece el parágrafo 5 del artículo 50 de la Ley 141 de 1994, según el cual “solamente para efectos del Impuesto de Industria y Comercio de que trata el literal c) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, se entenderá que en cualquier caso, el Municipio productor recibe como participación en regalías el 12.5% de las mismas, derivadas de la explotación de hidrocarburos en su jurisdicción”.

Al respecto, expuso que (i) por el año 2013 el 12.5% correspondiente a lo que pagó por regalías sería de $20.050.973.068 y el ICA teórico por este período era de $6.060.752.957, y (ii) para el año 2014 el 12.5% de regalías pagadas correspondería a $21.3096.949.586 (sic) y el ICA teórico era de $6.751.662.713. En ese sentido, las regalías que la sucursal pagó y el porcentaje que recibió el municipio seguía siendo mucho mayor a lo que le correspondería pagar por el ICA teórico.

Agregó que según el Departamento Nacional de Planeación, el municipio demandado recibió del Sistema General de Participaciones la suma de $13.656.095.386 para el año gravable 2013 y $13.169.346.119 por el año 2014. Por consiguiente, no podía aceptarse que la sociedad estaba gravada con ICA, toda vez que las regalías pagadas y recibidas por el municipio fueron superiores a lo que le hubiera correspondido a la demandante pagar por ICA. 7.

Nulidad de los actos demandados por violación del artículo 1 de la Ley 1386 de 2010. Alegó que la Administración rebasó los límites legales permitidos para la tercerización de las funciones de fiscalización y liquidación en materia tributaria, al delegar a un tercero contratista el proceso de determinación del impuesto de industria y comercio de la sociedad.

Esto, a su vez, demuestra que en las Resoluciones 04 y 05 de 2018 se afirmó falsamente que el contratista nunca se reunió con la sociedad para expedir los actos objeto de control. Citó pronunciamientos del Consejo de Estado, así como conceptos de la Dirección de Apoyo Fiscal, DAF, y doctrina del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre el asunto. 8.

Violación al principio de reserva de la declaración tributaria consagrado en el artículo 583 del Estatuto Tributario y el artículo 20 del Decreto 109 de 2009 (Estatuto Tributario Municipal). Producto de la tercerización del proceso de fiscalización por parte de la Administración, el contratista que adelantó el proceso de fiscalización, sin ser funcionario público y sin tener facultades para ello, tuvo acceso a la totalidad de la información contable y financiera de la sociedad, con lo cual fue vulnerado a la sociedad el principio de reserva de que goza la información tributaria. 9.

Sanción por inexactitud y condena en costas Expuso que en los actos no se impuso esa sanción, con lo que concuerda, puesto que se está en presencia de una diferencia de criterios. Solicitó se condene en costas a la entidad demandada por haber desconocido flagrantemente las normas que regulan la materia. Oposición de la demanda La demandada controvirtió las pretensiones de la actora (fls.266 a 284).

Propuso como excepciones las siguientes: (i) inepta demanda por falta de requisitos formales, porque la sociedad no aportó con el escrito de demanda los requerimientos especiales y las respuestas a ellos; (ii) inepta demanda por hechos nuevos, por alegar en vía judicial cargos que no expuso en sede administrativa; (iii) inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, dado que la solicitud de devolución de pago de lo no debido y la expedición de la liquidación oficial de revisión se tramitan por procesos distintos y (iv) caducidad de la acción[2].

Manifestó que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el cobro de regalías es compatible con el cobro de tributos territoriales a la explotación de recursos no renovables, por lo que esa actividad era susceptible de ser gravada con ICA bajo la limitante de la exención del literal c, numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983.

Afirmó que los ingresos recibidos por concepto de regalías por el municipio fueron inferiores al cálculo de lo que le correspondería pagar a la sociedad por concepto ICA para los años 2013 y 2014, y en esa medida no le era aplicable la mencionada exención de que trata la Ley 14 de 1983. Destacó que la norma habla de las regalías para el municipio y no del pago total de regalías a otras entidades territoriales.

Respecto a la contratación de un tercero y el principio de reserva de la información tributaria dijo que la Secretaría de Hacienda del Municipio siempre tuvo y ejerció las labores de investigación, fiscalización y profirió los actos de revisión. Que el tercero contratista solo proyectó cuadros comparativos entre la información de las declaraciones privadas de ICA de la contribuyente y las liquidaciones oficiales de regalías de la ANH, por lo que no sostuvo ninguna reunión con la empresa demandante porque esto no es propio del proceso de fiscalización. Además, estos dos cargos son nuevos con relación a lo expuesto en la respuesta al requerimiento especial.

Señaló que no se ha configurado la reproducción de un acto anulado, puesto que el artículo 12 del Acuerdo Nro. 043 del 2001 fue declarado nulo el 26 de septiembre de 2011 y el Acuerdo Nro. 023 de 2004 (norma que lo reproduce) se expidió antes de la sentencia de nulidad, esto es el 23 de diciembre de 2004. Solicitó que no se aplique la excepción de ilegalidad propuesta en la demanda, porque la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá que anuló en primera instancia el artículo 4 del Acuerdo 023 de 2004 no estaba ejecutoriada.

Además, el aparte de la norma demandada hace referencia es a la tarifa y no al hecho generador, y constituye un desarrollo normativo del artículo 3 del Decreto 3070 de 1983, donde se preceptuó que la tarifa aplicable a las actividades de extracción y transformación del petróleo estaban gravadas con la tarifa del ICA en un rango del 2 al 7 por mil.

Sentencia apelada El Tribunal anuló los actos acusados, con fundamento en lo siguiente (fls.503 a 518): Luego de un recuento legal y jurisprudencial acerca de la facultad de los entes territoriales para gravar con impuestos territoriales las actividades de explotación y exploración de hidrocarburos consideró que el literal c) del numeral 2° del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 debe interpretarse de forma armónica con el artículo 260 de la Constitución Política (sic), el Código de Petróleos y la Ley 141 de 1994, de lo cual se infiere que los municipios no están autorizados para gravar con ICA la explotación de petróleo.

Para el caso concreto, sostuvo que el municipio de Puerto Boyacá al referirse a la extracción de hidrocarburos mediante el artículo 4 del Acuerdo 023 de 2004, norma en la que sustentó los actos acusados, impuso un gravamen y fijó la tarifa de una actividad que estaba exenta del ICA en virtud del artículo 16 del Código de Petróleos. De manera que esta disposición resultaba ilegal y por ello la inaplicó por vía de excepción, tal como lo dispone el artículo 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Si bien el mismo Tribunal mediante sentencia del 25 de abril de 2015, declaró la nulidad parcial del artículo 4 del Acuerdo Nro. 023 de 2004, particularmente en cuanto fijó como hecho generador del Impuesto de industria y comercio las actividades Industriales de “105. Extracción, transformación de hidrocarburos sus derivados y similares”, señaló que los hechos en que se fundamenta la solicitud de nulidad son anteriores a ese fallo, razón por la cual procede la inaplicación de la norma por vía de excepción. En ese orden, anuló las resoluciones demandadas y, a título de restablecimiento del derecho, dejó en firme las declaraciones de ICA presentadas por la sociedad por los años gravables 2013 y 2014.

Con relación con la pretensión formulada por la actora para que se declarara que el pago realizado al municipio por los años 2013 y 2014 era un pago de lo no debido, adujo que se inhibía para resolver dicha pretensión dado que, en sede administrativa, la contribuyente no solicitó la devolución de las sumas pagadas indebidamente por concepto de ICA.

Por último, no condenó en costas porque no se demostró su causación en el proceso. Recurso de apelación La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia, a partir de los siguientes argumentos (fls.520 a 533). Precisó que no era viable aplicar la excepción de ilegalidad respecto del artículo 4 del Acuerdo Municipal 023 de 2004 en los términos dispuestos por el Tribunal, comoquiera que contra la sentencia de esa Corporación que anuló parcialmente la norma citada se interpuso recurso de apelación ante el Consejo de Estado, el cual no había sido resuelto.

Por tanto, la norma estaba vigente, dado el efecto suspensivo de la apelación de la sentencia. Frente a la misma norma anulada parcialmente, precisó que reguló únicamente la tarifa más no el hecho generador del gravamen, por lo que el cobro de éste era viable aplicando los rangos dispuestos en el Decreto Reglamentario 3070 de 1983. Por último, sostuvo que de conformidad con las normas que regulan la materia, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la exploración y explotación de hidrocarburos estaba exenta de ICA siempre y cuando el pago de regalías fuera superior o igual a lo que le hubiera correspondido a la contribuyente asumir por el gravamen.

En este caso, la demandante canceló por regalías una suma inferior a lo determinado por el impuesto de industria y comercio por las vigencias 2013 y 2014, siendo viable, entonces, el cobro de la obligación tributaria, de conformidad con lo previsto en el literal c del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983. Alegatos de conclusión El municipio demandado alegó de conclusión con fundamento en los mismos argumentos de la contestación de la demanda y el recurso de apelación, por ende, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia (fls.16 a 18).

La demandante solicitó la confirmatoria de la sentencia apelada, y reiteró los cargos de nulidad propuestos en la demanda (fls.19 a 24). Ministerio Público El agente del Ministerio Público solicitó se confirme la sentencia de primera instancia al considerar que la sociedad demandante no estaba sujeta al pago del ICA en el municipio porque, en virtud del artículo 16 del Código de Petróleos, la actividad de explotación y exploración de hidrocarburos estaba exenta de cualquier impuesto del orden territorial (fls.26 a 28).

Frente a la solicitud del apelante de inaplicar la excepción por ilegalidad indicó que “pasa por alto que dicho acuerdo fue declarado ilegal por parte de ese Tribunal, y por lo tanto, el supuesto de hecho que plantea el municipio no se cumple”. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de primera instancia que anuló los actos acusados, los cuales modificaron las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por la demandante por los períodos 2013 y 2014, en el sentido de adicionar ingresos y liquidar un mayor impuesto a cargo. 1.

En primer lugar, la apelante planteó que no era procedente la nulidad de los actos demandados bajo la aplicación de la excepción de ilegalidad del artículo 4 del Acuerdo Municipal 023 de 2004, norma que fue el fundamento de los actos demandados, toda vez que el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que anuló parcialmente dicha norma, estaba en curso ante esta Corporación, por lo que la misma aún estaba vigente y era válida su aplicación. Para resolver se tiene que, el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia de 25 de abril de 2018[3], declaró la nulidad parcial del artículo 4 del Acuerdo Municipal 023 de 2004, bajo el argumento que la norma censurada infringía la prohibición de que tratan los artículos 16 del Decreto 1056 de 1953 y 27 de la Ley 141 de 1994, según la cual las entidades territoriales no podían gravar la exploración y explotación del petróleo, el gas y sus derivados, además que era incompatible la imposición de tributos sobre las actividades sujetas al pago de regalías.

No obstante, esta Sala mediante sentencia del 17 de septiembre de 2020, exp. 23936 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, revocó la decisión de nulidad del Tribunal al considerar que: “la Sala estima conveniente precisar que desapareció la ratio decidendi con fundamento en la cual esta Sección llegó a concluir en el pasado que la actividad de explotación de hidrocarburos estaba exenta del ICA bajo el artículo 16 del Código de Petróleos.

Lo anterior porque se estableció que, por las normas posteriores a dicha codificación, la exención debatida no tenía un carácter absoluto, lo cual ha reconocido la propia Corte Constitucional. 7- En términos más específicos, tomando en consideración jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional, la Sala estima que en el artículo 16 del Código de Petróleos se encuentra una exención general, pero que de modo particular, en cuanto se refiere al impuesto de industria y comercio, el legislador estableció una exención en la letra c. del ordinal 2.° del artículo 39, de la Ley 14 de 1983.

En consecuencia, para juzgar la juridicidad de normas municipales que grava con el ICA la actividad de explotación de hidrocarburos y gas, el parámetro de legalidad no está dado por el Código de Petróleos como lo pretende la demandante, sino por el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 (codificado en el artículo 259 del Decreto Ley 1333 de 1986), esto, en atención a que es una ley posterior que regula de manera especial la exención respecto del impuesto de industria y comercio, cuyo alcance normativo es respetado por el artículo 27 de la Ley 141 de 1994”.

En la mencionada providencia, la Sala consideró que, con fundamento en la Ley 14 de 1983, los municipios están “facultados para gravar la explotación de canteras y minas (diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos), pero deben de abstenerse de realizar el cobro del impuesto cuando las regalías a que tenga derecho la entidad territorial sean iguales o superiores a lo que correspondería pagar por concepto de ICA”.

Esta postura fue reiterada recientemente por la Sección en sentencia del 6 de mayo de 2021, exp. 24251 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, en la que se expuso que es posible gravar con el ICA las actividades de exploración y explotación del petróleo, siempre que se cumpla el supuesto de hecho de que trata el artículo 259 del CRM[4], esto es, que las regalías recibidas por el municipio sean inferiores a lo que le correspondería pagar al contribuyente por concepto del impuesto. 2.

El segundo cargo propuesto por la entidad apelante consiste en que el pago realizado al municipio por parte de la demandante en relación a las regalías por los años 2013 y 2014 fue inferior al monto de ICA que le hubiera correspondido pagar por las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos en su territorio, por lo cual la actora no cumplió con la condición prevista en el literal c numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983[5] (codificada en el artículo 259 del Código de Régimen Municipal, en adelante CRM) para ser desgravada de la obligación tributaria.

Al respecto debe tenerse en cuenta el criterio que la Sección ha fijado en la referida sentencia del 6 de mayo de 2021: “(…), la Sala precisa que el artículo 50 de la Ley 141 de 1994 establecía originalmente un escalonamiento, dependiendo de la producción de barriles, con el fin de definir las participaciones en las regalías a favor de los municipios productores provenientes de la explotación de hidrocarburos.

Además, contemplaba el parágrafo 5. Que solamente para los efectos del impuesto de industria y comercio de que trata la letra c), del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, se entendería que, en cualquier caso, el municipio productor debía recibir como participación en regalías el 12.5% de las mismas, derivadas de la explotación de hidrocarburos en su jurisdicción. No obstante, la anterior disposición fue derogada mediante la modificación al artículo 50 efectuada por la Ley 619 de 2000, por lo que aquella no resulta aplicable para resolver el caso.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 1530 de 2012 «por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías», se estableció que la ANH sería la entidad encargada de recaudar las regalías y compensaciones liquidadas y pagadas en dinero o en especie por los sujetos dedicados a la explotación de recursos naturales no renovables (artículo 16), para la posterior transferencia de los recursos recaudados a la Cuenta Única del Sistema General de Regalías definida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (artículo 17), y luego ser distribuidas por el Gobierno en los porcentajes señalados en la Constitución y la mencionada ley (artículo 18).

Ahora bien, por las razones expuestas en el fundamento jurídico nro. 2 de esta providencia, la Sala reitera que, a efectos de determinar si unos ingresos originados en la ejecución de actividades de exploración y explotación de hidrocarburos gozan de la desgravación prevista en la letra c), ordinal 2.°, del artículo 259 del Código de Régimen Municipal, el supuesto de hecho de la norma de exención consiste en que las regalías recibidas por la entidad territorial sean iguales o superiores al valor que correspondería pagar al contribuyente por concepto de ICA”.

En el presente caso se consideran relevantes los siguientes hechos: Mediante las liquidaciones de revisión Nro. LR-16-01 (fls.31 a 45) y LR- 16-02 (fls.47 a 61), ambas del 5 de diciembre de 2016, el municipio señaló que debían adicionarse los ingresos conforme a lo certificado por el revisor fiscal de la sociedad demandante y que esta debía pagar el impuesto de industria y comercio en su jurisdicción por los períodos gravables 2013 y 2014, por cuanto las regalías recibidas fueron inferiores a lo liquidado por concepto de ICA.

Para llegar a la anterior conclusión, el municipio en los actos acusados tuvo en consideración varios factores, entre ellos, que las minas ubicadas en su jurisdicción eran explotadas bajo un contrato de asociación entre la demandante y Ecopetrol S.A., en el que cada uno tenía una participación del 50% de los ingresos. En ese contexto, la carga tributaria también debía repartirse en la misma proporción de participación para cada una de las asociadas.

Siguiendo ese orden, el ente territorial calculó a prorrata los ingresos gravables, el monto de las regalías recibidas por el municipio según los cálculos de la ANH y el ICA teórico que correspondía a Mansarovar por los años 2013 y 2014, teniendo en cuenta la participación en el contrato de explotación, tal como se lee a continuación: |Año |Contrato |Total ingresos|Total regalías |ICA teórico | | | |gravables |recibidas por |liquidado 50% | | | | |el municipio | | | | | |según ANH 50% | | |2013 |Asociación|$95.238.188.92|$4.951.357.071 |$6.700.667.322| | |Nare |2 | | | |2014 |Asociación|$908.200.381.6|$3.950.889.249 |$6.357.402.671| | |Nare |02[6] | |[7] | Ahora, encuentra la Sala que en el expediente a folios 463 a 464 reposa el reporte arrojado por el Sistema Oficial de Liquidación y Administración de Regalías, SOLAR, remitido por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH el cual fue decretado como prueba en la audiencia inicial celebrada el 7 de marzo de 2019 a solicitud del municipio (fls.345 a 348), así mismo en audiencia del 24 de abril del mismo año, se dio traslado de esta prueba sin que las partes se pronunciaran al respecto (fls.40 y 471).

Si bien estos valores son superiores de los citados por la Administración en los actos acusados, las regalías certificadas por la ANH, siguen siendo inferior a la cuota del ICA que se habría causado por dichos años gravables, como quiera que por el 2013 el ICA teórico fue de $6.700.667.322 y el ICA teórico por el año 2014 fue de $6.357.402.671.

Si bien en la demanda la sociedad indica que el ICA teórico es diferente ($6.060.752.957 para 2013 y $6.715.662.714 para 2014), para lo cual expone, a pie de página, que este impuesto de resultar imponible deberá liquidarse sobre ingresos reales y no estimaciones, lo cierto es que más allá de señalar un valor no se encuentran argumentos en contra de los cifras determinadas en los actos administrativos, según los cuales, estos obedecen a la certificación del revisor fiscal de la demandante.

Ahora, también evidencia la Sala que la parte demandante manifestó que los pagos por regalías fueron superiores a lo que correspondía pagar por ICA, y que esta circunstancia conllevaba a que no se debía efectuar pago alguno por este tributo. En el escrito de la demanda realizó unos cuadros comparativos por los años 2013 y 2014 de la siguiente manera (fl.10): |Año |Contrato |Producción total|Regalías totales|ICA teórico | | | | |pagadas en el |50% | | | | |año | | |2013 |Asociació|1.731.643.702.05|$160.407.784.547|$6.060.752.95| | |n Nare |9 | |7 | |2014 |Asociació|1.918.760.775.22|$170.455.596.695|$6.715.662.71| | |n Nare |8 | |4 | Sin embargo, para la Sala tal argumentación no es acorde, pues la actora desconoce que las regalías que deben tenerse en cuenta y a las que hace mención el literal c del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 son las regalías recibidas por el municipio o para el municipio, y no el total de regalías aportadas al sistema en general por la Asociación Nare, como lo entendió la sociedad en la demanda.

En igual sentido lo expuso la Sala en un pronunciamiento reciente[9], “el supuesto de hecho de la norma de exención consiste en que las regalías recibidas por la entidad territorial sean iguales o superiores al valor que correspondería pagar al contribuyente por concepto de ICA” (subrayas fuera del texto). Bajo lo expuesto, la Sala considera que prospera la interpretación propuesta por el municipio apelante, conforme la cual en los casos en que el valor pagado al respectivo ente territorial por concepto de regalías no supere la proyección del impuesto de industria y comercio, el contribuyente se encuentra en la obligación de pagar el monto determinado por este tributo.

En consecuencia, hay lugar a revocar la sentencia apelada, toda vez que los ingresos obtenidos por la sociedad durante los períodos 2013 y 2014 por la explotación de petróleo en la jurisdicción de la demandada, están gravados con ICA. 3. No obstante lo anterior, se debe precisar que el Tribunal al resolver en forma favorable las pretensiones de la demanda, no estudió todos los cargos, al considerar que era procedente inaplicar la norma que sustentaba los actos, razón por la cual, es del caso, en esta instancia, referirse a los mismos, para preservar el derecho a la defensa y al debido proceso de la contribuyente que no estaba legitimada para apelar, toda vez que la sentencia le era favorable (artículo 320 del Código General del Proceso).

Por tanto, solo resta pronunciarse sobre la violación del artículo 1 de la Ley 1386 de 2010 y la vulneración al principio de reserva de la declaración tributaria. 4. En la demanda la sociedad afirmó que los actos eran nulos porque el municipio al delegar en un contratista las funciones de liquidación y fiscalización para el proceso de determinación del ICA por los periodos 2013 y 2014, traspasó la prohibición del artículo 1° de la Ley 1386 de 2010[10], consistente en que las entidades territoriales no pueden celebrar contratos para delegar en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos cuya administración está a su cargo.

La función de fiscalización consiste en el desarrollo de las diligencias e investigaciones establecidas en el artículo 684 del Estatuto Tributario (aplicables a los entes territoriales conforme al artículo 59 de la Ley 788 de 2002) para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, para lo cual puede citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios, exigirles la presentación de documentos que registren sus operaciones, entre otras.

La función de liquidación hace referencia a la cuantificación del mayor impuesto a cargo, menor saldo a favor o imposición de sanciones según sea el caso[11]. Ahora, el demandante trae varias pruebas que en su sentir respaldan su afirmación. Una de ellas es la copia del contrato de prestación de servicios Nro. 053 de 2016, suscrito entre el señor Jairo Díaz Hernández (contratista) y el señor Jairo Alberto Salazar García en calidad de Secretario General Municipal de Puerto Boyacá. La cláusula primera de este acto señala como objeto el siguiente (fls.215 a 216): “PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE ASESORÍA PARA PROCESO DE DEVOLUCIÓN DE PAGO EN EXCESO DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO Y RECAUDO DE IMPUESTOS POR LA EXPLOTACIÓN DE MINA DE HIDROCARBUROS” Dicho contrato estipuló como funciones del contratista las siguientes: “1.

Asesorar al Municipio y proyectar actos para el proceso de resolución de la solicitud de devolución del pago en exceso del impuesto de alumbrado público. 2. Asesorar al Municipio en el proceso para determinar la base gravable, hecho generador y cuantificación del impuesto de ICA y de alumbrado público. 3. Asesorar al Municipio y proyectar actos en el proceso de inspección tributaria. 4.

Proyectar los actos de requerimiento especial y liquidación oficial de revisión, en materia de ICA a los contribuyentes y liquidación oficial por facturación en materia de alumbrado público. 5. Asesorar a la administración y proyectar la respuesta a los recursos de reposición, apelación y reconsideración que presenten los contribuyentes en las diferentes etapas del proceso tributario, en vía gubernativa. 6.

Acompañar y asistir al Alcalde, Secretario de Hacienda y/o Tesorero en las reuniones, presentaciones y socializaciones ante la empresa contribuyente. 7. Asesor el proceso de mandamiento de pago y/o compensación de la solicitud de devolución de pago en exceso con las obligaciones del contribuyente” Conforme a lo anterior, la Sala entiende que ese contrato tenía como finalidad la prestación de servicios profesionales de asesoría y colaboración para llevar a cabo los diversos procesos de carácter tributario a cargo de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Puerto Boyacá, entre estos, lo relacionado con la proyección de actos administrativos sobre determinación de los impuestos de alumbrado público e ICA.

También se aporta copia del informe de ejecución del contrato del que se desprenden las actuaciones generales adelantadas por el contratista, de las que el demandante destaca la proyección de actos y visitas a los particulares Al respecto, la Sala precisa que la sola suscripción de un contrato de prestación de servicios y el cumplimiento del mismo no despoja a la Administración de sus facultades de fiscalización y liquidación de los tributos a su cargo.

Nótese que el auto de inspección tributaria (fl.296) y los requerimientos especiales (fls.360 a 378) los expidió el secretario de Hacienda, así mismo se observan requerimientos ordinarios proferidos por el tesorero municipal quien fue el comisionado para adelantar la inspección tributaria (fls.297 a 299 y 308). Se tiene, entonces, que las actividades de fiscalización también las ejerció propiamente la Administración. El demandante también trae como prueba dos declaraciones de parte (fls.222 a 227) en las que se afirma que el contratista, el alcalde y el secretario de Hacienda sostuvieron una reunión con la demandante en la que el asesor del municipio “intervino explicando las razones y motivos de ley por los que MANSAROVAR está obligado al pago del impuesto de industria y comercio, presentando la liquidación y cálculo que había realizado en relación con el impuesto que MANSAROVAR debería pagar”.

No obstante, a renglón seguido se observa que en su intervención, el secretario y el alcalde, manifestaron que “el municipio continuaría con el proceso de determinación del impuesto” de lo que se desprende que fue la Administración municipal, en cabeza de sus representantes, quien decidió seguir ejerciendo sus facultades. Así las cosas, de las pruebas aportadas se evidencia que el contratista ejerció las actividades para las cuales fue contratado y que la Administración ostentó las facultades de fiscalización y liquidación al ser esta la que suscribió las actuaciones adelantadas, por lo que no se observa que el particular haya reemplazado a la autoridad pública. 5.

En el último cargo de nulidad de la demanda, se aduce que en virtud de esa tercerización de las facultades de fiscalización propias del municipio, le fue vulnerado el principio de reserva legal de la información tributaria, toda vez que el contratista tuvo acceso a su información contable y financiera. En el caso particular, evidencia la Sala que el Municipio de Puerto Boyacá, en el respectivo contrato de prestación de servicios dejó plasmado que el contratista se obligaba a “salvaguardar la información confidencial que obtenga o conozca en el desarrollo de sus actividades salvo requerimiento expreso de autoridad competente.

Toda la información y/o documentos que se produzcan en desarrollo del contrato serán de uso exclusivo del Municipio, obligándose desde ya al contratista a no utilizarlos para fines distintos a los previstos en este contrato, ni a divulgar la información que se les suministre ni los resultados de su trabajo conservando la confiabilidad de los mismos, de conformidad con la ley, so pena de las acciones civiles, administrativas o penales a que haya lugar”[12].

En ese contexto, el presunto conocimiento que tuvo el contratista de la información tributaria de la sociedad demandante no quebranta el principio de reserva, pues aquel se obligó a mantener la confidencialidad sobre tal información, so pena de las sanciones legales a que hubiere lugar. Además, no hay elemento de juicio que permita inferir un indebido uso de los datos confiados.

Como se expuso anteriormente, no se desbordaron las funciones de fiscalización y liquidación de la Administración, y no está demostrado que la información de la contribuyente fuera conocida por agentes externos a los que participaron en los procesos de fiscalización y liquidación. Así mismo, se resalta que la exigencia establecida en el contrato sobre la reserva de la información demuestra que el municipio pretende garantizar la confidencialidad de los datos que pudieron ser suministrados por el contribuyente.

Así las cosas, y una vez estudiados todos los cargos del recurso de apelación y la demanda, se concluye que lo procedente es revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Además, no habrá lugar a condena en costas (gastos del proceso y agencia en derecho), porque en el expediente no se probó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar la sentencia apelada del 27 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en su lugar, se dispone: 1.

Negar las pretensiones de la demanda. 2. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | | |(Firmado electrónicamente) | |(Firmado electrónicamente) |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO | | |Aclaro el voto | | ACLARACIÓN DE VOTO / PERCEPCIÓN DE REGALÍAS POR EL MUNICIPIO IGUALES O SUPERIORES RESPECTO DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Principios de equidad, justicia e igualdad.

Cuando el quantum de esas regalías sea inferior a lo que le correspondería pagar al contribuyente, el monto pagado debe ser tenido en cuenta para detraer dicha suma del valor a cancelar por concepto del gravamen municipal [E]l legislador en el marco de su potestad de configuración impositiva dispuso que la percepción de regalías por el municipio iguales o superiores respecto del impuesto de industria y comercio imposibilitaba su cobro y, es esta conclusión, la que me permite establecer que cuando el quantum de esas regalías sea inferior a lo que le correspondería pagar al contribuyente por ese tributo, el monto pagado por concepto de regalías debe ser tenido en cuenta para detraer dicha suma del valor a cancelar por concepto del gravamen municipal.

En efecto, a mi juicio es esta la interpretación que corresponde a la norma en cuestión, toda vez que fue el legislador quien dispuso ese vínculo entre el impuesto de industria y comercio y las regalías y, además, porque no de otro modo se salvaguarda que la imposición del deber de tributar sea proporcionada para el contribuyente que ha cumplido con el pago de regalías, en virtud de los principios de equidad, justicia e igualdad en que se funda nuestro sistema tributario.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 39, NUMERAL 2, LITERAL C CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO |Referencia: |Nulidad y restablecimiento del derecho | |Radicación: |15001-23-33-000-2018-00309-01 (24836) | |Demandante: |MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTDA | |Demandado: |MUNICIPIO DE PUERTO BOYACÁ | Me permito presentar aclaración de voto, en vista de que considero que se deben hacer algunas precisiones respecto de la exención del impuesto de industria y comercio prevista en el artículo 39 numeral 2 literal c de la Ley 14 de 1983.

Esta norma de exención compilada en el artículo 259 del Código de Régimen Municipal, dispuso que se prohibía “gravar con el impuesto de industria y comercio la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del impuesto de industria y comercio.” En dicho sentido, los municipios se encuentran facultados para gravar con el impuesto de industria y comercio la explotación de canteras y minas (diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos), pero deben abstenerse de realizar el cobro del impuesto cuando las regalías a que tenga derecho la entidad territorial sean iguales o superiores a lo que correspondería pagar por concepto de dicho tributo.

Ahora, la Corte Constitucional mediante sentencia C-335 de 1996 declaró exequible esta norma, considerando que la misma encuentra fundamento en el artículo 334 del Texto Supremo, que asigna al Estado la dirección general de la economía y, además, en que a favor de ella existen razones de equidad, “pues lo que se deja de percibir por el impuesto de industria y comercio, se compensa, al menos, con las regalías o participaciones que percibe el municipio.” Entonces, como lo afirmó la Corte Constitucional en esta norma subyace el concepto de equidad porque el municipio a cambio del impuesto percibe regalías, contraprestación económica que se causa a favor del Estado por la explotación de un recurso natural no renovable (art. 360 de la Constitución Política).

Este concepto de equidad también debe verse desde la perspectiva del contribuyente, recuérdese que el artículo 95 numeral 9 constitucional dispone que son deberes de la persona y del ciudadano contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad y el artículo 363 de ese ordenamiento dispone que el sistema tributario se funda entre otros, en el principio de equidad.

Así, el legislador en el marco de su potestad de configuración impositiva dispuso que la percepción de regalías por el municipio iguales o superiores respecto del impuesto de industria y comercio imposibilitaba su cobro y, es esta conclusión, la que me permite establecer que cuando el quantum de esas regalías sea inferior a lo que le correspondería pagar al contribuyente por ese tributo, el monto pagado por concepto de regalías debe ser tenido en cuenta para detraer dicha suma del valor a cancelar por concepto del gravamen municipal.

Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO ----------------------- [1] Sentencias C-537 de 1998, C-567 de 1995, C-811 de 2002, C-1071 de 2003 y C-221 de 1997. [2] En audiencia inicial celebrada el 7 de marzo de 2019 (fls.345 a 348), el Tribunal negó la prosperidad de las excepciones propuestas por el municipio. [3] Tribunal Administrativo de Boyacá. Expediente 15001-23-31-003-2012- 00238-00. [4] Norma en la cual se codificó lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 [5] Ley 14 de 1983.

Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones. Artículo 39. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior continuarán vigentes: (…) 2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además, subsisten para los Departamentos y Municipales las siguientes prohibiciones: (…) c) La de gravar con el impuesto de Industria y Comercio la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del impuesto de Industria y Comercio;

(subrayas de la Sala). [6] En la parte considerativa de la liquidación se hace mención a que los ingresos certificados por el revisor fiscal correspondían a $914.522.768.436, lo cierto es que al momento de hacer la liquidación y en la parte resolutiva del acto los ingresos quedaron en $908.200.381.602. [7] Lo anterior también sucedió con el ICA teórico, en la parte considerativa era de $6.401.659.379 y en la resolutiva quedó en $6.357.402.671. [8] Aspecto no controvertido entre las partes. [9] Sentencia del 6 de mayo de 2021, exp. 24251 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez [10] Ley 1386 de 2010.

Por la cual se prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares. Artículo 1. Prohibición de entregar a terceros la administración de tributos. No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados.

La recepción de las declaraciones así como el recaudo de impuestos y demás pagos originados en obligaciones tributarias podrá realizarse a través de las entidades autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de medios de pago no bancarizados (…)” [11] Sobre estas dos etapas se puede consultar la sentencia del 12 de julio de 2002, exp. 12637, C.P. Germán Ayala Mantilla. [12] Fl 215 vto.