IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS DICTADOS EN EL MARCO DE CONCURSO DE MÉRITOS / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Se advierte que la presente solicitud de amparo es improcedente, toda vez que en la convocatoria de que se trata ya se expidió el correspondiente registro de elegibles, por lo que la actora debe acudir al medio de control ordinario para controvertir el acto que le impide que pueda continuar en el concurso de méritos.
(…) En el asunto que ocupa a la Sala, se advierte que el caso de la actora no se enmarca en los supuestos que sobre el particular ha fijado la jurisprudencia para enjuiciar, vía acción de tutela, los actos dictados en desarrollo de concursos de méritos, por lo que debe agotar el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) En conclusión, dado que no se advierte la premura con la que deba actuar el juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable, y que el medio de control contencioso es idóneo para reclamar el amparo aquí solicitado, se confirmará la providencia impugnada que declaró improcedente el amparo.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03972-01(AC) Actor: PAOLA VANESSA VANEGAS VERGARA Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandante contra el fallo del 30 de julio de 2021 proferido por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, por medio del cual declaró improcedente el amparo deprecado en la acción de tutela de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito presentado vía correo electrónico el 22 de junio de 2021, al buzón de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus[1], la señora Paola Vanessa Vanegas Vergara, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo.
Consideró vulneradas las referidas garantías con ocasión de la expedición de las resoluciones CSJSUR20-141 del 20 de noviembre del 2020, proferida por el presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, y CJR21- 0038 del 26 de febrero del 2021, dictada por la directora de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura; la primera que le excluyó del concurso de méritos para proveer cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios del Distrito Judicial de Sincelejo y Administrativo de Sucre y, la segunda, que confirmó dicha exclusión. En concreto, formuló las siguientes peticiones: “PRIMERO: Que se le tutele a la señora Paola Vanessa Vanegas Vergara sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo.
SEGUNDA: En consecuencia de tal amparo, se le ordene al H. Consejo Superior de la Judicatura y al Consejo Seccional de la Judicatura Sucre incluir nuevamente a la señora Paola Vanessa Vanegas Vergara en el concurso de méritos para la conformación de los Registros Seccionales de Elegibles para los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Sincelejo y Administrativo de Sincelejo, para el cual, se inscribió la accionante en el cargo de Citador de Juzgado Municipal.
TERCERA: Que se incluya a la señora Paola Vanessa Vanegas Vergara en la lista de elegibles del concurso de méritos para la conformación de los Registros Seccionales de Elegibles para los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Sincelejo y Administrativo de Sincelejo, convocado mediante Acuerdo CSJSUA17-177 del 6 de octubre del 2017.” La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.
Hechos La actora manifestó que el Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre mediante el Acuerdo CSJSUA17-177 del 6 de octubre del 2017, convocó a todos los interesados para que se inscribieran en el concurso de méritos destinado a la conformación del Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios.
Sostuvo que aspiró al cargo de Citador de Juzgado Municipal, cuyos requisitos consistían en “Tener título en educación media, acreditar conocimientos en técnicas de oficina y/o sistemas y tener un (1) año de experiencia relacionada.” Mencionó que al momento de su inscripción aportó, entre otros documentos, los títulos de bachiller académico, de abogado, constancia de haber cursado y aprobado los diplomados de derecho penal, derecho público y constitución de paz local desde la perspectiva de la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, certificado laboral expedido por el juez Primero Promiscuo Municipal del Corozal, donde consta que desempeñó el cargo de auxiliar Ad Honorem, certificado laboral expedido por Coonalser, donde consta que laboró como asesora jurídica, y certificado laboral expedido por la Personería de los Palmitos (Sucre), donde consta que cumplió las funciones de asesora jurídica.
Expuso que mediante la Resolución CSJSUR18-166 del 23 de octubre de 2018 fue admitida como aspirante al cargo en cuestión y, posteriormente, por medio de la Resolución CSJSUR19-75 del 17 de mayo del 2019, se publicaron los resultados de las pruebas de conocimientos, competencias, aptitudes y/o habilidades, donde obtuvo puntaje aprobatorio de 827,83.
Indicó que el Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre a través de la Resolución CSJSUR20-141 del 20 de noviembre del 2020, decidió excluirla del proceso de selección por no cumplir los requisitos mínimos para ser admitida en el cargo del Citador de Juzgado Municipal, esto, al no haber aportado certificación que demuestre conocimiento en técnicas de oficina y/o sistemas.
Aseveró que interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el anterior acto, bajo el argumento según el cual cumplía el requisito de que se trata, puesto que el área de la tecnología e informática es obligatoria en las escuelas públicas y privadas de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 115 de 1994.
Por medio de la Resolución CSJSUR21-20 del 27 de enero de 2021, el Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre confirmó la decisión recurrida y concedió el recurso de apelación. Señaló que la directora de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Resolución CJR21-0038 del 26 de febrero del 2021, confirmó la resolución materia de alzada, arguyendo que el acuerdo de la convocatoria estableció en el numeral 3.4. que debía certificarse en formato PDF, el cumplimiento de los requisitos con copia de los documentos, y que el diploma de bachiller, si bien acredita haber superado la educación media, no ocurre lo mismo con los conocimientos en técnicas de oficina y/o sistemas. 3.
Sustento de la petición La demandante explicó que según lo expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia del 29 de abril de 2019[2], y por la Corte Constitucional en la Sentencia T-604 de 2013, la acción de tutela resulta ser el mecanismo de defensa idóneo y eficaz para controvertir los actos dictados en el marco de los concursos de méritos, por lo que desplaza a las acciones contenciosas.
Argumentó que cumple con los requisitos exigidos para el cargo al que concursó, toda vez que al momento de la inscripción aportó su diploma de bachiller académico. En su criterio, ese documento demuestra sus conocimientos en técnicas de oficina y sistemas, pues tales áreas del conocimiento se deben impartir obligatoriamente en las escuelas públicas y privadas de conformidad a lo normado en el artículo 23 de la Ley 115 de 1994.
Por tanto, es claro que resulta innecesaria la certificación que se le exigió para continuar en el concurso de méritos, la cual, además, no se encuentra establecida en el Acuerdo CSJSUA17-177 del 6 de octubre del 2017, que regula la convocatoria. Agregó que de los demás documentos allegados al proceso de selección es posible colegir el requisito que se echó de menos por la autoridad demandada, razón por la cual no se le debió excluir del concurso. 4.
Trámite 4.1. Primera instancia A través de proveído del 28 de junio de 2021 se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a la directora de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, al presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, en calidad de demandados; a los participantes de la convocatoria pública ordenada por el Acuerdo CSJSUA17-177 del 6 de octubre de 2017, en calidad de terceros interesados, y se negó la medida provisional solicitada. 5.
Contestación 5.1. Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura La directora de la Unidad indicó que que la acción de tutela es improcedente porque no cumple el requisito de subsidiariedad. Explicó que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa, pues para cuestionar la legalidad de las resoluciones mediante las cuales se le excluyó del proceso de selección, puede acudir a las vías ordinarias.
Agregó que, en todo caso, el acuerdo de convocatoria, es norma obligatoria y reguladora de este proceso de selección, por tanto, hay que dar estricta aplicación a su artículo 12, que señala que ante la ausencia de requisitos para el cargo se determinará el retiro inmediato del aspirante, cualquiera que sea la etapa en la que se encuentre.
Seguidamente, manifestó que el diploma de bachiller aportado por la concursante solo confirma el cumplimiento del requisito de la educación media, pero no remplaza las certificaciones exigidas en el Acuerdo para acreditar los conocimientos en técnicas de oficina y/o sistemas. 5.2. Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre Notificado en debida forma[3], no intervino. 5.3.
Participantes de la convocatoria Pese a la publicación del aviso a la comunidad[4], ningún tercero intervino. 6. Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 30 de julio de 2021, declaró la improcedencia de la solicitud de amparo por no cumplir el requisito de subsidiariedad.
Consideró que la actora dispone de otro mecanismo judicial para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados, teniendo en cuenta que las resoluciones que la excluyeron del concurso de méritos son verdaderos actos administrativos de carácter particular y definitivo, cuya legalidad puede cuestionarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.
Destacó que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares, que permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. De modo que la parte actora, en el respectivo medio de control, puede pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo que cuestiona por vía de tutela, medida que sí es un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Expuso que, según la Corte Constitucional[5], existen casos excepcionales en los que el medio de control ordinario procedente contra el acto administrativo de carácter particular y concreto no resulta idóneo y eficaz para alcanzar la salvaguarda de los derechos fundamentales de los concursantes en el proceso de méritos, como, por ejemplo, cuando la lista de elegibles pierde vigencia de manera pronta o cuando el cargo para el cual concursaron es de período fijo y está pronto a concluir.
Al respecto, señaló que una vez revisados los antecedentes y el material probatorio allegado, se constató que en el caso bajo estudio no se presenta alguna de esas situaciones que hagan pensar en la procedencia excepcional de la acción impetrada por la tutelante. Adujo que en el presente caso no se advierte un perjuicio irremediable, pues la exclusión de la actora no implica la pérdida de un empleo y, por ende, de una remuneración, o la incursión en una inhabilidad. 7.
Impugnación Por escrito radicado oportunamente el 10 de agosto de 2021[6], la demandante impugnó lo resuelto en los siguientes términos: Mencionó que si bien tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, este no es idóneo o eficaz para salvaguardar los derechos deprecados, dado que por la congestión judicial que se presenta en los despachos judiciales del territorio nacional, la medida provisional de suspensión de los actos administrativos en cuestión no se va a resolver de manera pronta, trayendo como consecuencia, que en la oportunidad que se dirima tal solicitud no existan vacantes al cargo de citador de juzgado municipal, Grado 4.
Agregó que para emitir un pronunciamiento de fondo sobre una medida provisional de suspensión provisional de un acto administrativo de contenido particular y concreto, en el proceso se deben surtir las siguientes etapas: i) ingresar al despacho para estudio de admisión o inadmisión, II) admitir la demanda y correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie dentro del término de cinco días, contados a partir de la notificación del auto que ordena correr traslado, III) ingresar al despacho para resolver la medida provisional y IV) proferir el auto que decide la medida cautelar dentro de los 10 días vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella de conformidad a lo reglado en el artículo 233 de la Ley 1437 del 2011, actuaciones procesales que por su complejidad y por prolongarse en el tiempo impiden que los usuarios de administración de justicia puedan recibir una repuesta dentro de los términos de ley o dentro de los plazos en que es procedente proteger sus derechos fundamentales, que en el caso en estudio es antes que se suplan todas las vacantes del cargo de Citador de juzgado municipal, Grado 4.
Reiteró la referencia de las sentencias T-604 de 2013 de la Corte Constitucional y del 29 de abril de 2019 del Consejo de Estado[7], según las cuales la tutela es procedente dadas las particularidades de su caso. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[8], y el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo, por no acreditarse el requisito de subsidiariedad. Para el efecto, se determinará, en primer lugar, si la presente acción de tutela puede ejercerse como mecanismo principal, ante la falta de idoneidad de los medios de defensa ordinarios para la protección de los derechos fundamentales de la demandante.
Solo en el evento de superarse lo anterior, se determinará si el acto mediante el cual se excluyó a la actora del concurso de méritos desconoció los derechos deprecados, por no tener en cuenta el diploma de bachiller de la demandante como requisito para certificar su conocimiento en técnicas de oficina o sistemas que exige el cargo para el cual se postuló. 3.
Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política estableció la acción de tutela como un mecanismo constitucional, cuyo objeto es obtener la protección inmediata de derechos fundamentales, vulnerados por acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos previstos por el Decreto 2591 de 1991, "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''.
El ejercicio de dicha acción está supeditado a la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se acredite un perjuicio irremediable, exigencia que se mantuvo ampliamente en el artículo 6º del decreto antes señalado, bajo los siguientes términos: “ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus. 3.
Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable 4.
Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”. (Destacado por la Sala) 4. Caso concreto 4.1. Procedencia de la acción de tutela en concurso de méritos Esta Sala[9] se ha decantado por la tesis según la cual: “ (…) en tratándose de concursos de mérito, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-049 de 2019[10], conservando la línea jurisprudencial que se ha expuesto al respecto, se pronunció para señalar que la acción de tutela es procedente, siempre y cuando no se haya expedido la lista de elegibles, pues, en este caso, al existir derechos subjetivos en favor de los participantes, lo procedente es ejercer los medios ordinarios de defensa, para debatir los vicios en que se hubiere incurrido, tesis que coincide con los pronunciamientos que el Consejo de Estado ha emitido[11].
Así también, lo ha entendido la Sección Quinta, cuando en la Sentencia del 4 de febrero de 2016, indicó: “Esta Sala ha precisado que la tutela será procedente, en estos casos, solamente si no se ha configurado una lista definitiva de elegibles, dado que una vez la mencionada lista se encuentre en firme, se podría atentar contra los derechos subjetivos de sus integrantes, los cuales pueden tener situaciones jurídicas consolidadas, motivo por el cual ha considerado que no es pertinente la modificación y mucho menos la suspensión de la lista”[12].
(…) De igual manera, debe tenerse presente que dentro de un concurso de méritos se expiden actos definitivos y de trámite, siendo los primeros demandables dada su naturaleza, como por ejemplo el acto que contiene la lista de elegibles; por el contrario, los segundos no pueden ser enjuiciados, salvo que siendo de trámite se tornen en definitivos[13], como cuando impiden continuar la actuación administrativa respecto de estos, como sería por ejemplo el acto que contiene la lista de admitidos y rechazados[14].” (Destacado por la Sala) En este asunto, la Sala debe poner de presente que por medio de la Resolución CSJSUR21-84 del 24 de mayo de 2021, el Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre publicó el registro seccional de elegibles correspondientes al concurso de méritos adelantado para la provisión de cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Sincelejo y Administrativo de Sucre, convocado mediante el Acuerdo CSJSUA17-177 del 6 de octubre de 2017.[15] El referido consejo seccional publicó los actos mediante los cuales se resolvieron los recursos procedentes contra las listas de elegibles, de manera que las mismas se encuentran en firme[16].
En ese orden de ideas, acogiendo el criterio de esta Sala, se advierte que la presente solicitud de amparo es improcedente, toda vez que en la convocatoria de que se trata ya se expidió el correspondiente registro de elegibles, por lo que la actora debe acudir al medio de control ordinario para controvertir el acto que le impide que pueda continuar en el concurso de méritos.
Con todo, la procedencia de la acción de tutela debe analizarse de cara a la idoneidad y eficacia del medio de control ordinario, como en efecto se hará en los párrafos siguientes. La demandante considera que se debe revocar la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, toda vez que el trámite judicial ordinario, por ser complejo y prolongado, no resulta idóneo y eficaz de cara a la protección de los derechos fundamentales que reclama.
Como respaldo de su argumento, tanto en el líbelo como en la impugnación la actora se refirió a las consideraciones de la Sentencia T-604 de 2013 de la Corte Constitucional, y del fallo del 29 de abril de 2019, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado[17], providencias en las que se indicó que se puede controvertir, vía acción de tutela, las irregularidades o los actos dictados en concursos de méritos, cuando el medio judicial ordinario no es idóneo o eficaz para conjurar la amenaza de derechos fundamentales.
A propósito de la sentencia de la Corte Constitucional, en dicha decisión se pronunció sobre dos acciones de tutela en las que se controvirtieron irregularidades en un concurso de méritos para integrar la terna para designar al gerente de una ESE, cargo que tiene un periodo institucional de cuatro años. Así, en uno de los trámites de tutela (i) un grupo de ciudadanos invocó la protección de su derecho al debido proceso, por cuanto la invitación a los participantes no se publicó en la forma prevista en la resolución de convocatoria, por lo que no se enteraron de ella[18], mientras que, en el otro, (ii) una aspirante reclamó el amparo de, entre otros, su derecho al trabajo, comoquiera que no se le había nombrado en el cargo convocado pese a haber ocupado el primer lugar en el concurso de méritos en cuestión[19].
Conviene destacar las consideraciones que expuso la Corte Constitucional para superar el requisito de subsidiariedad, particularmente las siguientes: “En lo relativo a la idoneidad y eficacia del instrumento judicial ordinario, esta corporación expresó en sentencia T-569 de 2011 que: “es deber del juez de tutela examinar si la controversia puesta a su consideración (i) puede ser ventilada a través de otros mecanismos judiciales y (ii) si a pesar de existir formalmente, aquellos son o no suficientes para proveer una respuesta material y efectiva a la disputa puesta a su consideración.” Por consiguiente, “no es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial.
Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo violados.” (…) Como conclusión se destaca entonces que en ciertas circunstancias los mecanismos judiciales de defensa existentes en el ordenamiento jurídico para impugnar las decisiones adoptadas dentro de un trámite de concurso de méritos, debido a su complejidad y duración, carecen de idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales al acceso a la función pública y al trabajo.
Por esta razón la tutela puede desplazar a las acciones contenciosas como medio de preservación de los derechos en juego.” (Destacado por la Sala) Con base en ello, la Corte Constitucional superó el requisito de subsidiariedad en el caso de la tutelante que pretendía su nombramiento y posesión en el cargo convocado, por cuanto “(…) quedaba evidenciado que: (i) la accionante había encabezado la lista de elegibles en el respectivo concurso;
(ii) que a la fecha de la presentación de la tutela no había sido designada en el cargo al que aspiraba; (iii) que los bienes jurídicos en juego no gozaban de una naturaleza exclusivamente legal, sino por el contrario eran derechos de rango constitucional y por último (iv) que en el caso concreto las acciones contencioso administrativas por su duración no garantizaban la protección de los derechos en juego, ya que los gerentes de las ESE poseen cargos cuya duración es definida por la ley, y en los cuales se aplica el periodo institucional del gobernador, (4 años) el cual supera con creses el tiempo que tarda un litigio en esa jurisdicción.” (Destacado por la Sala) Lo que de igual manera ocurrió en el caso de los tutelantes que buscaban dejar sin efectos los trámites del concurso de méritos por el desconocimiento del principio de publicidad de la convocatoria, pues la Corte Constitucional advirtió que “la decisión de haber suspendido mediante la acción de amparo el concurso de méritos adelantado por la ESAP estuvo acorde con la Constitución y el ordenamiento jurídico vigente.
Esto en virtud de la probada irregularidad que viciaba la convocatoria, que se manifestaba en la falencia cometida al momento de publicitar la gerencia de la ESE, lo cual generó una afectación a los derechos de los accionantes.” (Destacado por la Sala) Por su parte, en la sentencia del 29 de abril de 2019, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Corporación se pronunció acerca de una solicitud de tutela de un ciudadano que no fue admitido como aspirante en un concurso de méritos, por no acreditar la formación que requería el cargo.
En dicho pronunciamiento se consideró: “Así las cosas, aunque las decisiones dictadas dentro de los concursos de méritos son susceptibles de ser controvertidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de los medios de control dispuestos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), no gozan de la efectividad suficiente para proteger prontamente los derechos constitucionales fundamentales de los concursantes, cuanto más si se tiene en cuenta que algunas de las etapas de los procesos de selección son eliminatorias y avanzan con celeridad, lo que hace necesario un estudio eficaz por parte de la autoridad judicial.
(…) 3.6 Caso concreto. Luego de analizar los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado relacionados con la procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones dictadas en los concursos de méritos, la Sala considera que el presente asunto amerita estudiarse por encontrarse en controversia los derechos constitucionales fundamentales al trabajo y debido proceso del actor, los cuales de ser objeto de debate a través de los medios de control de que trata el CPACA, no serán prontamente protegidos por cuanto el trámite ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo involucra un período prolongado que no corresponde a la urgencia de solucionar la controversia.” (Destacado por la Sala) Se debe precisar que los pronunciamientos antes destacados en manera alguna refieren como regla general el ejercicio de la solicitud de amparo como mecanismo principal de protección de derechos, por el contrario, en ambos casos se puntualizó que la procedencia de la acción constitucional es excepcional y esta condicionada a que el medio de control ordinario no sea idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales.
Bajo esa aclaración, es válido concluir que, según los derroteros de las consideraciones transcritas, el juez de tutela debe, en cada caso (i) evaluar la existencia de otros mecanismos judiciales pero, sobre todo, (ii) establecer si estos son idóneos y eficaces para lograr una respuesta material y efectiva de la justicia. En el asunto que ocupa a la Sala, se advierte que el caso de la actora no se enmarca en los supuestos que sobre el particular ha fijado la jurisprudencia para enjuiciar, vía acción de tutela, los actos dictados en desarrollo de concursos de méritos, por lo que debe agotar el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho.
En primer lugar, no se observa que se pueda llegar a causar un perjuicio irremediable ya que, si bien es cierto que la demandante superó las pruebas de conocimientos, competencias, aptitudes y/o habilidades, ello no implica que acceda de inmediato al cargo de citador municipal al que aspiraba, pues aun integrando la lista de elegibles tendría que ocupar un lugar de privilegio para poder alcanzar alguna de las dos vacantes vigentes[20].
Entonces, se advierte que en cabeza de la demandante no existe un derecho adquirido cuyo presunto menoscabo amerite la intervención inmediata del juez constitucional, sino la mera expectativa de ocupar un lugar en la lista de elegibles que eventualmente le permita acceder al cargo al que aspiró. Un escenario que haría procedente la acción de tutela tendría lugar si la actora hubiera ocupado el primer lugar en el registro seccional de elegibles y, por ende, tuviera un derecho adquirido que se amenazaría con su exclusión del proceso de selección, ya que otra persona de ese listado pasaría a ocupar el cargo que le correspondería, mientras que el juez natural se pronuncia sobre el particular.
Tampoco sobra agregar que el cargo ofertado no tiene un periodo determinado en la ley, por lo que no se advierte la premura con la que deba actuar la administración de justicia para conjurar la presunta amenaza de los derechos de la demandante. Así mismo, la exclusión de la actora no tuvo lugar en etapas iniciales del proceso de selección, sino con posterioridad a la aplicación de las pruebas de conocimientos, competencias, aptitudes y/o habilidades, después de la cual sigue la conformación del registro de elegibles.
Así, en el evento en que la actora hubiera sido excluida en una etapa inicial del concurso, verbi gracia la admisión de aspirantes, se vería en riesgo su derecho de continuar en el proceso de convocatoria, por lo que procedería la acción de tutela como mecanismo transitorio, ya que el concurso de méritos podría concluir antes de que el juez natural se pronuncie de fondo en el marco del medio de control contencioso.
En segundo lugar, no se observa lesión alguna del derecho al debido proceso que amerite la intervención inmediata del juez de tutela, toda vez que el trámite del concurso no estuvo viciado de irregularidades determinantes en la continuidad de la actora en el proceso de selección, y su exclusión tuvo lugar por virtud del ejercicio de la atribución prevista en el numeral 12 del Acuerdo CSJSUA17-177 del 6 de octubre de 2017[21], de acuerdo con el cual “La ausencia de requisitos para el cargo, determinará el retiro inmediato del proceso de selección, cualquiera que sea la etapa del proceso en que el aspirante se encuentre.
Así mismo, cuando en cualquiera de las etapas del concurso se detecte fraude por parte de un aspirante o error evidente en el proceso de selección, el Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre mediante Resolución motivada determinará su exclusión del proceso de selección.” (Destacado por la Sala) También es importante destacar que la tutelante tuvo la oportunidad de controvertir el acto que le excluyó del concurso de méritos, a través de los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos en debida forma.
Ahora bien, esta Corporación considera que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es idóneo para reclamar el reconocimiento de los derechos que la actora invoca en esta solicitud de amparo, toda vez que la acción bajo cita trae consigo herramientas tendientes a conjurar el riesgo que pueda concretarse por la mora del trámite judicial, como es la medida cautelar de urgencia. En efecto, al tenor de lo previsto en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior[22].
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. (…) La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.” (Destacado por la Sala) De este modo, y a diferencia de lo que manifestó la actora en la impugnación, la medida cautelar de urgencia de suspensión provisional podría ser resuelta desde la presentación de la solicitud, sin previa notificación y traslado a la demandada, decisión que definitivamente se dictaría antes el vencimiento de la vigencia de la lista de elegibles, que es de cuatro años[23].
En conclusión, dado que no se advierte la premura con la que deba actuar el juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable, y que el medio de control contencioso es idóneo para reclamar el amparo aquí solicitado, se confirmará la providencia impugnada que declaró improcedente el amparo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 30 de julio de 2021 proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente el amparo deprecado, por las razones señaladas en las consideraciones de este proveído.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 ----------------------- [1] tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co [2] Sección Segunda, Subsección B. Radicación 11001-03-15-000-2019-00477- 00. [3] Según el oficio 61154 del 30 de junio de 2021, y sus soportes de entrega en el buzón de correo electrónico. [4] Según la anotación del índice 9 del expediente digital. [5] Citó la Sentencia T-610 de 2017. [6] La sentencia se notificó el jueves 5 de agosto de 2021, mediante el oficio 76424 de esa fecha, enviado al correo electrónico de la parte actora, según soporte de entrega.
Se debe tener presente que, al tenor del artículo 8° del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, la notificación personal “(…) se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación”. Por lo tanto, los dos días de que trata la referida norma transcurrieron entre el viernes 6 y el lunes 9 de agosto de 2021, de manera que los tres días para impugnar comenzaban a contar a partir del martes 10 de agosto hasta el 12 siguiente. [7] 11001-03-15-000-2019-00477-00. [8] Modificado por el Decreto 333 de 2021. [9] Sentencia del 2 de julio de 2020.
Exp: 2019-04731-00 (Principal), 2019- 04791-00, 2019-04790-00, 2019-04853-00, 2019-04798-00, 2019-04838-00, 2019- 04848-00, 2019-04901-00, 2019-05292-00, 2019-05045-00, 2019-04909-00, 2019- 04914-00, 2019-04748-00, 2019-04920-00, 2019-04892-00, 2019-04873-00, 2020- 00050-00, 2019-05146-00, 2019-05306-00, 2019-04932-00, 2019-04868-00, 2020- 00158-00, 2020-00111-00, 2020-00239-00, 2020-00226-00, 2020-00321-00, 2019- 04888-00, 2020-00323-00, 2020-00542-00, 2019-05343-00, 2020-00350-00, 2020- 00744-00, 2020-00664-00, 2020-00747-00, 2020-00680-00, 2020-00880-00, 2020- 0087900 (Acumulados).
M.P: Luis Alberto Álvarez Parra. [10] Corte Constitucional. Sentencia T-049 de 2019. Magistrado Ponente: Cristina Pardo Schlesinger: “Así las cosas, esta Sala estima que la acción de amparo es procedente pues al momento en que se interpuso no existía lista de elegibles ya que esta solo se conformó mientras se adelantaba la revisión al interior de la Corte Constitucional (…) en tanto lista de elegibles como acto administrativo particular, concreto y positivo, es creador de derechos, los cuales encuentran protección legal por vía de la teoría de la estabilidad relativa del acto administrativo, así como protección constitucional por virtud del artículo 58 de la Constitución”. [11] Sobre procedencia de la acción de tutela en materia de concursos de méritos en los eventos en que ya existe lista de elegibles pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A. Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01030- 01.
Sentencia del 17 de enero de 2013. Magistrado Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación número: 13001-23-31-000-2012-00435-01. Sentencia de 17 de enero de 2013. Magistrado Ponente: William Giraldo Giraldo. y, Consejo de Estado, Sección Quinta. Radicación número: 23001-23-31-000-2011-00627-01.
Sentencia del 19 de julio de 2012. Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia. [12] Consejo de Estado, Sección Quinta. Radicación número: 25000-23-36-000- 2015-02718-01, Sentencia del 4 de febrero de 2016. Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro. [13] La Corte Constitucional, en la sentencia SU-617 de 2013. Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla, estableció que la tutela procede de manera excepcional frente a un acto de trámite cuando este puede “definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa” y ha sido “fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución”. [14] “Ahora bien, es cierto que los únicos actos susceptibles de la acción contenciosa administrativa son los actos definitivos, es decir, que se excluyen los de trámite, pues estos se controlan jurisdiccionalmente como parte integrante del acto definitivo y conjuntamente con éste, es decir de aquel que cierra la actuación administrativa.
No obstante, el que un acto sea definitivo, no depende siempre de hallarse situación en el final del trámite, pues puede ser que cierre un ciclo autónomo de la actuación administrativa claramente definido y que como tal pueda ser impugnado mediante la acción de nulidad”. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 8 de marzo de 2012.
Radicado No. 2010 00011-00-(0068-10), Magistrado Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [15] https://www.ramajudicial.gov.co/documents/2323469/58623184/Registros+de+Eleg ibles+Convocatoria+No.+4_150b.pdf/d08bb645-9081-4c15-baea-cc0d6a2271b5 [16] https://www.ramajudicial.gov.co/web/consejo-seccional-de-la-judicatura- de-sucre/recursos2 [17] Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00477-00. [18] En el primer caso, el juez que conoció del asunto concedió el amparo ya que la falta de publicidad de la convocatoria afectó el debido proceso de la comunidad interesada, por lo que se dejó sin efectos todo el trámite realizado en el proceso de selección. Esta decisión fue confirmada en segunda instancia. [19] Por su parte, en el asunto donde quien ocupó el primer lugar del concurso reclamaba su posesión en el cargo, en la primera instancia se negó el amparo, por cuanto tal posesión no se concretó por el cumplimiento del fallo de tutela que dejó sin efectos la actuación adelantada en el concurso de méritos.
Sin embargo, en la segunda instancia se concedió el amparo, en atención a que la sentencia del otro trámite no era oponible a quienes integraron la terna para elegir al gerente de la ESE, y que la actora de ese proceso tenía un derecho legítimamente adquirido por haber ocupado el primer lugar. [20] Hecha la consulta en la página de la Rama Judicial, en el vínculo del concurso seccional de Sucre, se observa que en el archivo Excel adjunto al listado de vacantes al 1° de septiembre de 2021, figuran dos vacantes para citador municipal grado 3 en (i) el Juzgado Segundo Promiscuo de Sucre y (ii) el Juzgado Promiscuo Municipal de San Marcos. https://www.ramajudicial.gov.co/web/consejo-seccional-de-la-judicatura-de- sucre/vacantes-definitivas3 [21] “Por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la conformación del Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios del Distrito Judicial de Sincelejo y Administrativo de Sucre” [22] Refiriéndose al procedimiento ordinario para adoptar las medidas cautelares previsto en el artículo 233 Ibidem. [23] Al tenor de lo establecido en el numeral 7.2 del Acuerdo CSJSUA17-177 del 6 de octubre de 2017, según el cual “La inscripción individual en el registro tendrá una vigencia de cuatro (4) años.”