INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA INDIVIDUALIZACIÓN DEL ACTO QUE SE ENJUICIA / NUEVA PETICIÓN – Pretensión de revivir términos caducados La demandante pudo solicitar el reajuste de la cesantía definitiva reconocida con la inclusión de la prima de servicios, fundado en las previsiones del Decreto 1545 del 2013, las cuales dieron lugar a gran número de solicitudes y demandas, que la Administración quiso frenar con los comunicados, circulares y conceptos, como el de la Fiduprevisora.
En consecuencia, se confirmará el auto apelado que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda; toda vez que, el acto que creó la situación jurídica de la actora fue la Resolución 326 del 22 de febrero de 2016, que reconoció las cesantías definitivas, y ese es el acto que debía ser sometido a control de legalidad en este proceso y no el acto ficto producto del silencio administrativo negativo con ocasión de la petición de 2 de mayo de 2018, pues con él se pretende revivir términos. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 41001-23-33-000-2019-00178-01(0730-20) Actor: MARÍA ANTONIA ARIZA MATEUS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 15 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio del cual declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, dando por terminado el proceso.
I.
ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora María Antonia Ariza Mateus pretende la anulación del acto ficto producto del silencio administrativo negativo, con ocasión de la petición radicada el 2 de mayo de 2018, por medio del cual se le negó el ajuste de su cesantía definitiva con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial para su liquidación y la sanción por mora.
A título de restablecimiento, pretende el reconocimiento y pago de la reliquidación de las cesantías definitivas incluyendo la prima de servicios como factor salarial y la sanción moratoria, a razón de 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud a la entidad. 1. Providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Huila, en audiencia inicial celebrada el 15 de noviembre de 2019, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva dando por terminado el proceso, al considerar que la Resolución 326 del 22 de febrero de 2016 reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantías definitivas a la demandante, teniendo en cuenta el sueldo, la doceava parte de la prima de navidad y la doceava parte de la prima de vacaciones; de forma que es ese acto el que definió la situación jurídica de la actora, debiendo haberse demandado ese acto, pues con él se reconoce el derecho y se liquida el monto de la prestación y no, el acto ficto, por cuanto esta ultima decisión no puede revivir ni modificar una situación consolidada.
Determinó que: “(…) En ese orden de ideas, como las docentes no demandaron la legalidad de las Resoluciones que liquidaron y reconocieron las cesantías definitivas, por lo tanto en términos del numeral 5º del artículo 100 del CGP que establece como excepción previa la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de los requisitos formales, en concordancia con el artículo (sic) 162 y 163 de la Ley 1437 de 2011 que precisan que “cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión” y como se observa ello no se cumplió en razón a que se individualiza un acto administrativo distinto al que debió demandarse.
En ese sentido debe tenerse por acreditada la excepción de inepta demanda (…). Si bien las demandantes solicitan la sanción moratoria, ello deviene de la situación concreta derivada de la resolución a través de la cual se reconocieron las cesantías definitivas. Por lo tanto, al ser subsidiaria a la pretensión de inclusión de la prima de servicios en la liquidación de cesantías, sigue la misma suerte de la pretensión principal, por lo que también se configura la excepción de ineptitud de la demanda” 2.
Del recurso de apelación La apoderada judicial de la demandante interpuso recurso de apelación[1] contra la anterior decisión, argumentando que al declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda no se están analizando los requisitos formales de la demanda, sino que se está resolviendo de fondo el asunto. Aduce que con la decisión del tribunal se desconocen las circunstancias fácticas de la demandante, vulnerandose varios principios, entre ellos el de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, por cuanto un gran número de docentes, cuyo régimen de liquidación de cesantías es retroactivo, efectuaron reclamaciones ante la Secretaría de Educación solicitando el reconocimiento de la prima de servicios en la liquidación de las cesantías definitivas, generando de esta forma una crisis en los entes territoriales ante reiteradas acciones y ello conllevó a que la Fiduciaria emitiera una circular en mayo de 2017, aprobando el reconocimiento de la prima de servicios en la liquidación de las cesantías a partir de su causación y con ello nació un derecho para la demandante.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180 (numeral 6[2]), 243 (numeral 3) y 244 (numeral 1º) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la demandante. 2.
Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto de 15 de noviembre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante el cual declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, dando por terminado el proceso. 3. Caso concreto En el caso sub examine, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora María Antonia Ariza Mateus pretende la anulación del acto ficto producto del silencio administrativo negativo con ocasión de la petición radicada el 2 de mayo de 2018, por medio del cual se le negó el ajuste de su cesantía definitiva con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial para su liquidación y la sanción por mora.
El Tribunal Administrativo del Huila, en audiencia inicial celebrada el 15 de noviembre de 2019, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, dando por terminado el proceso al considerar que como lo pretendido es la reliquidación de las cesantías definitivas reconocidas con la Resolución 326 del 22 de febrero de 2016, debió atacarse ese acto.
Esta Sala advierte de la documental obrante en el expediente, que la Secretaría de Educación Municipal de Neiva, mediante Resolución 326 del 22 de febrero de 2016[3], reconoció a la demandante sus cesantías definitivas, tomando como factores salariales: el sueldo, 12ª parte prima de navidad y 12ª parte prima de vacaciones, indicando en el artículo 3º que contra ella procedía el recurso de reposición; sin embargo, no se evidencia que dicha decisión hubiese sido objeto de recurso en vía gubernativa o en su defecto, que contra ella se iniciará un proceso judicial en ejercicio del medio de control respectivo dentro del término de 4 meses previsto en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
A su vez, Fiduciaria La Previsora S.A. mediante comunicado 14 de 4 de octubre de 2017[4], reiteró a las secretarías de educación y a los coordinadores de prestaciones económicas que la Circular 18, con radicado interno 2017017526561 de 4 de mayo de 2017, estableció “la procedencia de la inclusión de la prima de servicios en el estudio de las cesantías parciales y/o definitivas de los docentes afiliados al FNPSM”; y que el Ministerio de Educación Nacional conceptuó que “es viable que para la liquidación de las cesantías de los docentes y directivos docentes oficiales se contemple como factor de liquidación la prima de servicios”.
Lo anterior, para atender las previsiones del Decreto 1545 de 2013 y buscar “una disminución de demandas por este concepto que ya se está incluyendo de manera administrativa”[5]. Luego, mediante petición de 2 de mayo de 2018[6], la demandante solicitó la reliquidación sus cesantías definitivas con la inclusión de la prima de servicios prevista en el Decreto 1545 de 2013 y el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del pago incompleto de la aludida prestación, sin que a la fecha se hubiese dado respuesta a lo solicitado, configurándose un acto ficto producto del silencio administrativo negativo.
La apelante, en la argumentación del recurso, indica que la expectativa de reclamar la prima de servicios como factor para la liquidación de las cesantías se generó con ocasión del comunicado No. 014 del 4 de octubre de 2017, expedido por la Fiduciaria La Previsora S.A.; sin embargo, para esta Sala no es de recibo esa afirmación; toda vez que, ese comunicado no constituye un hecho generador de una expectativa legítima de mejoramiento de la cesantía definitiva reconocida, por cuanto las directrices que se imparten en ésta buscan que se atienda el Decreto 1545 de 2013, disposición que estableció “la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media”[7].
Ciertamente, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación de 14 de abril de 2016[8], explicó que con lo preceptuado en el Decreto 1545 del 2013, el gremio docente, sin distinción alguna, tiene derecho a la prima de servicios a partir del año 2014, en cuantía equivalente a siete días de la remuneración mensual y desde el año 2015, por valor de 15 días.
Así las cosas, la señora María Antonia Ariza pudo solicitar el reajuste de la cesantía definitiva reconocida con la inclusión de la prima de servicios, fundado en las previsiones del Decreto 1545 del 2013, las cuales dieron lugar a gran número de solicitudes y demandas, que la Administración quiso frenar con los comunicados, circulares y conceptos, como el de la Fiduprevisora.
En consecuencia, se confirmará el auto apelado que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda; toda vez que, el acto que creó la situación jurídica de la actora fue la Resolución 326 del 22 de febrero de 2016, que reconoció las cesantías definitivas, y ese es el acto que debía ser sometido a control de legalidad en este proceso[9] y no el acto ficto producto del silencio administrativo negativo con ocasión de la petición de 2 de mayo de 2018, pues con él se pretende revivir términos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 15 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio del cual declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.
TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] CD folio 69, minuto 23:25 [2] “el auto que decide sobre las excepciones será susceptible de apelación o del de súplica, según el caso” [3] Folio 25 [4] Folios 29-31 [5] Folio 18. [6] Folios 19-21. [7] Este criterio fue acogido por esta subsección en autos de fecha 2 de octubre de 2019, dentro del proceso con radicado No 47001-23-33-000-2019- 00163-01 (2987-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter y 15 de octubre de 2019 en el radicado 47001-23-33-000-2019-00149-01(4559-19), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [8] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 14 de abril de 2016, expediente CE-SUJ215001333301020130013401 (3828-2014), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [9] En el mismo sentido se pronunció esta Sala al resolver idéntico asunto el 29 de abril de 2021, dentro del expediente 66001-23-33-000-2018-00198-01 (N.I. 4680-2019).
Ddte: Jorge Álvaro López Giraldo. Ddo: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.