ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FUENTE DEL DAÑO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROCESO PENAL / SENTENCIA ABSOLUTORIA / PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / CAUSACIÓN DEL DAÑO - Publicación de fotografía en medios de comunicación / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / DAÑO AUTÓNOMO [L]a causa del daño que reclaman fue la publicación de la fotografía del demandante en el “Muro de la infamia” y su difusión en medios de comunicación. La sentencia penal absolutoria proferida en favor del demandante (…) lo eximió de manera definitiva de responsabilidad penal y la caducidad de la acción no puede contabilizarse a partir de la ejecutoria de dicha decisión. La decisión de absolver al demandante no fue la causante del daño. Tampoco tiene el efecto de <<declarar su presunción de inocencia>>, pues el demandante gozaba de dicha presunción mientras no fuera condenado.

Cuando se impetran perjuicios por la <<privación de la libertad>> el daño se consolida cuando se profiere la sentencia absolutoria porque en ese momento se determina que la detención carecía de justificación: ese razonamiento no puede utilizarse en este caso, porque aquí se reclama un daño autónomo, distinto a la privación injusta de la libertad, que consiste en publicar su fotografía en un muro, tratando de culpable a una persona que se presume inocente.

FALLO INHIBITORIO POR CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTABILIZACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / HECHO DAÑOSO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CAUSACIÓN DEL DAÑO - Publicación de fotografía en medios de comunicación El término de caducidad debe contabilizarse a partir de la publicación porque esa es la fecha en la cual acaeció el hecho que generó el daño que se le imputa a la entidad demandada.

La Sala tiene en cuenta entonces la fecha en la que, según los demandantes, fue realizada la publicación, esto es, el 3 de agosto de 2007, tal como consta en el video aportado con la demanda, ya que no hay pruebas que permitan determinar la fecha de desfijación de la publicación. El término de caducidad empezó a contabilizarse a partir del 4 de agosto de 2007.

Los accionantes podían presentar la acción hasta el 4 de agosto de 2009, por lo que al presentarla el 8 de septiembre de 2010 lo hicieron fuera del término de dos (2) años previsto en el numeral 8° del artículo 136 del C.C.A. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE LA TEMERIDAD PROCESAL / TRÁMITE DEL PROCESO JUDICIAL En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01525-01(48759) Actor: JHONNY ALBINO VALLECILLA RAMIREZ Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI - CONCEJO MUNICIPAL DE CALI Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Tema: Se modifica la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar se declara probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la entidad demandada.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia según el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo.

El tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo Código. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 8 de septiembre de 2010[1] Jhonny Albino Vallecilla Ramírez y sus familiares (en adelante los demandantes), presentaron demanda contra el Municipio de Santiago de Cali y el Concejo Municipal para obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados por la exposición de una fotografía del señor Jhonny Albino Vallecilla Ramírez en una valla denominada “el muro de la infamia”, ubicada en el Centro Administrativo Municipal (CAM), en la que se exhibieron fotografías de personas condenadas por el delito de acceso carnal violento en menores de edad.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << PRIMERO: Declarar que la ALCALDÍA MUNICIPAL - CONCEJO MUNICIPAL DE CALI (…) es administrativamente responsable de todos los daños y perjuicios de orden material y moral, sufridos por mis representados (…) por los errores que incurrieron al permitir que en sus predios se publicara y por iniciativa de un concejal en ejercicio el Muro de la infamia de que fue objeto el señor JHONNY ALBINO VALLECILLA RAMÍREZ.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se debe condenar a la ALCALDÍA MUNICIPAL - CONCEJO MUNICIPAL DE CALI (…) al pago de los perjuicios, como reparación del daño causado a los demandantes: JHONNY ALBINO VALLECILLA RAMÍREZ, DANIELA VALLECILLA RAMÍREZ, ANA ROSA VALLECILLA RAMÍREZ, WILLIAN RODRIGO ESCOBAR RAMÍREZ, JESÚS ALBEIRO ESCOBAR RAMÍREZ, WALTER MORA SÁNCHEZ, WISTON MORA SÁNCHEZ, SOFÍA MORA SÁNCHEZ, ARACELLY MORA SÁNCHEZ Y DORIS AMALIA SÁNCHEZ MOSQUERA así: POR PERJUICIOS MATERIALES: a) Por LUCRO CESANTE, para JHONNY ALBINO VALLECILLA: (…) la suma de diecisiete millones setecientos catorce mil doscientos ochenta y cinco pesos mcte.

($17.714.285.oo), que corresponde a los ingresos dejados de percibir durante el tiempo que estuvo detenido periodo que comprendió del 5 de agosto de 2007 al 5 de junio de 2010 (…) por cuanto los actos del Concejal en ejercicio, con su despliegue mediático, truncó la posibilidad de percibir ingresos como trabajador de la entidad SOLUCIONES INMEDIATAS, entidad que lo descalificó al enterarse de la exposición pública en la valla del Centro Administrativo Municipal. b) Por PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS (…) 1°.- El equivalente (…) a 1000 salarios mínimos legales mensuales, o sea la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($496.900.000, oo) para (…) JHONNY ALBINO VALLECILLA RAMÍREZ, para DANIELA VALLECILLA RAMÍREZ, ANA ROSA VALLECILLA RAMÍREZ, WILLIAN RODRIGO ESCOBAR RAMÍREZ, JESÚS ALBEIRO ESCOBAR RAMÍREZ, hermanos del señor JHONNY ALBINO VALLECILLA RAMÍREZ, el equivalente (…) a 500 salarios mínimos legales mensuales, o sea la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($248.450.000,oo), para cada uno. 2°.- Para SOFÍA MORA SÁNCHEZ, ARACELLY MORA SÁNCHEZ, WALTER MORA SÁNCHEZ y, WISTON MORA SÁNCHEZ (…) tíos del señor JHONNY ALBINO VALLECILLA RAMÍREZ, el equivalente (…) a 500 salarios mínimos legales mensuales, o sea la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($248.450.000,oo), para cada uno, e igual suma para la señora DORIS AMALIA SÁNCHEZ MOSQUERA.

Para un total de $2.732.950.000.oo (…)>>. 2.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El señor Jhonny Albino Vallecilla Ramírez (en adelante, el demandante) fue vinculado a la investigación penal número 760016000193400611500, debido a la denuncia que interpuso en su contra la señora Tenny Dadiana Cárdenas Conde por el delito de acceso carnal violento.

Dicha investigación le correspondió a la Fiscalía 85 Seccional de Cali. 2.2.- El 13 de octubre de 2006 el Juzgado 9° Penal Municipal con funciones de control de garantías ordenó la captura del demandante, la cual se concretó el 8 de febrero de 2007. 2.3.- Mediante providencia del 9 de febrero de 2007 el Juzgado 12 Penal Municipal de Cali impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario contra el demandante Vallecilla Ramírez. 2.4.- El 18 de mayo de 2007 el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Cali realizó la audiencia de formulación de acusación contra el demandante. 2.5.- El 3 de agosto de 2007 el concejal Carlos Andrés Clavijo promovió la exposición de una valla denominada “Muro de la infamia” en el CAM de Cali, donde se exhibieron fotografías de personas que habían sido condenadas penalmente por el delito de acceso carnal violento sobre menor de edad, entre las que se encontraba una fotografía del demandante.

Dicho evento fue transmitido en el noticiero del canal Telepacífico el 4 de agosto de 2007[2]. 2.6.- El 28 de agosto de 2007 el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Cali dictó fallo absolutorio en favor del demandante y dispuso que se librara orden de libertad. El juzgado dio lectura del fallo el 6 de noviembre de 2007 y la Fiscalía 85 Seccional de Cali interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali mediante sentencia del 5 de junio de 2008 que confirmó la decisión de primera instancia. 2.7.- El Municipio de Santiago de Cali es responsable por permitir que un concejal en ejercicio promoviera el escarnio público del demandante con la exhibición de su fotografía en sus instalaciones y en medios de comunicación, señalándolo como penalmente responsable del delito de acceso carnal violento, pese a que la autoridad competente lo había absuelto de responsabilidad.

Debido a esta publicación, el demandante no pudo acceder a un empleo y esto le causó perjuicios a él y a sus familiares. B.- Posición de la parte demandada 3.- El Municipio de Santiago de Cali, actuando a nombre suyo y del Concejo Municipal, se opuso a las pretensiones formuladas y solicitó negarlas[3]. Propuso las excepciones de: i) caducidad de la acción, ii) falta de legitimación en la causa por pasiva e iii) inexistencia del daño y falta del nexo de causalidad, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.1.- Operó la caducidad de la acción porque la sentencia penal absolutoria de segunda instancia quedó ejecutoriada el 5 de junio de 2008 y los accionantes presentaron la solicitud de conciliación prejudicial el 10 de junio de 2010, cuando ya había transcurrido el término de dos (2) años previsto en el numeral 8° del artículo 136 del C.C.A. 3.2.- El daño alegado por el demandante no era atribuible a la entidad porque no existía prueba de que el concejal hubiese actuado en ejercicio de sus funciones al participar en la publicación del “Muro de la infamia”.

Por el contrario, sí estaba probado que el concejal no actuó a nombre del municipio de Cali o del Concejo Municipal de Cali. 3.3.- No se reunían los elementos estructurales de la responsabilidad, pues no había prueba siquiera sumaria del daño causado al demandante con la publicación de su fotografía en el “Muro de la infamia” y tampoco estaba demostrado que su foto estuviera publicada en el referido muro. 3.4.- Los perjucios causados al demandante se originaron en la privación injusta de la libertad, que no era imputable a la actuación del municipio o de sus agentes.

C.- Sentencia recurrida 4.- Mediante sentencia del 3 de diciembre de 2012 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda.[4] Sus consideraciones fueron las siguientes: 4.1.- La demanda fue presentada oportunamente, pues según certificación expedida por el secretario del Centro de Servicios Judiciales de Cali, la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que confirmó el fallo penal absolutorio quedó ejecutoriada el 2 de septiembre de 2008.

El término de caducidad corrió entre el 3 de septiembre de 2008 y el 3 de septiembre de 2010; sin embargo, el demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial el 8 de junio de 2010, la constancia sobre el agotamiento de la conciliación expedido por la Procuraduría Judicial 19 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca fue suscrita el 7 de septiembre de 2010 y la demanda fue presentada el 8 de septiembre de 2010.

Por lo tanto, no operó la caducidad de la acción. 4.2.- No estaba probado el daño. Si bien en el expediente obraba un video que demostraba que por iniciativa de un concejal del municipio fue publicada una cartelera en las afueras del CAM de Cali que contenía fotografías de personas procesadas por el delito de acceso carnal violento de menores de edad, con dicho video no se acreditó que en la publicación estuviera exhibida la foto del demandante. 4.3.- En todo caso, el daño no era imputable a la demandada porque no estaba probado que fue causado por la acción u omisión del municipio.

El video acreditaba que la exhibición de fotografías en el “Muro de la infamia” era una iniciativa ciudadana y, aunque el concejal participó en ella, lo hizo como ciudadano, no en ejercicio de sus funciones. Además, no obraba en el expediente un acto administrativo en el que el Concejo Municipal hubiese ordenado la publicación de las fotografías.

D.- Recurso de apelación 5.- Los demandantes apelaron la sentencia de primera instancia[5], solicitaron revocarla y conceder las pretensiones de la demanda. Sus argumentos fueron los siguientes: 5.1.- El daño estaba plenamente probado pues el video acreditaba que el señor Carlos Andrés Clavijo, en su condición de concejal, aprovechó la situación del demandante que fue privado injustamente de su libertad y lo señaló públicamente como un delincuente sin tener en cuenta que no había sido condenado. 5.2.- El Municipio fue omisivo porque permitió que el concejal promoviera la exhibición de la valla en sus instalaciones sin verificar que para el día de los hechos el demandante ya había sido absuelto.

II. CONSIDERACIONES 6.- La Sala modificará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar declarará probada la excepción de caducidad de la acción porque el término de caducidad debe contabilizarse desde la fecha en que se realizó la publicación en el “Muro de la infamia” en el cual, según los demandantes, se exhibió la fotografía del señor Jhonny Albino Vallecilla Ramírez, ya que en esa fecha ocurrió el hecho enunciado por los demandantes como generador del daño y no hay pruebas que permitan determinar la fecha de desfijación de la publicación. 6.1.- De acuerdo con lo afirmado por los accionantes en la demanda, la causa del daño que reclaman fue la publicación de la fotografía del demandante en el “Muro de la infamia” y su difusión en medios de comunicación. La sentencia penal absolutoria proferida en favor del demandante Jhonny Albino Vallecilla lo eximió de manera definitiva de responsabilidad penal y la caducidad de la acción no puede contabilizarse a partir de la ejecutoria de dicha decisión. 6.2.- La decisión de absolver al demandante no fue la causante del daño. Tampoco tiene el efecto de <<declarar su presunción de inocencia>>, pues el demandante gozaba de dicha presunción mientras no fuera condenado.

Cuando se impetran perjuicios por la <<privación de la libertad>> el daño se consolida cuando se profiere la sentencia absolutoria porque en ese momento se determina que la detención carecía de justificación: ese razonamiento no puede utilizarse en este caso, porque aquí se reclama un daño autónomo, distinto a la privación injusta de la libertad, que consiste en publicar su fotografía en un muro, tratando de culpable a una persona que se presume inocente. 7.- El artículo 136 del C.C.A. dispone que la acción de reparación directa <<caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir de día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa, o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o de cualquier otra causa>>. 7.1.- El término de caducidad debe contabilizarse a partir de la publicación porque esa es la fecha en la cual acaeció el hecho que generó el daño que se le imputa a la entidad demandada.

La Sala tiene en cuenta entonces la fecha en la que, según los demandantes, fue realizada la publicación, esto es, el 3 de agosto de 2007, tal como consta en el video aportado con la demanda[6], ya que no hay pruebas que permitan determinar la fecha de desfijación de la publicación. 7.2.- El término de caducidad empezó a contabilizarse a partir del 4 de agosto de 2007.

Los accionantes podían presentar la acción hasta el 4 de agosto de 2009, por lo que al presentarla el 8 de septiembre de 2010 lo hicieron fuera del término de dos (2) años previsto en el numeral 8° del artículo 136 del C.C.A. E.- Costas 8.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de caducidad de la acción. SEGUNDO:NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.

CUARTO: LIQUIDAR los gastos del proceso conforme se ordenó en el auto admisorio de la demanda y previa solicitud, devolver si existieren, los remanentes a la parte demandante.”

SEGUNDO: Sin CONDENA en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | |Con firma electrónica | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Presidente | |Con firma electrónica | Con firma | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |electrónica | |Magistrado |FREDY IBARRA MARTÍNEZ | | |Magistrado | ----------------------- [1] Fls.57-69, C.1. [2] Video del noticiero 90 minutos, DVD obrante a fl.143 C.1. [3] Fls.187-196, C.1. [4] Cuaderno principal, fls.247-253. [5] Cuaderno principal, fls.257-261. [6] DVD obrante a Fl.143 del C.1.