25000-23-36-000-2014-00375-01 — Consejo de Estado

25000-23-36-000-2014-00375-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2021-09-08

Ponente: Martín Bermúdez Muñoz

Actor: Seguros Del Estado S.A. Y Otros·Demandado: Instituto De Desarrollo Urbano - Idu

De qué trata

Síntesis: La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada en el término previsto en el literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. En efecto, (i) las resoluciones demandadas quedaron ejecutoriadas el 29 de diciembre de 2011; (ii) la solicitud de conciliación se presentó (…), (iii) la audiencia de conciliación se celebró (…), y (iv) la demanda se presentó. La Sala confirmará la decisión del tribunal, teniendo en cuenta que las deducciones fueron correctamente realizadas y se configuró el riesgo asegurado. En la primera parte, se establecerá que los descuentos realizados por la entidad fueron adecuados según la normativa vigente, y que estaban en cabeza del contratista. En la segunda, se concluirá que no se configuró ninguna de las causales de nulidad alegadas, teniendo en cuenta que había lugar a declarar el siniestro porque el anticipo no se invirtió.GARANTÍA DE CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / ACREDITACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / CONCEPTO DE SINIESTRO / CONCURRENCIA DEL SINIESTRO / CONFIGURACIÓN DEL SINIESTRO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / DESCUENTO TRIBUTARIO POR PAGO DE SINIESTROS DE LAS ASEGURADORAS / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / PAGO DEL SINIESTRO / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE PERIODO / COBRO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIALo primero que debe advertirse es que la declaratoria de siniestro no cobijó todos los tributos mencionados por el recurrente. De acuerdo con el acto administrativo aportado y con lo indicado en la demanda, el siniestro generó la obligación de pagar (…). De acuerdo con lo anterior, se debe estudiar si procedía el descuento frente a la contribución especial del artículo 121 de la Ley 418 de 1997 y de la estampilla de la Universidad Distrital. Los demás asuntos planteados por el recurrente no deben abordarse porque no fueron objeto del acto administrativo demandado. En el mismo sentido, no debe estudiarse lo relativo al tributo del movimiento al gravamen financiero porque no fue objeto de discusión por parte el recurrente: como en la apelación de la sentencia no se discutió la procedencia del descuento del movimiento al gravamen financiero, la resolución del recurso se limita a analizar si el descuento realizado por el IDU era procedente, pues indica que la retención se hizo >.OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATO ESTATAL / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / CANCELACIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / ANTICIPO DEL CONTRATO / INVERSIÓN DEL ANTICIPO / ENTREGA DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / CAUSACIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / DESCUENTOS CON CAUSACIÓN DEL ANTICIPO / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE PERIODO / COBRO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / DESCUENTO DEL VALOR DEL ANTICIPO / FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD / UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS / COMPETENCIA DEL CONCEJO DISTRITALLa normativa de cada uno de los tributos establece que el IDU debió realizar los descuentos con ocasión del giro del anticipo al contratista. En relación con la contribución del cinco por ciento (5%) prevista en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, es preciso tener en cuenta los incisos primero y segundo del artículo 121 de la norma (…). Como se puede observar, la norma indica que la contribución especial de la Ley 418 de 1997 debe descontarse del valor del anticipo, si este fue pactado. En ese sentido, no hay duda que en virtud de la normativa tributaria, le correspondía al IDU realizar el descuento. La anterior conclusión también se aplica a la estampilla proUniversidad Distrital Francisco José de Caldas. El artículo 4º de la Ley 648 de 2001 autorizó al Concejo Distrital de Bogotá a determinar las >. En relación con el recaudo, el artículo 4º del Acuerdo 053 de 2002 indicó lo siguiente: >INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD / ENTIDAD DESCENTRALIZADA DEL ORDEN NACIONAL / UNIVERSIDAD DISTRITAL / OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSACIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / DESCUENTOS CON CAUSACIÓN DEL ANTICIPO / DESCUENTO DEL VALOR DEL ANTICIPO / FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATO ESTATAL / CONCEPTO DE AMORTIZACIÓN DE LA INVERSIÓN / DEDUCCIÓN DE AMORTIZACIÓN DE LA INVERSIÓN / DEDUCCIÓN POR AMORTIZACIÓNDe acuerdo con lo anterior, es claro que el IDU -en calidad de entidad descentralizada del orden distrital contratante- debía descontar el monto de la estampilla de la Universidad Distrital. Así las cosas, más allá de que se pueda discutir que los descuentos podrían afectar la finalidad del anticipo, lo cierto es que las normas tributarias aplicables imponían al IDU realizar el descuento efectuado. (…) El recurrente indicó que la retención anterior no procedía frente al giro del anticipo, sino únicamente en relación con su amortización. Esto no es cierto, en la medida en que la amortización no implica apropiación de recursos por parte de la entidad. Todo lo contrario, la amortización permite deducir el monto que haya ejecutado el contratista del > que la entidad ha entregado al contratista. Esa deducción sólo opera si el anticipo previamente ha sido girado por parte de la entidad.NOTA DE RELATORÍA: En relación con la garantía otorgada por Seguros del Estado, y la amortización, la no inversión, uso indebido o apropiación indebida del anticipo, ver sentencia del 3 de noviembre de 2020, Exp. 47760, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO / ACREDITACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / CONCEPTO DE SINIESTRO / CONCURRENCIA DEL SINIESTRO / CONFIGURACIÓN DEL SINIESTRO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / GARANTÍA DE CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / APROPIACIÓN INDEBIDA / GARANTÍAS CONTRACTUALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ESTATAL / GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVAEn el presente caso, el motivo de nulidad de los actos administrativos parte de un supuesto: que no se configuró el riesgo asegurado porque no pudo haber apropiación indebida, en la medida en que hubo recursos que fueron directamente descontados por la entidad pública. Las Resoluciones 4967 y 5266 de 2011 declararon que se configuró el siniestro sobre la póliza GU 074427, en relación con el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. Según las condiciones generales de la póliza y con el artículo 4.2.1. del Decreto 4828 de 2008, esta cobertura se refiere al siguiente asunto: >DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / ACREDITACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / CANCELACIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / ANTICIPO DEL CONTRATO / INVERSIÓN DEL ANTICIPO / ENTREGA DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / CAUSACIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / DESCUENTOS CON CAUSACIÓN DEL ANTICIPO / CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVOEstá demostrado que por medio de las Resoluciones 3765 y 4034 de 2011 se declaró la caducidad del contrato con ocasión del incumplimiento del Consorcio Conexión. Igualmente, en el caso no se discute que el contratista no utilizó los recursos del anticipo en la ejecución del contrato. Este hecho es fundamental para observar que sí se configuró el siniestro asegurado. (…) La Sala ha estudiado el alcance de coberturas en materia del anticipo. Así, el Decreto 4828 de 2008 contiene tres (3) coberturas: (i) la no inversión; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los bienes de le hayan entregado en calidad de anticipo. Esto permite aclarar un asunto: no puede indicarse que hubo apropiación indebida del anticipo. El artículo 4.2.1. del Decreto 4828 de 2008 es claro en establecer que la apropiación indebida requiere que el contratista destine los bienes > a un asunto ajeno de la ejecución contractual. Como bien establece el recurrente, como los descuentos fueron realizados directamente por el IDU, el contratista no pudo destinarlos a un asunto diferente que la ejecución contractual.DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / NO INVERSIÓN DEL ANTICIPO / OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSACIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / DESCUENTOS CON CAUSACIÓN DEL ANTICIPO / DESCUENTO DEL VALOR DEL ANTICIPO / FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATO ESTATAL / PÓLIZA DE SEGURO / ALCANCE DE LA PÓLIZA DE SEGURO[E]s claro que el contratista no invirtió ningún peso del anticipo en la ejecución de la obra. Así, aunque es cierto que no se configuraron los siniestros referentes al incumplimiento de la obligación de buen manejo e inversión correcta del anticipo, también se pudo constatar que en el presente caso se configuró el amparo relacionado con > del anticipo. Se llega a esa conclusión por dos (2) motivos: primero, si bien es cierto que el descuento opera por la normativa tributaria, ello no releva al contratista de realizar las inversiones del anticipo en la obra. En ese sentido, el recurrente indica que la prima pagada tuvo en cuenta que se refería al riesgo del contratista. Esa prima también tiene en cuenta que el monto asegurado corresponde a la totalidad del valor del anticipo. En efecto, de acuerdo con el numeral 7.2 del Decreto 4828 de 2008, >PÓLIZA DE SEGURO / ALCANCE DE LA PÓLIZA DE SEGURO / GARANTÍA DE CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / APROPIACIÓN INDEBIDA / GARANTÍAS CONTRACTUALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ESTATAL / GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / DESCUENTOS CON CAUSACIÓN DEL ANTICIPO / DESCUENTO DEL VALOR DEL ANTICIPO / NO INVERSIÓN DEL ANTICIPO / OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTAEn este caso la cobertura correspondió (…) al valor total del anticipo sin descontar las deducciones realizadas por la entidad. Esto también explica que el plan de inversión -aceptado por el Consorcio Conexión- se refiera al monto total del anticipo, y no a este valor menos los descuentos que debía realizar la entidad. Así, el amparo de > implica la devolución total del valor nominal del anticipo, y no sólo de su valor neto. Segundo, las deducciones realizadas no son equiparables a la inversión del anticipo girado al contratista. Esas deducciones cubren obligaciones tributarias que el contratista debía asumir pero que no correspondían a los asuntos en los que debía invertir el anticipo: se tratan del pago de obligaciones tributarias que estaban en cabeza del contratista. Por este motivo no es posible indicar que no se afecta el patrimonio del Estado, porque la entidad contratante estaría asumiendo una obligación que no le corresponde.CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / GARANTÍAS CONTRACTUALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ESTATAL / GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD / ENTIDAD DESCENTRALIZADA DEL ORDEN NACIONAL / UNIVERSIDAD DISTRITAL[E]s claro que el sujeto pasivo de las obligaciones tributarias que fueron objeto de retención era el Consorcio Conexión. Por un lado, el artículo 120 de la Ley 418 de 1997 indica que la contribución debe ser pagada así: >. Por el otro, en relación con la estampilla de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, el Acuerdo 053 de 2002 señalaba que el pago debían realizarlo >.OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / FIRMA DEL CONTRATO / SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD PÚBLICA / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / DESCUENTOS CON CAUSACIÓN DEL ANTICIPO / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE PERIODO / COBRO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / DESCUENTO DEL VALOR DEL ANTICIPO / FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICAAdicionalmente, debe indicarse que el hecho generador del tributo se presentó con la suscripción del contrato. En ese sentido, el hecho generador del tributo no es la ejecución del contrato ni la inversión del anticipo, sino la firma del contrato. En efecto, el artículo 120 de la Ley 418 de 1997 indica que la contribución debe ser pagada por >. De acuerdo con lo anterior, es claro que se configuró el hecho generador de la obligación tributaria, pues el Consorcio Conexión celebró el Contrato 068 de 2009, con el IDU, que es una entidad de derecho público. El negocio jurídico celebrado, además, justamente era un contrato de obra.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la obligación tributaria del contratista ver sentencia del 25 de febrero de 2020, Exp. 22473, C.P. William Hernández Gómez.OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATO ESTATAL / GARANTÍAS CONTRACTUALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD / ENTIDAD DESCENTRALIZADA DEL ORDEN NACIONAL / UNIVERSIDAD DISTRITAL / SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD PÚBLICAEstas mismas conclusiones son aplicables a la estampilla de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. En efecto, el Acuerdo 053 de 2002 señalaba que el pago debían realizarlo >. En este caso, el tributo se causó porque se celebró con el IDU que es un establecimiento público del orden distrital. (…) [D]ebe advertirse que, aunque las resoluciones demandadas indican que el Consorcio Conexión se apropió indebidamente de los recursos entregados, lo cierto es que ello no permite acreditar el error de derecho. En efecto, esa imprecisión en la calificación jurídica no se puede equiparar con el desconocimiento >, en la medida en que sí se configuró el amparo declarado por el IDU en las Resoluciones 4967 y 5266 de 2011, conforme al Decreto 4848 de 2008.NOTA DE RELATORÍA: Sobre las obligaciones tributarias en el contrato estatal. Ver sentencia del 23 de octubre de 2017, Exp. 53206, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.CONDENA EN COSTAS / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / REQUISITOS DE LA CONDENA EN COSTAS / CRITERIO OBJETIVO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO / AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / ACUERDOS DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURATeniendo en cuenta que no prosperó el recurso, la Sala condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP. La condena se establece de acuerdo con los criterios y tarifas señaladas por el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Así, por concepto de agencias en derecho, se reconocerán dos (2) SMLMV a favor del IDU.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTORL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO EJECUTORIADO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTORL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTORL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada en el término previsto en el literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA.

En efecto, (i) las resoluciones demandadas quedaron ejecutoriadas el 29 de diciembre de 2011; (ii) la solicitud de conciliación se presentó (…), (iii) la audiencia de conciliación se celebró (…), y (iv) la demanda se presentó. La Sala confirmará la decisión del tribunal, teniendo en cuenta que las deducciones fueron correctamente realizadas y se configuró el riesgo asegurado.

En la primera parte, se establecerá que los descuentos realizados por la entidad fueron adecuados según la normativa vigente, y que estaban en cabeza del contratista. En la segunda, se concluirá que no se configuró ninguna de las causales de nulidad alegadas, teniendo en cuenta que había lugar a declarar el siniestro porque el anticipo no se invirtió. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 GARANTÍA DE CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / ACREDITACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / CONCEPTO DE SINIESTRO / CONCURRENCIA DEL SINIESTRO / CONFIGURACIÓN DEL SINIESTRO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / DESCUENTO TRIBUTARIO POR PAGO DE SINIESTROS DE LAS ASEGURADORAS / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / PAGO DEL SINIESTRO / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE PERIODO / COBRO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA Lo primero que debe advertirse es que la declaratoria de siniestro no cobijó todos los tributos mencionados por el recurrente.

De acuerdo con el acto administrativo aportado y con lo indicado en la demanda, el siniestro generó la obligación de pagar (…). De acuerdo con lo anterior, se debe estudiar si procedía el descuento frente a la contribución especial del artículo 121 de la Ley 418 de 1997 y de la estampilla de la Universidad Distrital. Los demás asuntos planteados por el recurrente no deben abordarse porque no fueron objeto del acto administrativo demandado.

En el mismo sentido, no debe estudiarse lo relativo al tributo del movimiento al gravamen financiero porque no fue objeto de discusión por parte el recurrente: como en la apelación de la sentencia no se discutió la procedencia del descuento del movimiento al gravamen financiero, la resolución del recurso se limita a analizar si el descuento realizado por el IDU era procedente, pues indica que la retención se hizo <<sin el respaldo normativo necesario y sin tener en cuenta la naturaleza y finalidad del anticipo>>.

FUENTE FORMAL: LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATO ESTATAL / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / CANCELACIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / ANTICIPO DEL CONTRATO / INVERSIÓN DEL ANTICIPO / ENTREGA DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / CAUSACIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / DESCUENTOS CON CAUSACIÓN DEL ANTICIPO / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE PERIODO / COBRO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / DESCUENTO DEL VALOR DEL ANTICIPO / FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD / UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS / COMPETENCIA DEL CONCEJO DISTRITAL La normativa de cada uno de los tributos establece que el IDU debió realizar los descuentos con ocasión del giro del anticipo al contratista.

En relación con la contribución del cinco por ciento (5%) prevista en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, es preciso tener en cuenta los incisos primero y segundo del artículo 121 de la norma (…). Como se puede observar, la norma indica que la contribución especial de la Ley 418 de 1997 debe descontarse del valor del anticipo, si este fue pactado.

En ese sentido, no hay duda que en virtud de la normativa tributaria, le correspondía al IDU realizar el descuento. La anterior conclusión también se aplica a la estampilla proUniversidad Distrital Francisco José de Caldas. El artículo 4º de la Ley 648 de 2001 autorizó al Concejo Distrital de Bogotá a determinar las <<características, tarifa y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla>>.

En relación con el recaudo, el artículo 4º del Acuerdo 053 de 2002 indicó lo siguiente: <<Artículo Cuarto.- Para los efectos previstos en el artículo anterior, estas entidades públicas contratantes del Distrito Capital descontarán el uno por ciento (1%) del valor del anticipo, si lo hubiere y de cada cuenta que se pague al contratista.>> FUENTE FORMAL: LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 120 / LEY 648 DE 2001 - ARTÍCULO 4 / ACUERDO 053 DE 2002 - ARTÍCULO 4 INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD / ENTIDAD DESCENTRALIZADA DEL ORDEN NACIONAL / UNIVERSIDAD DISTRITAL / OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSACIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / DESCUENTOS CON CAUSACIÓN DEL ANTICIPO / DESCUENTO DEL VALOR DEL ANTICIPO / FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATO ESTATAL / CONCEPTO DE AMORTIZACIÓN DE LA INVERSIÓN / DEDUCCIÓN DE AMORTIZACIÓN DE LA INVERSIÓN / DEDUCCIÓN POR AMORTIZACIÓN De acuerdo con lo anterior, es claro que el IDU -en calidad de entidad descentralizada del orden distrital contratante- debía descontar el monto de la estampilla de la Universidad Distrital.

Así las cosas, más allá de que se pueda discutir que los descuentos podrían afectar la finalidad del anticipo, lo cierto es que las normas tributarias aplicables imponían al IDU realizar el descuento efectuado. (…) El recurrente indicó que la retención anterior no procedía frente al giro del anticipo, sino únicamente en relación con su amortización. Esto no es cierto, en la medida en que la amortización no implica apropiación de recursos por parte de la entidad.

Todo lo contrario, la amortización permite deducir el monto que haya ejecutado el contratista del <<avance o préstamo>> que la entidad ha entregado al contratista. Esa deducción sólo opera si el anticipo previamente ha sido girado por parte de la entidad. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la garantía otorgada por Seguros del Estado, y la amortización, la no inversión, uso indebido o apropiación indebida del anticipo, ver sentencia del 3 de noviembre de 2020, Exp. 47760, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO / ACREDITACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / CONCEPTO DE SINIESTRO / CONCURRENCIA DEL SINIESTRO / CONFIGURACIÓN DEL SINIESTRO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / GARANTÍA DE CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / APROPIACIÓN INDEBIDA / GARANTÍAS CONTRACTUALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ESTATAL / GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA En el presente caso, el motivo de nulidad de los actos administrativos parte de un supuesto: que no se configuró el riesgo asegurado porque no pudo haber apropiación indebida, en la medida en que hubo recursos que fueron directamente descontados por la entidad pública.

Las Resoluciones 4967 y 5266 de 2011 declararon que se configuró el siniestro sobre la póliza GU 074427, en relación con el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. Según las condiciones generales de la póliza y con el artículo 4.2.1. del Decreto 4828 de 2008, esta cobertura se refiere al siguiente asunto: <<El amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo cubre a la entidad estatal contratante asegurada, de los perjuicios sufridos con ocasión de (i) la no inversión, (ii) el uso indebido y (iii) la apropiación indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le haya entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato.

Cuando se trate de bienes entregados como anticipo, éstos deberán tasarse en dinero en el contrato.>> FUENTE FORMAL: DECRETO 4828 DE 2008 - ARTÍCULO

4.2.1. DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / ACREDITACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / CANCELACIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / ANTICIPO DEL CONTRATO / INVERSIÓN DEL ANTICIPO / ENTREGA DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / CAUSACIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / DESCUENTOS CON CAUSACIÓN DEL ANTICIPO / CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / Está demostrado que por medio de las Resoluciones 3765 y 4034 de 2011 se declaró la caducidad del contrato con ocasión del incumplimiento del Consorcio Conexión. Igualmente, en el caso no se discute que el contratista no utilizó los recursos del anticipo en la ejecución del contrato.

Este hecho es fundamental para observar que sí se configuró el siniestro asegurado. (…) La Sala ha estudiado el alcance de coberturas en materia del anticipo. Así, el Decreto 4828 de 2008 contiene tres (3) coberturas: (i) la no inversión; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los bienes de le hayan entregado en calidad de anticipo.

Esto permite aclarar un asunto: no puede indicarse que hubo apropiación indebida del anticipo. El artículo 4.2.1. del Decreto 4828 de 2008 es claro en establecer que la apropiación indebida requiere que el contratista destine los bienes <<que se le haya[n] entregado en calidad de anticipo>> a un asunto ajeno de la ejecución contractual. Como bien establece el recurrente, como los descuentos fueron realizados directamente por el IDU, el contratista no pudo destinarlos a un asunto diferente que la ejecución contractual.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4828 DE 2008 - ARTÍCULO

4.2.1. DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / NO INVERSIÓN DEL ANTICIPO / OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSACIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / DESCUENTOS CON CAUSACIÓN DEL ANTICIPO / DESCUENTO DEL VALOR DEL ANTICIPO / FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATO ESTATAL / PÓLIZA DE SEGURO / ALCANCE DE LA PÓLIZA DE SEGURO [E]s claro que el contratista no invirtió ningún peso del anticipo en la ejecución de la obra.

Así, aunque es cierto que no se configuraron los siniestros referentes al incumplimiento de la obligación de buen manejo e inversión correcta del anticipo, también se pudo constatar que en el presente caso se configuró el amparo relacionado con <<la no inversión>> del anticipo. Se llega a esa conclusión por dos (2) motivos: primero, si bien es cierto que el descuento opera por la normativa tributaria, ello no releva al contratista de realizar las inversiones del anticipo en la obra.

En ese sentido, el recurrente indica que la prima pagada tuvo en cuenta que se refería al riesgo del contratista. Esa prima también tiene en cuenta que el monto asegurado corresponde a la totalidad del valor del anticipo. En efecto, de acuerdo con el numeral 7.2 del Decreto 4828 de 2008, <<el valor de esta garantía deberá ser equivalente al cien por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a título de anticipo, en dinero o en especie, para la ejecución del contrato y, su vigencia se extenderá hasta la liquidación del contrato.>> FUENTE FORMAL: DECRETO 4828 DE 2008 - ARTÍCULO 7.2 PÓLIZA DE SEGURO / ALCANCE DE LA PÓLIZA DE SEGURO / GARANTÍA DE CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / APROPIACIÓN INDEBIDA / GARANTÍAS CONTRACTUALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ESTATAL / GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / DESCUENTOS CON CAUSACIÓN DEL ANTICIPO / DESCUENTO DEL VALOR DEL ANTICIPO / NO INVERSIÓN DEL ANTICIPO / OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA En este caso la cobertura correspondió (…) al valor total del anticipo sin descontar las deducciones realizadas por la entidad.

Esto también explica que el plan de inversión -aceptado por el Consorcio Conexión- se refiera al monto total del anticipo, y no a este valor menos los descuentos que debía realizar la entidad. Así, el amparo de <<no inversión>> implica la devolución total del valor nominal del anticipo, y no sólo de su valor neto. Segundo, las deducciones realizadas no son equiparables a la inversión del anticipo girado al contratista.

Esas deducciones cubren obligaciones tributarias que el contratista debía asumir pero que no correspondían a los asuntos en los que debía invertir el anticipo: se tratan del pago de obligaciones tributarias que estaban en cabeza del contratista. Por este motivo no es posible indicar que no se afecta el patrimonio del Estado, porque la entidad contratante estaría asumiendo una obligación que no le corresponde.

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / GARANTÍAS CONTRACTUALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ESTATAL / GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD / ENTIDAD DESCENTRALIZADA DEL ORDEN NACIONAL / UNIVERSIDAD DISTRITAL [E]s claro que el sujeto pasivo de las obligaciones tributarias que fueron objeto de retención era el Consorcio Conexión. Por un lado, el artículo 120 de la Ley 418 de 1997 indica que la contribución debe ser pagada así: <<todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante>>.

Por el otro, en relación con la estampilla de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, el Acuerdo 053 de 2002 señalaba que el pago debían realizarlo <<todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos con los organismos y entidades de la administración central, establecimientos públicos del Distrito Capital de Bogotá y con la Universidad Distrital>>.

FUENTE FORMAL: LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 120 / ACUERDO 053 DE 2002 OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / FIRMA DEL CONTRATO / SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD PÚBLICA / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / DESCUENTOS CON CAUSACIÓN DEL ANTICIPO / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE PERIODO / COBRO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / DESCUENTO DEL VALOR DEL ANTICIPO / FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Adicionalmente, debe indicarse que el hecho generador del tributo se presentó con la suscripción del contrato.

En ese sentido, el hecho generador del tributo no es la ejecución del contrato ni la inversión del anticipo, sino la firma del contrato. En efecto, el artículo 120 de la Ley 418 de 1997 indica que la contribución debe ser pagada por <<todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante>>.

De acuerdo con lo anterior, es claro que se configuró el hecho generador de la obligación tributaria, pues el Consorcio Conexión celebró el Contrato 068 de 2009, con el IDU, que es una entidad de derecho público. El negocio jurídico celebrado, además, justamente era un contrato de obra. FUENTE FORMAL: LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 120 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la obligación tributaria del contratista ver sentencia del 25 de febrero de 2020, Exp. 22473, C.P. William Hernández Gómez.

OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATO ESTATAL / GARANTÍAS CONTRACTUALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD / ENTIDAD DESCENTRALIZADA DEL ORDEN NACIONAL / UNIVERSIDAD DISTRITAL / SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD PÚBLICA Estas mismas conclusiones son aplicables a la estampilla de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

(…) [D]ebe advertirse que, aunque las resoluciones demandadas indican que el Consorcio Conexión se apropió indebidamente de los recursos entregados, lo cierto es que ello no permite acreditar el error de derecho. En efecto, esa imprecisión en la calificación jurídica no se puede equiparar con el desconocimiento <<de los supuestos jurídicos que debían servir de fundamento a los actos demandados>>, en la medida en que sí se configuró el amparo declarado por el IDU en las Resoluciones 4967 y 5266 de 2011, conforme al Decreto 4848 de 2008.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4848 DE 2008 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las obligaciones tributarias en el contrato estatal. Ver sentencia del 23 de octubre de 2017, Exp. 53206, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. CONDENA EN COSTAS / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / REQUISITOS DE LA CONDENA EN COSTAS / CRITERIO OBJETIVO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO / AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / ACUERDOS DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Teniendo en cuenta que no prosperó el recurso, la Sala condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP.

La condena se establece de acuerdo con los criterios y tarifas señaladas por el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Así, por concepto de agencias en derecho, se reconocerán dos (2) SMLMV a favor del IDU. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00375-01(61365) Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Y OTROS Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que no declaró la nulidad de las resoluciones que declararon el siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo.

Si bien no hubo apropiación indebida del anticipo, es claro que el contratista no invirtió el valor del anticipo frente al cual se declaró el siniestro. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por Seguros del Estado S.A. contra la sentencia del 14 de marzo de 2018 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió lo siguiente: <<PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante. Fijar por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandada la suma de cuatro millones ciento cincuenta y cuatro mil cuatrocientos treinta pesos $4.154.430.>> La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de acuerdo con lo establecido en los artículos 150 del CPACA y 75 de la Ley 80 de 1993.

El tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia de acuerdo con el numeral 4 del artículo 152 del CPACA, el cual establece que conocerá <<de los relativos a los contratos (…) cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes>>.

ANTECEDENTES A.- La posición de la parte demandante 1.- El 20 de marzo de 2014 Seguros del Estado S.A. (en adelante, “Seguros del Estado”) presentó demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano (en adelante, “IDU”) con las siguientes pretensiones: <<3.1 Que se declare la nulidad de la Resolución 4967 del 12 de diciembre de 2011 proferida por el IDU, mediante la cual se declaró el siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo del contrato 068 de 2009 y se hizo efectiva la póliza GU 074427 bajo la modalidad de coaseguro, otorgada por Seguros Confianza S.A. y Seguros del Estado, cada una con el 50% de participación. 3.2 Que se declare la nulidad de la Resolución 5266 del 28 de diciembre de 2011 proferida por el IDU, por medio de la cual se resolvieron los recursos de reposición presentados contra la resolución No. 4967 del 12 de diciembre de 2011. 3.3 Que como consecuencia de las pretensiones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se condene al IDU a la devolución de la suma de $415.443.022 CUATROCIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL VEINTIDOS PESOS M/CTE, debidamente indexada, que mi mandante en su calidad de coasegurador, tuvo que cancelar el 11 de mayo de 2012, en virtud del siniestro declarado mediante los actos administrativos hoy atacados. 3.4 Que como consecuencia de la pretensión anterior, se condene al IDU a pagar los intereses causados sobre $415.443.022 desde el día 11 de mayo de 2012 hasta que se realice el respectivo pago. 3.5 Que se condene al IDU a cancelar las costas del proceso.>> 2.- Seguros del Estado basó sus pretensiones en los siguientes hechos: 2.1.- El 14 de diciembre de 2009, el IDU y el Consorcio Conexión (integrado por Equiplus, Cesco Ltda., Constructora ARKGO Ltda. y GLF Construction Corporation) suscribieron el Contrato 068, con el objeto de <<ejecutar los estudios, diseños y construcción de las obras de la intersección a desnivel de la Avenida Laureano Gómez con Calle 94 y su conexión con la Avenida Santa Bárbara>>. 2.2.- El valor del contrato ascendió a la suma de cuarenta y cinco mil ochocientos sesenta y ocho millones quinientos trece mil setecientos diecisiete pesos ($45.868.513.717).

De ese valor, treinta y dos mil quinientos setenta y seis millones setecientos ochenta y nueve mil novecientos ochenta y seis pesos ($32.576.789.986) correspondían al valor estimado de las obras de construcción y redes. 2.3.- De conformidad con las cláusulas tercera y novena, el contratista recibiría un anticipo equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor total correspondiente a las obras de construcción y redes. 2.4.- La cláusula décima quinta estableció que el contratista debía presentar la siguiente garantía única, la cual debía contener el siguiente amparo: <<2) Buen manejo y correcta inversión del anticipo: su cuantía será equivalente al cien por ciento (100%) del mismo y cubrirá el plazo del contrato.

Este amparo cubre eventos en los cuales no sea devuelto el valor entregado por este concepto o cuando el CONTRATISTA no amortice la totalidad de este valor entregado o haga mal uso de éste.>> 2.5.- En cumplimiento de lo anterior, el Consorcio Conexión presentó la garantía única de seguros de cumplimiento en favor de entidades estatales No. 31 GU07442, expedida el 25 de noviembre de 2009 por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Dentro de los amparos de la garantía se encontraba el de <<ANTICIPO>> por un valor asegurado de trece mil treinta millones setecientos quince mil novecientos noventa y cuatro pesos con cuarenta centavos ($13.030.715.994,40).

La garantía fue otorgada bajo la modalidad de coaseguro por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. en un cincuenta por ciento (50%) y por Seguros del Estado en el otro cincuenta por ciento (50%). La numeración de la garantía desde esta última aseguradora correspondió a la póliza 12-44- 101034358. 2.6.- El 26 de diciembre de 2009 el IDU giró al Consorcio Conexión la suma de doce mil ciento dieciocho millones quinientos sesenta y cinco mil ochocientos setenta y cuatro pesos ($12.118.565.874), luego de descontar novecientos doce millones ciento cincuenta mil ciento veinte pesos ($912.150.120).

Como consecuencia de la declaratoria de caducidad, el IDU solicitó al Consorcio Conexión la devolución de la totalidad del valor del anticipo entregado. 2.8.- El 19 de octubre de 2011, el Consorcio Conexión le entregó al IDU la suma de doce mil sesenta y nueve millones quinientos veintidós mil setecientos ochenta y ocho pesos con ochenta y tres centavos ($12.069.522.788,83), previo descuento del gravamen de los movimientos financieros.

Este gravamen ascendió a cuarenta y nueve millones cuarenta y tres mil cincuenta y ocho pesos con treinta y tres centavos ($49.043.058,33). En la misma consignación, el Consorcio Conexión entregó al IDU cuatro millones seiscientos diecisiete mil ochocientos sesenta y seis pesos con setenta y dos centavos ($4.617.866,72), por concepto de los rendimientos financieros generados por el anticipo. 2.9.- A través del memorando 20113360796991, el IDU solicitó el reintegro de una suma restante del anticipo por el monto de mil nueve millones seiscientos sesenta y siete mil cuatrocientos sesenta y ocho pesos con ochenta y tres centavos ($1.009.667.468,83).

De esta cifra, novecientos doce millones ciento cincuenta mil ciento veinte pesos ($912.150.120) correspondían a tributos descontados al contratista; cuarenta y nueve millones cuarenta y tres mil cincuenta y ocho pesos con treinta y tres centavos ($49.043.058,33) al gravamen a los movimientos financieros causado con la devolución del anticipo; y cuarenta y ocho millones cuatrocientos setenta y cuatro mil doscientos sesenta y tres pesos con cincuenta centavos ($48.474.263,50) al gravamen causado por giro del anticipo al contratista. 2.10.- Teniendo en cuenta que el contratista no consignó el dinero requerido, el IDU expidió la Resolución No. 4967 de 2011 por medio de la cual declaró la ocurrencia del siniestro de <<buen manejo y correcta inversión del anticipo>>, por un valor de ochocientos treinta millones ochocientos ochenta y seis mil cuarenta y cinco pesos ($830.886.045).

Esta decisión fue recurrida, entre otros, por Seguros del Estado y confirmada por el IDU en la Resolución No. 5266 del 28 de diciembre de 2011. 2.11.- Teniendo que Seguros del Estado había coasegurado el cincuenta por ciento (50%) de los amparos, pagó al IDU cuatrocientos quince millones cuatrocientos treinta y tres mil veintidós pesos con ochenta centavos ($415.433.022,80). 2.12.- La Resoluciones 4967 y 5266 de 2011 adolecen de nulidad, por las siguientes razones: 2.12.1.- Violación de una norma superior.

Los actos desconocieron los artículos 1054 y 1077 del Código de Comercio y el artículo 4.2.1. del Decreto 4828 de 2008, modificado por el Decreto 2393 de 2009. Esto, porque el IDU consideró que se configuró el siniestro, a pesar de que la normativa establece que el amparo procede cuando el contratista recibe los recursos a título de anticipo, y (i) no los invierte, (ii) hace un uso indebido o (iii) se los apropia indebidamente. 2.12.2.- Falsa motivación. Porque la Resolución 4967 de 2011 indica que el Consorcio <<se ha apropiado indebidamente>> de los recursos del anticipo.

Esta afirmación es contraria a la realidad, porque los recursos objeto del amparo fueron girados a las entidades recaudadoras de los tributos, pero no a la cuenta conjunta que el contratista debió constituir para recibir los tributos. En ese sentido, la Resolución 5266 de 2011 reiteró el error, porque indicó que el contratista recibió trece mil treinta millones setecientos quince mil novecientos noventa y cuatro pesos ($13.030.715.994), cuando hubo un porcentaje retenido por la entidad que <<no fue en realidad entregado>>.

Así las cosas, la entidad consideró erróneamente que el contratista se apropió indebidamente de los recursos. Una cosa es que el contratista sea <<sobre quien recae la obligación tributaria>>, y otra diferente es que se haya apropiado de los recursos. 2.12.3.- Falta de competencia. Como una consecuencia de los cargos anteriores, el acto se expidió sin <<competencia material>>, pues no se presentaron los requisitos del artículo 7º de la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios. 3.- El tribunal decidió vincular como litisconsortes a la aseguradora Confianza S.A. y al Consorcio Conexión. La aseguradora indicó que se adhería a la demanda porque no se había configurado el riesgo asegurado e indicó que había iniciado otro proceso con ocasión de los mismos hechos, cuya demanda había sido admitida con anterioridad[1].

En consecuencia, se remitió el proceso para ser acumulado; sin embargo, al momento de resolver la solicitud el expediente ya contaba con sentencia, por lo que no procedió la acumulación[2]. El Consorcio Conexión guardó silencio. B.- Posición de la parte demandada 4.- El 12 de junio de 2012 el IDU contestó la demanda y se opuso a las pretensiones con base, entre otros, en los siguientes argumentos: 4.1.- El contratista debió responsabilizarse de los descuentos por concepto de <<impuesto que debió asumir él mismo>>, los que equivalen a novecientos doce millones ciento cincuenta mil ciento veinte pesos ($912.150.120). 4.2.- Así mismo, sostuvo que declaró el siniestro del anticipo porque el contratista no lo amortizó, ni lo devolvió cuando se terminó el contrato.

Cabe aclarar que los descuentos que realizó sobre el anticipo se hicieron conforme a las previsiones del contrato y a las disposiciones legales. 4.3.- No es cierto que se haya modificado el riesgo asegurable, razón por la cual se dio cumplimiento a la normativa del Código de Comercio. 4.4.- El acto se expidió con competencia, porque el Decreto 4828 de 2008 establece que la Administración puede declarar el siniestro.

C.- La sentencia recurrida 5.- La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones porque no encontró configurado ninguno de los cargos de nulidad: 5.1.- Consideró que no se vulneraron las normas superiores, porque el anticipo no ingresa al patrimonio del contratista, salvo que sea amortizado adecuadamente.

Si no se gasta conforme al plan de ejecución o el contrato termina por cualquier causa, debe devolverlo integralmente. En este caso, la ejecución resultó fallida, a tal punto que la entidad debió declarar la caducidad del contrato. Adicionalmente, la entidad debió deducir los tributos, porque así se pactó en el contrato. En ese sentido, la entidad recaudadora pagó los impuestos <<en nombre>> del contratista.

La no devolución de los valores del anticipo <<incluido los valores pagados por cuenta del contratista por la entidad contratante>> se cataloga como una <<apropiación indebida de los dineros>> entregados al contratista como anticipo para la ejecución del contrato. 5.2.- No se configuró la falsa motivación porque el pago de los tributos pagados por el IDU no aprovechaba a la entidad pública <<sino al contratista por cuya culpa>> se decretó la caducidad.

En ese sentido, debía devolver la totalidad del anticipo. Esto, porque los impuestos pagados estaban a cargo del contratista, según la cláusula 29 del contrato. 5.3.- No se configuró la falta de competencia material porque, como se indicó, el contratista no devolvió la totalidad del anticipo, por lo que el IDU tenía competencia para declarar la ocurrencia del siniestro.

D.- Recurso de apelación 6.- El 5 de abril de 2018 Seguros del Estado solicitó que se revocara la sentencia con base en tres argumentos: 6.1.- No podía realizarse la retención y, en todo caso, no existió detrimento patrimonial para la administración pública. Aclaró que no se discute que, en general, la entidad pudiera descontar la contribución especial de guerra, las estampillas de la Universidad Distrital, procultura y proadulto mayor, pues los tributos son una carga frente al Estado.

Lo anterior de conformidad con las Ley 1106 de 2006 y con los Acuerdos Municipales 053 de 2002, y 187 y 188 de 2005. No obstante, esa retención no procede en materia del anticipo, salvo cuando sea amortizado. Sólo en ese momento es que tiene sentido que se realice el descuento, pues la finalidad del anticipo es dar un préstamo al contratista para financiar la ejecución del contrato.

Así, la retención se hizo <<sin el respaldo normativo necesario y sin tener en cuenta la naturaleza y finalidad del anticipo>>. En todo caso, la no devolución de tributos no puede ser trasladada a la aseguradora <<menos cuando no se afecta el patrimonio del Estado por el simple hecho de que los impuestos fueron efectivamente recaudados quedando en sus propias arcas>>. 6.2-.

El anticipo no se entrega cuando se descuenta el tributo, pues no se estaría destinando <<a la ejecución material del contrato>>. Esto es relevante para el caso porque el IDU no tuvo en cuenta que ello es fundamental para analizar el riesgo cubierto. Éste se refiere a que, una vez que el contratista recibe el <<préstamo>>, dispone de los recursos con una destinación diferente, se los apropia o no los invierte.

Es sobre este riesgo que se calculó la prima que pagó el contratista. 6.3.- Reiteró que se configuró una violación de las normas superiores, una falsa motivación y falta competencia. El recurrente indicó que todas las causales parten del mismo hecho: que no se configuró el amparo cubierto porque no hubo apropiación indebida del anticipo ya que el contratista no podía, ni pudo disponer del dinero descontado.

E.- El trámite de segunda instancia 7.- El recurso fue admitido mediante auto del 5 de julio de 2018. Mediante auto del 30 agosto de 2018 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión. 7.1.- El 21 de septiembre de 2018[3] el recurrente presentó alegatos de conclusión reiterando lo indicado en el recurso.

Adicionó que el IDU creó un riesgo no asegurado al descontar los tributos por vía del anticipo y no de los pagos al contratista. 7.2.- La parte demandada señaló que Seguros del Estado no desvirtuó la legalidad de las resoluciones demandadas porque los descuentos fueron (i) realizados conforme al sistema jurídico, (ii) se generaron con ocasión del giro al contratista y (iii) fueron pactados en el contrato a cargo del contratista. 7.3.- El Ministerio Público indicó que, como el contrato fue objeto de caducidad, el contratista debía devolver la totalidad del anticipo.

Esto teniendo en cuenta que los descuentos realizados por la entidad cubrían tributos que debían ser asumidos por el contratista incumplido. Así, el siniestro previsto en el Decreto 4828 de 2008 se configuró porque hubo apropiación indebida de los recursos entregados como anticipo porque no fueron reintegrados por el contratista incumplido.

CONSIDERACIONES F.- Cuestiones preliminares, decisión y el plan de exposición 8.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada en el término previsto en el literal j)[4] del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. En efecto, (i) las resoluciones demandadas quedaron ejecutoriadas el 29 de diciembre de 2011[5]; (ii) la solicitud de conciliación se presentó el 13 de diciembre de 2013, (iii) la audiencia de conciliación se celebró el 14 de marzo de 2014[6], y (iv) la demanda se presentó el 20 de marzo de 2014. 9.- La Sala confirmará la decisión del tribunal, teniendo en cuenta que las deducciones fueron correctamente realizadas y se configuró el riesgo asegurado.

La anterior afirmación no es cierta. 11.- Lo primero que debe advertirse es que la declaratoria de siniestro no cobijó todos los tributos mencionados por el recurrente. De acuerdo con el acto administrativo aportado y con lo indicado en la demanda, el siniestro generó la obligación de pagar ochocientos treinta millones ochocientos ochenta y seis mil cuarenta y cinco pesos con treinta y tres centavos ($830.886.045,33).

Los demás asuntos planteados por el recurrente no deben abordarse porque no fueron objeto del acto administrativo demandado. En el mismo sentido, no debe estudiarse lo relativo al tributo del movimiento al gravamen financiero porque no fue objeto de discusión por parte el recurrente: como en la apelación de la sentencia no se discutió la procedencia del descuento del movimiento al gravamen financiero, la resolución del recurso se limita a analizar si el descuento realizado por el IDU era procedente, pues indica que la retención se hizo <<sin el respaldo normativo necesario y sin tener en cuenta la naturaleza y finalidad del anticipo>>. 11.1.- La normativa de cada uno de los tributos establece que el IDU debió realizar los descuentos con ocasión del giro del anticipo al contratista[8].

En relación con la contribución del cinco por ciento (5%) prevista en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, es preciso tener en cuenta los incisos primero y segundo del artículo 121 de la norma: <<ARTÍCULO 121. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.

El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.>> Como se puede observar, la norma indica que la contribución especial de la Ley 418 de 1997 debe descontarse del valor del anticipo, si este fue pactado.

En ese sentido, no hay duda que en virtud de la normativa tributaria, le correspondía al IDU realizar el descuento. 11.2.- La anterior conclusión también se aplica a la estampilla proUniversidad Distrital Francisco José de Caldas. El artículo 4º de la Ley 648 de 2001 autorizó al Concejo Distrital de Bogotá a determinar las <<características, tarifa y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla>>.

En relación con el recaudo, el artículo 4º del Acuerdo 053 de 2002[9] indicó lo siguiente: <<Artículo Cuarto.- Para los efectos previstos en el artículo anterior, estas entidades públicas contratantes del Distrito Capital descontarán el uno por ciento (1%) del valor del anticipo, si lo hubiere y de cada cuenta que se pague al contratista.>> De acuerdo con lo anterior, es claro que el IDU —en calidad de entidad descentralizada del orden distrital contratante— debía descontar el monto de la estampilla de la Universidad Distrital.

Así las cosas, más allá de que se pueda discutir que los descuentos podrían afectar la finalidad del anticipo, lo cierto es que las normas tributarias aplicables imponían al IDU realizar el descuento efectuado. 12.- El recurrente indicó que la retención anterior no procedía frente al giro del anticipo, sino únicamente en relación con su amortización. Esto no es cierto, en la medida en que la amortización no implica apropiación de recursos por parte de la entidad.

Todo lo contrario, la amortización permite deducir el monto que haya ejecutado el contratista del <<avance o préstamo[10]>> que la entidad ha entregado al contratista. Esa deducción sólo opera si el anticipo previamente ha sido girado por parte de la entidad. Además, en relación con la garantía otorgada por Seguros del Estado, la Sala ha indicado, con ponencia de este despacho[11], que la amortización es un asunto diferente a la no inversión, uso indebido o apropiación indebida del anticipo.

En este caso, justamente, se verá que se configuró el siniestro por la no inversión del anticipo. H.- Las Resoluciones 4967 y 5266 de 2011 declararon correctamente el siniestro porque el anticipo no se invirtió en la obra 13.- En el presente caso, el motivo de nulidad de los actos administrativos parte de un supuesto: que no se configuró el riesgo asegurado porque no pudo haber apropiación indebida, en la medida en que hubo recursos que fueron directamente descontados por la entidad pública. 14.- Las Resoluciones 4967 y 5266 de 2011 declararon que se configuró el siniestro sobre la póliza GU 074427, en relación con el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo.

Según las condiciones generales de la póliza[12] y con el artículo 4.2.1. del Decreto 4828 de 2008, esta cobertura se refiere al siguiente asunto: <<El amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo cubre a la entidad estatal contratante asegurada, de los perjuicios sufridos con ocasión de (i) la no inversión, (ii) el uso indebido y (iii) la apropiación indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le haya entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato.

Cuando se trate de bienes entregados como anticipo, éstos deberán tasarse en dinero en el contrato.>> 15.- Está demostrado que por medio de las Resoluciones 3765 y 4034 de 2011[13] se declaró la caducidad del contrato con ocasión del incumplimiento del Consorcio Conexión. Igualmente, en el caso no se discute que el contratista no utilizó los recursos del anticipo en la ejecución del contrato.

Este hecho es fundamental para observar que sí se configuró el siniestro asegurado. 15.1.- La Sala ha estudiado el alcance de coberturas en materia del anticipo[14]. Así, el Decreto 4828 de 2008 contiene tres (3) coberturas: (i) la no inversión; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los bienes de le hayan entregado en calidad de anticipo.

Esto también explica que el plan de inversión —aceptado por el Consorcio Conexión— se refiera al monto total del anticipo, y no a este valor menos los descuentos que debía realizar la entidad. Así, el amparo de <<no inversión>> implica la devolución total del valor nominal del anticipo, y no sólo de su valor neto. Segundo, las deducciones realizadas no son equiparables a la inversión del anticipo girado al contratista.

En efecto, es claro que el sujeto pasivo de las obligaciones tributarias que fueron objeto de retención era el Consorcio Conexión. Por un lado, el artículo 120 de la Ley 418 de 1997 indica que la contribución debe ser pagada así: <<todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante>>.

De acuerdo con lo anterior, es claro que se configuró el hecho generador de la obligación tributaria, pues el Consorcio Conexión[15] celebró el Contrato 068 de 2009, con el IDU, que es una entidad de derecho público[16]. El negocio jurídico celebrado, además, justamente era un contrato de obra. Estas mismas conclusiones son aplicables a la estampilla de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

En efecto, el Acuerdo 053 de 2002 señalaba que el pago debían realizarlo <<todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos con los organismos y entidades de la administración central, establecimientos públicos del Distrito Capital de Bogotá y con la Universidad Distrital>>. En este caso, el tributo se causó porque se celebró con el IDU que es un establecimiento público del orden distrital. 17.- Finalmente, debe advertirse que, aunque las resoluciones demandadas indican que el Consorcio Conexión se apropió indebidamente de los recursos entregados, lo cierto es que ello no permite acreditar el error de derecho.

En efecto, esa imprecisión en la calificación jurídica no se puede equiparar con el desconocimiento <<de los supuestos jurídicos que debían servir de fundamento a los actos demandados[17]>>, en la medida en que sí se configuró el amparo declarado por el IDU en las Resoluciones 4967 y 5266 de 2011, conforme al Decreto 4848 de 2008. I.- Costas 18.- Teniendo en cuenta que no prosperó el recurso, la Sala condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP.

La condena se establece de acuerdo con los criterios y tarifas señaladas por el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Así, por concepto de agencias en derecho, se reconocerán dos (2) SMLMV a favor del IDU. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 14 de marzo de 2018 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: CONDÉNASE a Seguros del Estado en costas de segunda instancia a favor del IDU. Por Secretaría, liquídense según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, conforme a lo indicado en la parte motiva.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1]Fls. 59 a 63 del Cuaderno 1. [2]Fl. 248 del Cuaderno 1. [3]En el expediente se incorporaron los alegatos en la fecha de presentación. Con posterioridad, se presentó una solicitud de la parte para que se tuvieran en cuenta a pesar de que había referenciado equivocadamente el proceso.

No es necesario resolver la solicitud, porque los alegatos fueron incorporados al expediente oportunamente. [4]“j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.” [5]Fl. 134 del Cuaderno 2. [6]Si bien el término de suspensión de caducidad es hasta de tres (3) meses, el día adicional no incidió para que se configurara la caducidad del medio de control. [7]Fl. 132 del Cuaderno 2. [8]Fl. 135 del Cuaderno 2. [9]Aunque fue derogado por el Acuerdo 696 de 2007, es la norma que resulta aplicable en el presente caso. [10]Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2020, exp. 47760. [11]Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2020, exp. 47760. [12]Fl. 102 del Cuaderno 1. [13]Fls. 239 a 306 del Cuaderno 3. [14]Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2020, exp. 47760. [15]Integrado por personas jurídicas, como se indicó previamente. [16]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de febrero de 2020, exp. 22473, C.P. William Hernández Gómez. [17]Consejo De Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 23 de octubre de 2017, exp. 53206, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.