TRASLADO DE LA PRUEBA / PROCESO PENAL / INVESTIGACIÓN PENAL / INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA / PRUEBA TRASLADADA / NORMATIVIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRESUPUESTOS DE LA PRUEBA TRASLADADA En el expediente obran copias auténticas de varias piezas de los procesos penal (…) y disciplinario (…), tramitados con ocasión de la muerte (…).

La parte actora solicitó su remisión en la demanda. El Tribunal decretó su práctica en el auto que abrió a pruebas el proceso. Ha sido criterio de esta Sala que la prueba trasladada debe ser apreciada en el proceso contencioso administrativo sin exigencia de formalidades adicionales siempre que satisfaga los presupuestos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil.

Como los medios probatorios trasladados a este contencioso se practicaron con la audiencia del ente demandado, que, en todo caso, adelantó la investigación disciplinaria, la Sala valorará la eficacia de las pruebas contenidas en dichos trámites para acreditar los hechos que sustentan las pretensiones y excepciones. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 NOTA DE RELATORÍA: En referencia al valor probatorio de la prueba trasladada, consultar providencias de 20 de febrero de 1992, Exp. 6514, C.P. Daniel Suarez Hernandez; de 30 de mayo de 2002, Exp. 13476, C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez; de 5 de junio de 2008, Exp. 16174, C.P. Enrique Gil Botero.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EXISTENCIA DEL DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / FUNDAMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / CONCEPTO DE ANTIJURICIDAD El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

(…) Acerca de la dimensión jurídica del daño, se recuerda que para predicar su antijuridicidad es menester que el menoscabo: i) recaiga sobre un derecho subjetivo o sobre un interés tutelado por el derecho; ii) no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado y iii) no haya sido causado o determinado por el hecho de la propia víctima.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la antijuricidad del daño, consultar providencias de 23 de abril de 2018, Exp. 43241, C.P. Jaime Enrique Rodriguez Navas; de 23 de abril de 2018, Exp. 43085, C.P. Jaime Enrique Rodriguez Navas; 23 de abril de 2018, Exp. 43214, C.P. Jaime Enrique Rodriguez Navas; y de 23 de abril de 2018, Exp. 48364, C.P. Jaime Enrique Rodriguez Navas.

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONCEPTO DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CULPA GRAVE / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / TEORÍA DEL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO / INFRACCIÓN AL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO El artículo 63 del Código Civil establece que la culpa es la conducta reprochable de la víctima por violación al deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, al confíar imprudentemente en poder evita quellos que previó. La culpa grave es, al tenor de la misma norma, el comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario de la víctima.

Entonces, ante la materialización del daño por el incumplimiento del deber de cuidado y acreditada la relación de causalidad exclusiva o determinante entre la actuación culposa de la víctima y el menoscabo que padeció, esta tiene el deber de soportarlo. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 NOTA DE RELATORÌA: Sobre la culpa de la víctima como causal eximente de responsabilidad, consultar providencias de 26 de febrero de 2015, Exp. 32207, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz; de 30 de agosto de 2017, Exp. 45295, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 1 de octubre de 2018, Exp. 46328, C.P. Jaime Enrique Rodriguez Navas.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMAS DE FUEGO / MUERTE DE CIVIL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA / USO ILEGÍTIMO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DESPROPORCIONADO DE LA FUERZA / USO DE LA FUERZA PÚBLICA / LEGÍTIMA DEFENSA / RIÑA / RIÑA CALLEJERA / INEXISTENCIA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA / FALLA EN EL SERVICIO DE LA FUERZA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO En definitiva, se sabe que la muerte de la víctima aconteció por un disparo que recibió en la pierna derecha durante un operativo castrense en el que (…) existió una desviación en la misión que cumplían los soldados y un uso desproporcionado de la fuerza.

(…) [N]o puede concluirse que el actuar de la víctima haya sido la causa determinante y exclusiva del daño, pues si bien este agredió al piquete de soldados lanzando piedras sobre ellos, no hay en el plenario prueba de que haya desplegado una agresión actual, grave e inminente contra la autoridad que debiera ser repelido con ese tipo de accionar letal.

Se puede inferir sí, que los soldados se apartaron de su misión al inmiscuirse en varios episodios de violencia con la víctima, quien no pertenecía a un grupo al margen de la ley,dando lugar a una riña que desembocó en la muerte (…). El daño es imputable al Ejército Nacional desde el punto de vista fáctico porque la víctima murió por un disparo que recibió durante un operativo desplegado por unos agentes de la Segunda Sección G-8 del Batallón de Infantería No. 12 “Alfonso Manosalva Flórez”.

El presente asunto se aplicará el título de imputación subjetivo de la falla del servicio por causa del uso desproporcionado o excesivo de la fuerza por parte de los agentes estatales. (…) En relación con la necesidad y proporcionalidad del uso de la fuerza por los uniformados, la Corte Interamericana de Derechos Humanos acepta el uso letal de la fuerza en operaciones militares y de policía como último recurso en contextos de alta inestabilidad del orden público, con tres grandes limitantes: excepcionalidad, proporcionalidad y racionalidad.

Por lo tanto, exige la adopción de precauciones adicionales, tales como la creación de un marco jurídico y administrativo que reglamente cuidadosa y detalladamente el uso de la fuerza por los agentes del Estado, la capacitación de las tropas en tales procedimientos y un control posterior para verificar si las unidades militares o policiales actuaron de acuerdo con las normas.

(…) Acorde con el marco convencional, constitucional y legal (…), esta Corporación reiteró que el uso de la fuerza por miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones debe evidenciar una proporcionalidad rigurosa entre la agresión que padece el funcionario y la respuesta para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, expresada en que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa, la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro, no constituya una reacción indiscriminada y exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública.

(…) Sobre esta base, la Sala reitera que la extensa prueba testimonial acopiada mostró que los soldados disparon a (…), quien ciertamente no portaba arma de fuego (…). Este disparo, está demostrado, se realizó en el marco de una riña y posiblemente como respuesta a varias provocaciones (verbales y físicas) que se presentaron entre el pelotón, (…) [la víctima] y sus familiares desde el domingo.

(…) Así las cosas, la Sala considera que los soldados de la Segunda Sección G-8 del Batallón de Infantería No. 12 “Alfonso Manosalva Flórez” incurrieron en una falla del servicio al participar en varias riñas con [la víctima] y sus familiares. (…) De la misma manera, los uniformados usaron la fuerza de forma desproporcionada y excesiva y desatendieron no solo los deberes positivos que rigen el uso de armas de fuego, sino también la obligación de respetar la dignidad, integridad personal y la vida de los ciudadanos. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 217 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por uso de la fuerza en operativos militares, consultar providencias de 27 de julio de 2000, Exp. 12788, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 14 de julio de 2004, Exp. 14902, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 4 de junio de 2008, Exp. 15657, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 6 de diciembre de 2013, Exp. 28122, C.P. Stella Conto Diaz del Castillo; de 6 de diciembre de 2013, Exp. 26607, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; de 29 de mayo de 2014, Exp. 29882, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; de 31 de julio de 2014, Exp. 30015, C.P. Stella Conto Diaz del Castillo.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / AUTONOMÍA DEL JUEZ / CRITERIO DEL JUEZ / DECISIÓN DEL JUEZ / DIFERENCIA ENTRE PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y PROCESO PENAL / DIFERENCIA ENTRE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y RESPONSABILIDAD PENAL / RESPONSABILIDAD PENAL / PROCESO PENAL / CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL / DECISIÓN DEL JUEZ / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / JUEZ ADMINISTRATIVO / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ [L]a apelante arguyó que la declaración de responsabilidad del ente demandando no procedía, porque se ignoraba si alguno de los militares involucrados en los hechos fue condenado penalmente.

La Sala aclara que, efectivamente, se desconoce el resultado del proceso penal que se abrió con ocasión de los hechos que fundamentaron este trámite. Tal situación no incide en la decisión acerca de la responsabilidad del Estado, que es independiente de aquella. (…) El trámite en sede administrativa exige presupuestos diferentes a los observados en un proceso penal, pues el juicio de reproche no es de tipo personal, sino estatal y la responsabilidad es en principio anónima.

Por tal motivo, en este asunto no es menester precisar la identidad del soldado que hirió a la víctima y mucho menos que exista condena en la justicia ordinaria o penal militar contra alguno de los soldados involucrados en los hechos. NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la autonomía del juez de lo contencioso administrativo, consultar providencias de 1 de noviembre de 1985, Exp. 4571, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; de 24 de junio de 1992, Exp. 7114, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; de 17 de marzo de 1994, Exp. 8585, C.P. Daniel Suarez Hernández; de 5 de mayo de 1994, Exp. 8958; de 18 de febrero de 1999, Exp. 10517, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 26 de octubre de 2000, Exp. 13166, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, C.P. Maria Elena Giraldo Gómez; de 25 de julio de 2002, Exp. 14183, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 4 de diciembre de 2006, Exp. 18479, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 13 de junio de 2013, Exp. 25180, C.P. Enrique Gil Botero; de 8 de febrero 2017, Exp. 41073, C.P. Hernán Andrade Rincón. PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA / PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRESUPUESTOS DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La Sección Tercera de esta Corporación precisó en sentencia de unificación que la reparación del perjuicio moral derivado de la muerte se determina en salarios mínimos mensuales vigentes (SMLMV) a partir de cinco niveles que se configuran según la cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas (…).

Para los niveles 1º y 2º, se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3º y 4º, se debe acreditar, además, la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5º, únicamente debe probarse la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales en caso de muerte, consultar providencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 27709, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN POR PERDIDA DE AYUDA ECONÓMICA SUFRIDA POR MUERTE DE LA VÍCTIMA / INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA / HIJO SUPÉRSTITE / PRUEBA DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE / SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / SALARIO MÍNIMO LEGAL / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / CÁLCULO DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES El Tribunal liquidó el lucro cesante consolidado y futuro para (…) [las] hijas de la víctima.

El Tribunal indicó que se probó que el occiso laboraba como mototaxista y, al desconocer con exactitud lo que devengaba por dicha actividad, tomó el salario mínimo como base de la liquidación del lucro cesante consolidado. Sin embargo, adicionó un 25 % a dicha suma, correspondiente a las prestaciones sociales. La Sala corregirá dicho yerro, pues no se acreditó que aquel desempeñara dicha actividad como trabajador dependiente.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 27001-12-31-000-2011-00064-01(49069) Actor: JOSÉ CRISILDO LEMUS CASTRO Y OTROS Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Falla del servicio Subtema 1: Violación de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Subtema 2: Uso de la fuerza sin sujeción a necesidad y proporcionalidad Sentencia Sentencia modifica La Sala conoce el recurso de apelación que interpuso el ente demandado contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Chocó, el veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013), que concedió las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Fernel Lemus Moreno murió por las lesiones que le causó un proyectil de arma de fuego que lo impactó en la pierna derecha durante un enfrentamiento con unos soldados de la Segunda Sección G-8 del Batallón de Infantería No. 12 “Alfonso Manosalva Flórez”. Los hechos ocurrieron en el corregimiento Pacurita del municipio de Quibdó (Chocó), el 21 de julio de 2009.

II.

ANTECEDENTES José Crisildo Lemus Castro, en nombre propio y en representación de sus menores hijos, Luz Daris Lemus Rentería, Yaneth Judith Lemus Rentería, Luis Gilberto Lemus Rentería, Crisildo Hortelio Lemus Rentería y Yirmar Andrés Lemus Rentería; Rosalba Lemus Moreno; Nancy Emérita Lemus Moreno; Jesús Crisildo Lemus Moreno; Concepción Lemus Zapata;

Myriam Esther Cáceres Cassiani, en representación de su menor hija, Julieth Paola Lemus Cáceres, y Cenobia María Lemus Moreno, en representación de Gisell Paola Lemus Pertuz, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el 1 de febrero de 2011[[1]]. La parte actora pretende que se condene al ente demandado al pago de los perjuicios (morales y lucro cesante) sufridos por la muerte de Fernel Lemus Moreno. 2.1.

Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal admitió la demanda[2] y notificó el auto admisorio en debida forma[3]. La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (en adelante, Ejército Nacional)[4] contestó la demanda[5] y se opuso a las pretensiones de la parte actora, al manifestar que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la muerte de Fernel Lemus Moreno no eran claras.

La apoderada de la Nación formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes, ya que Fernel Lemus Moreno no estaba “reconocido” cuando murió, ya que su nacimiento se inscribió con posterioridad al suceso. Por ende, el parentesco que alegaron aquellos no existía antes del deceso de la víctima. Planteó, también, la excepción de indebida representación respecto a Cenovia María Lemus Moreno, puesto que compareció al proceso a nombre propio, sino en representación de Yisel Lemus Pertuz.

Lo mismo expresó en relación con Miriam Esther Cáceres Cassiani, quien se presentó al proceso como representante legal de su hija. Agotada la etapa probatoria, la parte demandante alegó de conclusión[6]. El ente demandado y el Ministerio Público guardaron silencio. 2.2. De la sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Chocó concedió las pretensiones de la demanda[7], al considerar que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio por el uso desproporcionado de la fuerza contra Fernel Lemus Moreno. El Tribunal halló que la prueba testimonial recabada en los procesos disciplinario y penal trasladados demostraba que los soldados del Batallón de Infantería No. 12 “Alfonso Manosalva Flórez” usaron sus armas de dotación oficial contra Fernel Lemus en un retén que colocaron en el corregimiento Pacurita, el 21 de julio de 2009.

Asimismo, se acreditó la muerte de aquel por las heridas que le causó el proyectil que lo impactó. Condenó, en consecuencia, al Ejército Nacional a pagar 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) para el padre e hijas de la víctima y 50 SMLMV para cada uno de sus hermanos por concepto de perjuicio moral. También liquidó el lucro cesante para ambas hijas del occiso. 2.3.

El recurso de apelación El ente demandado pretende que se revoque el fallo de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda[8]. La apoderada del Ejército Nacional manifestó que no procedía la declaración de responsabilidad de la institución, porque si bien se demostró “un deceso con arma de dotación oficial”, no existía un militar condenado penalmente por el suceso.

Lo anterior, por cuanto el proceso penal por la muerte de Fernel Lemus Moreno no había culminado al momento de la sentencia de primera instancia. Para la recurrente, no se demostró que los soldados dispararon con dolo, por lo que el hecho pudo suceder “como consecuencia de una respuesta involuntaria o en un estado de protección”, ya que la población de Pacurita agredió con piedras a los soldados, despojaron del arma de dotación oficial a uno de estos y otro tuvo que disparar al aire para amedrentarlos.

Por ende, la vida de los militares peligraba y tuvieron que defenderse. Cuestionó, además, que no se tuvieron en cuenta las declaraciones de los soldados, quienes contaron que su actuación se limitó a tratar de capturar al occiso, quien horas antes había golpeado a una mujer. También subrayó que Fernel Lemus Moreno murió, porque la comunidad impidió su traslado al hospital luego del disparo.

Por último, la apoderada de la recurrente aseguró que la víctima actuó de manera imprudente, negligente y amenazante, y provocó el fatal desenlace. 2.4. Trámite en segunda instancia El Tribunal concedió el recurso de apelación el 23 de septiembre de 2013[[9]] y esta Corporación lo admitió el 6 de noviembre siguiente[10]. La parte demandante alegó de conclusión[11].

El representante del Ministerio Público presentó concepto[12] en el que sugirió la confirmación del fallo de primera instancia. III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para decidir el asunto de la referencia por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó en un proceso con vocación de doble instancia[13]. 3.2.

Vigencia de la acción El numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos años que se cuentan a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que originó el daño reclamado. El daño alegado, esto es, la muerte de Fernel Lemus Moreno ocurrió el 21 de julio de 2009[[14]].

Entonces, la demanda presentada el 1 de febrero de 2011 estaba en término. 3.3. Legitimación para la causa Fernel Lemus Moreno es la víctima directa del daño. José Crisildo Lemus Castro demostró ser su padre[15]. Luz Daris, Yaneth Judith, Luis Gilberto, Crisildo Hortelio y Yirmar Andrés Lemus Rentería acreditaron ser sus hermanos, al igual que Rosalba, Nancy Emérita y Jesús Crisildo Lemus Moreno y Concepción Lemus Zapata[16].

Además, Julieth Paola Lemus Cáceres y Gisell Paola Lemus Pertuz, representadas por Myriam Esther Cáceres Cassiani[17] y Cenobia María Lemus Moreno[18], respectivamente, probaron ser sus hijas[19]. La apoderada del ente demandado planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa e indebida representación. De sus argumentos, un poco confusos, se interpreta que a su juicio, los demandantes carecían de legitimación en la causa por activa, porque el nacimiento de Fernel Lemus Moreno se inscribió con posterioridad a su muerte, y que existía indebida representación de Julieth Paola Lemus Cáceres y Gisell Paola Lemus Pertuz, porque Myriam Esther Cáceres Cassiani y Cenobia María Lemus Moreno no acudieron al proceso en nombre propio, sino únicamente en representación de aquellas.

Respecto al parentesco de los demandantes con la víctima directa, la Sala recuerda que: [C]uando se expida un certificado de registro civil de nacimiento y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre éste y aquéllos.

En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente certificado, es porque el inscrito nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por su padre o se declaró judicialmente su paternidad. Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970[[20]].

Por lo tanto, es incuestionable que los demandantes probaron el parentesco aludido. Basta con que en los registros civiles de nacimiento del occiso y sus hermanos conste que todos son hijos de José Crisildo Lemos Castro para probar las relaciones filiales que aludieron en la demanda. En relación con la indebida representación, la Sala pone de presente que los menores de edad son personas que no pueden disponer de sus derechos y deben comparecer al proceso por intermedio de sus representantes o personas debidamente autorizados por estos[21].

De ahí que los demandantes con dicha condición al momento de la presentación de la demanda acudieron al proceso representados por uno de sus progenitores y, en el caso de Gisell Paola Lemus Pertuz, por quien legalmente ostentaba su custodia y cuidado provisional[22]. Por otro lado, se constató que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional está llamado a representar a la Nación en este asunto, a través del ministro del ramo o de su delegado, ya que la parte actora le imputó a la institución el daño cuyos perjuicios reclaman en este proceso.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Algunas consideraciones sobre el valor de las pruebas traídas al proceso En el expediente obran copias auténticas[23] de varias piezas de los procesos penal No. 2009-01077 y disciplinario No. 2008-2010, tramitados con ocasión de la muerte de Fernel Lemus Moreno. La parte actora solicitó su remisión en la demanda[24].

El Tribunal decretó su práctica en el auto que abrió a pruebas el proceso[25]. Ha sido criterio de esta Sala[26] que la prueba trasladada debe ser apreciada en el proceso contencioso administrativo sin exigencia de formalidades adicionales siempre que satisfaga los presupuestos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil[27]. Como los medios probatorios trasladados a este contencioso se practicaron con la audiencia del ente demandado, que, en todo caso, adelantó la investigación disciplinaria, la Sala valorará la eficacia de las pruebas contenidas en dichos trámites para acreditar los hechos que sustentan las pretensiones y excepciones. 4.2.

De la prueba de los hechos expuestos en la demanda La parte demandante narró que integrantes del Ejército Nacional ultimaron a Fernel Lemus Moreno frente a su casa, ubicada en el corregimiento de Pacurita del municipio de Quibdó, a las 5 p.m. del 21 de julio de 2009. El hecho ocurrió momentos después de que los agentes lo golpearon brutalmente en la carretera Pacurita – Quibdó. El enfrentamiento con los soldados en la carretera Quibdó – Pacurita y la muerte de Fernel Lemus Moreno constan en las piezas de los procesos penal y disciplinario que integran el expediente.

Las circunstancias que rodearon el deceso se abordarán en los acápites siguientes. 4.3. Problemas jurídicos por resolver conforme al recurso ¿La muerte de la víctima estuvo determinada por su propia conducta dolosa o gravemente culposa? ¿Es atribuible al Ejército Nacional la muerte de la víctima, cuyo deceso se produjo por un disparo de arma de dotación oficial que recibió durante un operativo militar? En el evento de que se declare la responsabilidad del ente demandado, ¿la liquidación de los perjuicios estuvo acorde con los criterios legales y jurisprudenciales vigentes? 4.4.

Caso concreto 4.4.1. Del daño y de su antijuridicidad El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. La muerte de Fernel Lemus Moreno se demostró con la necropsia que efectuó un médico adscrito al Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 22 de julio de 2019[[28]].

El profesional concluyó que aquel murió por un shock hipovolémico ocasionado por herida de arma de fuego en la arteria femoral derecha. El registro civil de defunción de Fernel Lemus Moreno[29] también corroboró su deceso. Acerca de la dimensión jurídica del daño, se recuerda que para predicar su antijuridicidad es menester que el menoscabo[30]: i) recaiga sobre un derecho subjetivo o sobre un interés tutelado por el derecho; ii) no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado y iii) no haya sido causado o determinado por el hecho de la propia víctima[31]-[32].

Está demostrada la lesión definitiva al derecho a la vida[33] de Fernel Lemus Moreno[34], hecho que, además, tuvo una dimensión más amplia y pluriofensiva, al afectar directamente los bienes jurídicos de sus familiares. Varios soldados del Batallón de Infantería No. 12 “Alfonso Manosalva Flórez”, investigados disciplinariamente por su actuación durante el operativo que culminó con el fatal resultado, manifestaron en dicho proceso[35] que realizaron un control militar de área en Pacurita y, que durante la misión, Fernel Lemus murió mientras los agredía con piedras y machetes frente a su casa el 21 de julio de 2009.

Los soldados no especificaron las circunstancias que rodearon la muerte de aquel, pero sí aceptaron que esta ocurrió durante un enfrentamiento en el que ellos eran los únicos que portaban armas de fuego y las percutieron. Por su parte, José Crisildo Lemus Moreno y Albeiro Moreno Taborda, hermano y primo del occiso en pugna con los militares el día del suceso, afirmaron en el proceso penal[36] que los soldados dispararon a Fernel Lemus durante una disputa que se prolongó durante un par de días antes del deceso de este.

En definitiva, se sabe que la muerte de la víctima aconteció por un disparo que recibió en la pierna derecha durante un operativo castrense en el que, como se explicará más adelante, existió una desviación en la misión que cumplían los soldados y un uso desproporcionado de la fuerza. El ente demandado alegó la culpa exclusiva de la víctima en el recurso de apelación al expresar que el occiso provocó su muerte, porque actuó de forma imprudente, negligente y amenazante al enfrentarse a los soldados.

El artículo 63 del Código Civil[37] establece que la culpa es la conducta reprochable de la víctima por violación al deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, al confíar imprudentemente en poder evita quellos que previó. La culpa grave es, al tenor de la misma norma, el comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario de la víctima.

Entonces, ante la materialización del daño por el incumplimiento del deber de cuidado y acreditada la relación de causalidad exclusiva o determinante entre la actuación culposa de la víctima y el menoscabo que padeció, esta tiene el deber de soportarlo[38]. Sobre los hechos que originaron la muerte de Fernel Lemus Moreno, se cuenta, por un lado, con la versión que rindieron los soldados, veamos: ← El subteniente Juan Fernando Toro Mazuera, comandante de la compañía Búfalo del Batallón de Infantería No. 12 “BG Alfonso Manosalva Flórez” elaboró un informe con destino al ejecutivo y segundo comandante del batallón el 22 de julio de 2009[[39]], en el que consignó: Por medio del presente me permito informar […] que el día 21 de julio a las 18:00 se inicia un movimiento motorizado hacia el corregimiento de Pacurita cumpliéndole la orden a mi mayor de ir a verificar la información suministrada por el CP YASNO BAUTISTA MELKIN, orgánico de la compañía USA, donde se encuentra un personal civil que está amenazando a la tropa con un arma corto punzante (machete), cuando una escuadra de la compañía Búfalo hace presencia en el parque del corregimiento, donde se encuentra una persona tirada en el suelo quien tiene una herida a la altura de la pierna derecha, al lado de este sujeto se encuentran otras dos personas las cuales tienen en la mano un arma corto punzante (machete) los cuales manifiestan que no van a soltar el arma (machete) y estos individuos se encuentran muy furiosos y a la tropa les decían “vengan, vengan, para mocharles la cabeza”, se trata de hablar con las personas para que suelten el machete y así mismo pueda ser atendida la persona herida pero al ver la furia de estas personas es imposible, se realizan tres disparos al aire. ya (sic) que el señor se encuentra fuera de control esto con el fin de intimidarlo así lograr atender a la persona que se encuentra herida en el suelo con la máxima intención de prestarle los primeros auxilios para así evitar que perdiera la vida (sic).

Una vez logrado el objetivo propuesto se habla con unas personas las cuales son propietarias de una casa para que permitan el ingreso del Soldado Profesional RODRÍGUEZ ZAPATA PEDRO quien se desempeña como enfermero de combate y así pueda atender a la persona herida tratando de contener la hemorragia para posteriormente llevarlo en un vehículo a un centro hospitalario.

Llegando a la altura de un puente nos intercepta la ambulancia del batallón y procedemos a realizar el traspaso del herido a esta, la cual, lo conduce al hospital más cercano de la ciudad de Quibdó […]. ← El cabo tercero Fredy Alexander Cortés Maldonado elaboró un informe con destino al comandante del Batallón de Infantería No. 12 “BG Alfonso Manosalva Flórez” (el documento no tiene fecha)[40].

El cabo relató que Fernel Lemus pasó en una moto acompañado de una joven por el puesto de control que instaló en la vía Quibdó – Pacurita el 19 de julio de 2009. El occiso golpeó a la muchacha delante de unos civiles, quienes avisaron a los soldados del suceso, por ende, “la reacción de los soldados fue inmediata” y, al verlos, Fernel Lemus huyó. El cabo narró que aquel pasó de nuevo por el retén horas después y les gritó que los mataría si los veía en Pacurita.

El cabo prosiguió con el relato e indicó que el cabo Melkin (sic) Yasno fue a Pacurita con dos soldados a comprar unos víveres aproximadamente a las 11:15 a.m. del 21 de julio de 2009. Allí, Fernel Lemus apareció, amenazó de muerte al grupo, fue a su casa a buscar un machete y los persiguió con dicho objeto delante de la población civil.

El cabo reseñó que el señor Lemus apareció nuevamente en el puesto de control con el machete, hizo caso omiso a la orden de pare e incluso arrolló a los soldados que intentaron detenerlo. Los soldados lo desarmaron sin golpearlo y le pidieron los documentos. Enseguida, el cabo Yasno llamó al comandante del pelotón para informarle que aquel había golpeado a un personal de la patrulla (SV Granada), y este le contestó que avisaría al comandante del batallón (MY Yanguas).

Mas tarde, hacia las 5 p.m., dijo el cabo, Fernel Lemus pasó por el retén., y al pasar por allí los vilipendió y nuevamente los amenazó de muerte, situación que comentó la situación al cabo Yasno, quien llamó al CP Barrera y recibió de este le orden de aprehender a Fernel Lemus, y entregarlo a una patrulla que él dispondría para recogerlo.

Continuó su relato manifestando que él practicó la aprehensión de Lemus en la vía mientras este transitaba en compañía de un señor que dijo ser su primo, pero que el aprehendido y su acompañante quedaron nuevamente en libertad tras convencer a un soldado para que les permitiera abandonar el sitio. No obstante lo anterior, mas tarde, Lemus regresó al lugar, esta vez en compañía de un hermano, y este último lanzó piedras a los uniformados e hirió a los soldados regulares González Hurtado, Asprilla Mosquera y Pino Cossio y a al propio cabo Cortés. Este, entonces, trató de evitar que Lemus huyera, entonces, este lo atacó nuevamente e hirió con una piedra al soldado González.

Fue entonces cuando Fernel Lemus, su hermano y su primo “cogieron piedras y machetes” a los soldados, obligando a que estos dispararan al aire, actitud que lejos de intimidarlos o persuadirlos de cesar en su agresión, fue respondida con gritos con los que les decían que los soldados no podían disparar, al tiempo que les incitaban a hacerlo.

Según refirió el cabo Cortés, atendiendo una orden del cabo Yasno, se dirigió a Pacurita con el propósito de hablar con el presidente de la junta de acción comunal. Empero,al llegar fue abordado por Fernel Lemus, su hermano y su primo, quienes llegaron al sitio a bordo de unas motos; el primero de los mencionados desarmó al soldado García Mosquera y cargó el fusil, actitud que movió a la huida al cabo Cortés, pues sabía que Lemus ra soldado profesional retirado.

Mientras huía escuchó unos disparos. Sobre el disparo que recibió Fernel Lemus, el Cabo expuso: En ese momento llegó la patrulla de mi teniente TORO la cual los señores también los amenazaron con los machetes, los soldados también dispararon para apaciguar a los señores los cuales no querían soltar los machetes, en ese momento me di cuenta que el señor FERNEL LEMOS (sic) MORENO […] estaba tirado en el piso.

Cuando los soldados trataron de auxiliarlo el hermano lo entró ala (sic) casa y no dejaban sacarlo. ← Los soldados profesionales, José del Carmen Moreno Mosquera, Pedro Stivenson Rodríguez Zapata, David Fernando Moreno Benítez, Evert Henry Torres Mosquera, Juan Isidro Esteban García, José Alisandro Mosquera Asprilla y el subteniente Juan Fernando Toro Mazuera, integrantes del Batallón de Infantería No. 12 “Alfonso Manosalva Flórez”, declararon en el proceso disciplinario el 22 de julio de 2009[[41]].

A grandes rasgos, y de forma confusa, todos relataron que el comandante (subteniente Toro Mazuera) les ordenó ir a Pacurita alrededor de las 6 p.m. del 21 de julio de 2009 para atender una situación de orden público que se presentó en dicho corregimiento, referente a un civil que desarmó a un soldado. Al llegar al parque, observaron que una persona estaba herida y otro sostenía un machete.

Este último no dejaba que le prestaran los primeros auxilios al lesionado y amenazaba con asesinarlos. Por ende, algunos de ellos (Toro Mazuera, Rodríguez Zapata, Torres Mosquera y Mosquera Asprilla) dispararon al aire, el sujetó soltó el machete y lo capturaron, el hermano del herido lo condujo a su vivienda y allí pudieron atenderlo, para luego trasladarlo a un hospital.

Por otro lado, los familiares de Fernel Moreno ofrecieron un relato distinto, como se expondrá a continuación: ← Jesús Crisildo Lemus Moreno rindió entrevista en el proceso penal el 21 de julio de 2009[[42]]. Narró que el día del suceso, a las 5:30 p.m., estaba en su casa y un primo le avisó personalmente que su hermano Fernel estaba herido.

Entonces, salió y se dirigió al sitio que le indicaron, allí observó que “lo tenían los soldados del Ejército y estaba todo golpeado por la cara” y, al verlo así, lo condujo a su casa. El testigo mencionó que los soldados los persiguieron y permanecieron a unos 40 metros de la vivienda, pasaron 20 minutos y Fernel le insistió que fueran a Quibdó a denunciar lo sucedido, por lo tanto, el primo, Fernel y él salieron con destino a dicho municipio, pero sucedió lo siguiente: [L]os soldados, estos tumbaron a mi primo y a mi hermano de la motocicleta en la que iban, ellos salieron corriendo y yo también tiré la moto en que iba eché a correr ya que los soldados empezaron a hacer disparos y nos siguieron hasta la casa y entrando ala (sic) misma, mi hermano me dijo me mataron y cayó al suelo, yo lo paré y lo llevé hasta la casa pero estaba sangrando mucho, de allí llamamos a un primo que estaba aquí en Quibdó para que llevara un carro y traerlo hasta el hospital, pero en vista de que el carro no llegaba, la misma gente del pueblo lo cogieron y lo subieron al camión de los soldados y cuando veníamos como a dos kilómetros iba la ambulancia también del ejército (sic), y del camión lo subieron a la ambulancia y fue traído al hospital para presrate (sic) los primeros auxilio (sic)pero cuando llegamos ya estaba sin vida.

El testigo afirmó desconocer el motivo de la agresión de ese día (martes), pero su hermano le contó que el domingo anterior tuvo una discusión con su pareja en la vía y los soldados que estaban cerca lo vieron y dispararon al aire, por lo que él huyó y, el día de su muerte, mientras Fernel trabajaba en la moto, los soldados lo detuvieron “donde ellos están cambuchando (sic)”, lo bajaron del vehículo y lo golpearon.

Por último, indicó que eran como 15 soldados y que, aunque la mayoría de ellos disparó, su primo señaló al “cabo” como la persona que había herido Fernel. En declaración del 9 de septiembre de 2011[[43]], relató: Yo estaba en la casa, en Pacurita, tipo 5:30 de la tarde, cuando llegó mi primo ALBEIRO, a decirme que el ejército (sic) tenía a mi hermano FERNEL retenido en la carretera, yo me dirigí hasta allá con ALBEIRO en la moto de ALBEIRO, llegamos allá y yo le pregunté a cabo, creo que es de apellido MUÑOZ, que por qué lo retenían, el cabo me contestó que porque tenía orden de captura, después de eso como el cabo tenía las llaves de la moto de FERNEL, yo se las pedí y él me las entregó, entonces yo cogí la moto de FERNEL y la llevé hasta Pacurita, yo me fui solo y lo dejé con ALBEIRO y con el ejército (sic).

Después de dejar la moto en Pacurita, regresé otra vez sin la moto, cuando llegué mi hermano estaba botando sangre por la nariz, le pregunté a ALBEIRO que qué había pasado y me contestó que como intentaron irse para Pacurita en la moto de ALBEIRO, los soldados tumbaron a FERNEL de la moto, entonces cuando ALBEIRO me dijo eso a la fuerza me llevé a mi hermano para Pacurita y nos fuimos con ALBEIRO.

Cuando ya estábamos en Pacurita, llevábamos como 5 o 10 minutos de estar en Pacurita, llegaron los soldados con el cabo, iban como 15 soldados más o menos, estábamos nosotros dentro de la casa, pero mi hermano tenía afán de venirse para Quibdó para poner la denuncia e ir al médico […] se vino en la moto con ALBEIRO para Quibdó, pero cuando iban saliendo como a unos 10 metros de la casa, los soldados los tumbaron de la moto nuevamente, e iniciaron a darle golpe (sic), entonces mi hermano se les soltó e inició a tirarles piedras y salió corriendo hacia la casa, entonces los soldados comenzaron a disparar y en una de esas le pegaron uno a FERNEL que me dijo hermano me mataron, y me dijo que el que le disparó fue el cabo, entonces yo comencé a tirarles piedras a los soldados y ALBEIRO sacó un machete, pero el cabo le dijo que largara (sic) el machete o si no le pegaba un tiro a él también, entonces como el cabo le colocó el galil (sic), ALBEIRO soltó el machete, ahí los soldados cogieron a ALBEIRO y lo montaron en el camión y como ellos llamaron a una ambulancia pero se estaba demorando, entonces montaron a mu hermano en el camión, y más o menos a un kilómetro de Pacurita hacia Quibó, iba llegando la ambulancia, entonces me tocó a mi fuerciar (sic) para pasar a mi hermano a la ambulancia, porque ellos se negaron a colaborarme para pasar a mi hermano a la ambulancia […] cuando llegamos al hospital ya llegó sin signos vitales […] Ellos hicieron aproximadamente 50 disparos […].

El declarante afirmó que Fernel Lemus no estaba armado, no desarmó a ningún soldado y que estos dispararon al aire, pero también apuntaron a su hermano, pues la bala lo hirió en una pierna. ← Albeiro Moreno Taborda, primo de Fernel Moreno, declaró en el proceso penal el 9 de septiembre de 2011[[44]]. El testigo narró que no recordaba la fecha, pero era un martes a las 4:00 p.m., cuando pasó en su moto por la vía Quibdó – Pacurita y vio que el Ejército Nacional retenía a su primo Fernel y le había quitado las llaves del vehículo.

Por ende, preguntó qué sucedía y el soldado que comandaba al grupo le contestó que aquel tenía orden de captura. Ante la respuesta, le aconsejó a su primo que se montara en su moto, este lo hizo y ambos trataron de huir, pero un soldado tumbó a Fernel, quien iba de parrillero, e inició una riña en la que otros uniformados golpearon a su primo.

El declarante afirmó que solicitó al cabo que llamara la atención a sus soldados y, como no hizo nada, se fue en su moto a buscar a Jesús Crisildo Lemus, hermano de Fernel, para avisarle que los militares golpeaban a aquel en la carretera. Cuando ambos llegaron al puesto de control los soldados ya habían soltado a Fernel, pero Jesús Crisildo les lanzó unas piedras, los soldados subieron a un sitio donde acampaban, el cabo entregó las llaves de la moto a Fernel y los tres se dirigieron a Pacurita.

El declarante indicó que Fernel estaba herido y quería denunciar lo sucedido en la Fiscalía, por lo que él se ofreció a llevarlo en su moto. Sin embargo, ocurrió lo que enseguida se cita: [C]uando arrancamos de Pacurita, los soldados ya iban llegando a Pacurita, estaban dentro del pueblo ya, cuando pasamos cerca de ellos, otro soldado haló a Fernel y también lo tumbó de la moto; y ahí se agarraron en el piso el soldado y FERNEL, después otros soldados y gente del pueblo que se acercó, los desapartaron, pararon el problema ahí, entonces FERNEL salió corriendo para la casa de JESÚS CRISILDO, y los soldados lo iban correteando, entonces FERNEL les inició a tirar piedras, y los soldados empezaron a disparar, hicieron un poco de disparos y en uno de esos tanto disparos que hicieron vi que FERNEL cayó al piso porque le pegaron un tiro en una pierna, cuando vi que él cayó al piso, yo salí corriendo para mi casa, y traje un machete, cuando traje el machete salí a corretear a los soldados, ellos seguían disparando, corrían y disparaban con los fusiles hacia atrás, pero después se colocaron de frente a apuntarme con los fusiles, y ahí yo me quedé quieto, y ahí llegaron otros soldados de Quibdó, unos profesionales y me dijeron que soltara el machete, yo no lo solté y ellos iniciaron a hacer un poco de tiros, y ahí cuando hicieron los tiros, yo solté el machete, ahí me metieron unas patadas y me colocaron unas esposas y me montaron en el camión en el que habían llegado los profesionales, ahí los profesionales cogieron a FERNEL y lo montaron en el camión y veníamos para Quibdó en el camión con él, y cuando íbamos saliendo de Pacurita iba entrando una ambulancia, ahí los soldados pasaron a mi primo a la ambulancia, y después más adelante él se murió, no alcanzó a llegar al hospital porque el tiempo que le pegaron el tiro y quedó en el suelo hasta que lo montaron en el camión y luego en la ambulancia, pasó como media hora tirado […] Es que los soldados disparaban de partes diferentes porque corrieron y se esquiniaron (sic), se paraban en las esquinas y disparaban, sonaron tiros y tiros y en una de esas salió mi primo herido en la pierna.

El declarante aseguró que Fernel Lemus no estaba armado, pues solo agarró piedras para defenderse de los soldados. Asimismo, afirmó que a su primo le dispararon alrededor de 10 o 12 soldados con los fusiles que portaban, pero como eran tantos no supo quien lo hirió. Por último, el declarante aseveró que el cabo que los comandaba presenció el evento, pero no sabía con exactitud si también disparó. Para analizar si la conducta de la víctima fue la causa exclusiva del daño, únicamente se estudiará lo acontecido al momento de su muerte, es decir, los hechos de la tarde del martes 21 de julio de 2009.

La Orden de Operación No. 008 Misión Táctica de Control Militar de Área, Faraón 21, Operación “Masada” del 21 de febrero de 2009[[45]] establecía que la misión, que al parecer se extendió varios meses, consistía en neutralizar las actividades de la Cuadrilla 34 de las FARC y la Cuadrilla Manuel Hernández del ELN y, entre otros, autorizaba la instalación de puestos de control.

Los soldados no refirieron un nexo entre la misión que desempeñaban y los hechos que culminaron con la muerte de Fernel Lemus. Igualmente, los informes que elaboraron el subteniente Toro y el cabo Cortés tampoco aludieron al asunto y no se cuenta con un informe de los hechos rendido por el cabo Yasno, comandante de la Segunda Sección G-8.

Algunos soldados (Cortés[46], García y Murillo) afirmaron que acudieron a Pacurita, porque el cabo Yasno les ordenó hablar con el presidente de la Junta de Acción Comunal para que los ayudara a calmar la situación con Fernel Lemus, quien desde días anteriores ejercía actos hostiles contra la tropa. El cabo Yasno indicó que esta fue la orden que trasmitió al cabo Cortés. Otros soldados (González, Mosquera y Cortés[47]) expresaron que el cabo Yasno dispuso detener a Fernel Lemus luego de un altercado que tuvo con él mientras compraba unos víveres en Pacurita, el martes 21 de julio de 2009.

Específicamente, el cabo Cortés manifestó, en su segunda declaración que rindió en el proceso disciplinario, que el cabo Yasno le ordenó colocar el puesto de control el martes 21 de julio de 2009, con la única finalidad de capturar al señor Lemus y aprestó que, de ser necesario, lo amarraran y dejaran atado a un árbol toda la noche. El soldado González ofreció un relato similar respecto a la forma de tratar a Fernel Lemus al capturarlo y el soldado Mosquera acotó que el cabo Yasno ordenó dar captura a aquel en la fecha referida.

Al respecto, José Crisildo Lemus y Albeiro Taborda mencionaron que cuando los soldados detuvieron a Fernel Lemus en el puesto de control la tarde del 21 de julio, antes de su muerte, les informaron que el motivo era que existía una orden de captura en su contra. Con todo, el SV César Granada Ospina aseveró que ordenó al cabo Yasno que informara a la Policía Nacional lo que sucedía con aquel, pero no que lo detuviera.

Sobre el deceso, existen dos versiones opuestas. En general, los soldados aseguraron que accionaron sus armas al aire para defenderse del ataque de Fernel Lemus y/o su hermano y su primo, ya que aquel los embistió mientras se desplazaban por Pacurita, desarmó a uno de ellos, cargó el fusil y los atacó con piedras y un machete, al igual que hicieron sus familiares.

En contraste, las exposiciones del hermano y primo del finado aludieron a que los soldados golpearon a Fernel Lemus en el puesto de control en la carretera, los persiguieron hasta Pacurita y dispararon a aquel durante una reyerta en la que el occiso solo les lanzó piedras e intentó huir para informar a la autoridad sobre la agresión. No se cuenta con declaraciones trasladadas o rendidas en este proceso por parte de testigos del suceso[48], fuera de los involucrados, que corroboren alguna versión. La mayoría de las declaraciones de los soldados están incompletas, estos omitieron referirse al momento exacto en que el proyectil impactó a Fernel Lemus, al proclamar que huyeron del lugar y no vieron lo que sucedió. Por su parte, los familiares del occiso dijeron no haber observado lo ocurrido en dicho instante.

Así la cosas, se desconocen las circunstancias exactas que rodearon el deceso de la víctima, aunque puede inferirse, en función de los antecedentes inmediatos del hecho, que se presentó una riña entre los soldados, la víctima y sus familiares, pues todos los declarantes narraron el acaecimiento de un enfrentamiento con violencia física; que durante la reyerta, los uniformados accionaron sus armas de dotación oficial[49], algunos (Mosquera, Córdoba, Murillo y Asprilla) en múltiples oportunidades, pese a que, según su dicho, no estaban autorizados para disparar.

En cambio, Fernel Lemus y sus familiares no portaban armas de fuego[50]. Tampoco se encuentra demostrado que el occiso hubiere amenazado a los soldados con un machete. Los soldados que elaboraron los informes antes referidos no dejaron constancia de la recolección y/o incautación de armas blancas, específicamente machetes en el lugar de los hechos, y no hay mención alguna de su existencia en las piezas procesales que integran el expediente.

Por su parte, José Crisildo Lemus afirmó que quien sacó un machete de la vivienda fue Albeiro Taborda y este último agregó que buscó el arma luego del disparo a su primo, pero en ese momento llegaron otros soldados que dispararon y lo capturaron. Además, los soldados, al mando del subteniente Toro, corroboraron lo dicho por Albeiro Taborda, pues aquellos declararon que al llegar a Pacurita observaron al lado del herido a un sujeto que portaba un machete, entonces, dispararon al aire, lo desarmaron y lo detuvieron.

En todo caso, al menos diez soldados armados con fusiles conformaban la tropa, por lo que bien pudieron aplacar al supuesto atacante, quien les lanzaba piedras. Para ello no resultaba necesario que le dispararan. En fin, no puede concluirse que el actuar de la víctima haya sido la causa determinante y exclusiva del daño, pues si bien este agredió al piquete de soldados lanzando piedras sobre ellos, no hay en el plenario prueba de que haya desplegado una agresión actual, grave e inminente contra la autoridad que debiera ser repelido con ese tipo de accionar letal[51].

Se puede inferir sí, que los soldados se apartaron de su misión al inmiscuirse en varios episodios de violencia con la víctima, quien no pertenecía a un grupo al margen de la ley[52],dando lugar a una riña que desembocó en la muerte de Lemus. Con base en lo anterior, la Sala tiene por suficientemente establecido que la muerte de Fernel Lemus Moreno ocurrió contra derecho objetivo y causó un daño antijurídico a los demandantes, en términos que autorizan el tránsito a la fase de imputación para establecer si es atribuible fáctica y jurídicamente a la Nación. 4.4.2.

La imputación del daño al ente demandado El daño es imputable al Ejército Nacional desde el punto de vista fáctico porque la víctima murió por un disparo que recibió durante un operativo desplegado por unos agentes de la Segunda Sección G-8 del Batallón de Infantería No. 12 “Alfonso Manosalva Flórez”. El presente asunto se aplicará el título de imputación subjetivo de la falla del servicio por causa del uso desproporcionado o excesivo de la fuerza por parte de los agentes estatales.

Además de ser el régimen de imputación expuesto por los demandantes en el libelo introductorio, las pruebas recolectadas evidenciaron que los militares se excedieron en el uso de la fuerza al inmiscuirse en varias reyertas con Fernel Lemus en el curso de una de las cuales, accionaron sus armas de dotación oficial contra la humanidad de este.

En relación con la necesidad y proporcionalidad del uso de la fuerza por los uniformados, la Corte Interamericana de Derechos Humanos acepta el uso letal de la fuerza en operaciones militares y de policía como último recurso en contextos de alta inestabilidad del orden público, con tres grandes limitantes: excepcionalidad, proporcionalidad y racionalidad.

Por lo tanto, exige la adopción de precauciones adicionales, tales como la creación de un marco jurídico y administrativo que reglamente cuidadosa y detalladamente el uso de la fuerza por los agentes del Estado, la capacitación de las tropas en tales procedimientos y un control posterior para verificar si las unidades militares o policiales actuaron de acuerdo con las normas[53].

En el ámbito nacional, el artículo 2 de la Constitución Política establece que la fuerza pública, como parte del Estado, debe cumplir con sus fines esenciales, plasmados en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política y que consisten en “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” y “defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.

Asimismo, dicho artículo dispone que las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y, específicamente, en el artículo 217 prevé que las Fuerzas Militares tienen como fin primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

Acorde con el marco convencional, constitucional y legal expuesto, esta Corporación reiteró que el uso de la fuerza por miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones debe evidenciar una proporcionalidad rigurosa entre la agresión que padece el funcionario y la respuesta para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, expresada en que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa, la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro, no constituya una reacción indiscriminada y exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública[54].

Sobre esta base, la Sala reitera que la extensa prueba testimonial acopiada mostró que los soldados disparon a Fernel Lemus Moreno, quien ciertamente no portaba arma de fuego, y aunque se aduce que empuñaba un arma blanca, este hecho no fue corroborado por las autoridades que registrarn el lugar después del acaecimiento de los hechos. Este disparo, está demostrado, se realizó en el marco de una riña y posiblemente como respuesta a varias provocaciones (verbales y físicas) que se presentaron entre el pelotón, Fernel y sus familiares desde el domingo.

Varios soldados (Cortés, García, Pino, Mosquera, Palacios y Murillo) reseñaron que se presentó un incidente con Fernel Lemus en la vía Quibdó – Pacurita el domingo 19 de julio de 2009, consistente en que un sujeto les avisó que, al parecer, aquel había golpeado a su pareja. Los uniformados contaron que acudieron al sitio, auxiliaron a la mujer herida y el aparente agresor huyó. Según Cortés y García, el occiso pasó por el puesto de control horas más tarde y amenazó de muerte a los soldados.

De igual forma, García, Pino, Mosquera, Rentería y Murillo afirmaron que existieron unas provocaciones entre un hermano de aquel (no refirieron el nombre) y los uniformados en el puesto de control, cuando aquel preguntó por Fernel y el cabo Cortés se refirió a él con adjetivos soeces y exclamó que había golpeado a su pareja. Seguidamente, el cabo Yasno declaró que fue a Pacurita para comprar víveres alrededor del mediodía del martes 21 de julio de 2009.

El cabo manifestó que Fernel Lemus vilipendió a los soldados que lo acompañaban y a él, los amenazó de muerte e incluso los persiguió con un machete. Los soldados, Cortés, Rentería, García, Pino, Mosquera, Rengifo, Murillo, González, relataron que esa tarde detuvieron a Fernel Lemus en el puesto de control y ahí se desató una riña con este, su hermano y su primo.

De acuerdo con las distintas versiones, que no son armónicas, los militares dispararon al aire y embistieron a sus contrincantes con golpes y culatazos con los fusiles, mientras que el occiso y sus parientes propinaron golpes, lanzaron piedras y amedrentaron a los soldados con uno o varios machetes. Finalmente, todos los declarantes coincidieron al narrar las circunstancias de una última refriega con estos tres sujetos, la que tuvo lugar esa tarde frente a la vivienda de Fernel Lemus y culminó con su muerte.

La violencia de las trifulcas que se suscitaron entre el occiso y los soldados se probaron con la necropsia al cadáver de Fernel Lemus, en la que constan las múltiples lesiones físicas que presentaba su cuerpo[55]. Igualmente, el registro fotográfico del cadáver que realizó un técnico en fotografía de la SIJIN el 22 de julio de 2008 mostró las lesiones que se asentaron en la necropsia[56].

A la par, un médico de la Seccional Chocó del Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses auscultó a los soldados, Jaime Pino Cossio, Fredy Cortés Maldonado y Luis González Hurtado, el 24 de julio de 2009 y dictaminó las heridas que padecían[57]. A propósito del disparo que impactó a la víctima, el médico forense que elaboró la necropsia describió la trayectoria del proyectil, así: 1.1.

Orificio de entrada: forma circular, bordes invertidos, mide 1 cm, sin tatuaje ni ahumamiento, bandaleta contusiva, ubicado en tercio proximal cara anterior de muslo derecho, a 75 cm del talón. 1.2. Orificio de salida: bordes irregualres, evertidos, mide 1.5 cm, ubicado en tercio medio cara posterior de muslo derecho, a 62 cm del talón. 1.3.

Lesiones: posterior a que ocasiona la herida en la piel y tejido celular subcutáneo, secciona fibras musculares del cuádriceps femoral así como también, prodece (sic) herida transfixiante a nivel de arteria femoral derecha, aunado a fractura de fémur derecho. 1.4. Trayectoria: plano horizontal: supero-inferior, plano coronal: antero-posterior, plano sagital: en el plano. Los hallazgos de la necropsia rebatieron la afirmación de los soldados relativa a que únicamente apuntaron al aire, ya que la trayectoria del proyectil mostró que el disparo se hizo horizontalmente, hirió a la víctima en el plano inferior del cuerpo e ingresó por delante y salió por detrás de la pierna derecha.

Por lo demás, varios servidores de la policía judicial de Quibdó inspeccionaron el lugar de ocurrencia del hecho el 22 de julio de 2009[[58]]. Los agentes anotaron que la pared de la escuela exhibía siete impactos de proyectil de arma de fuego en un letrero con el logotipo “Bienvenidos a este hogar rincón (sic) en un ambiente de valor”. El registro fotográfico del lugar de los hechos que efectuó un técnico en fotografía de la SIJIN el 22 de julio de 2008 reveló los impactos de bala en la pared del Centro Tecnológico Comunitario de Pacurita que se anotaron en la inspección[59], pues se observan las oquedades en el letrero aludido.

El técnico también registró una mancha con características de sangre en el suelo. Así las cosas, la Sala considera que los soldados de la Segunda Sección G-8 del Batallón de Infantería No. 12 “Alfonso Manosalva Flórez” incurrieron en una falla del servicio al participar en varias riñas con Fernel Lemus y sus familiares. Los uniformados relataron unas agresiones por parte de la víctima hacia una mujer reputada como su pareja[60], unas amenazas de muerte a la tropa y embates verbales y físicos a los agentes en varias oportunidades antes del suceso.

Sin embargo, el cabo Yasno no informó dichas novedades a la Policía Nacional, pese a que el SV Granada le ordenó hacerlo, sino que optó, al igual que los soldados, por detener a Fernel Lemus en el puesto de control y encarar violentamente a este y sus parientes. De la misma manera, los uniformados usaron la fuerza de forma desproporcionada y excesiva y desatendieron no solo los deberes positivos que rigen el uso de armas de fuego, sino también la obligación de respetar la dignidad, integridad personal y la vida de los ciudadanos. Los soldados optaron por accionar sus fusiles en múltiples ocasiones para someter a Fernel Lemus, sin considerar que estaban rodeados de habitantes de Pacurita, pues los hechos ocurrieron frente a la vivienda del occiso, alrededor de las 5:00 p.m. de un martes.

El bosquejo topográfico del sitio del suceso que efectuó un servidor de la policía judicial el 22 de julio de 2009[[61]] mostró que varias viviendas rodeaban el lugar de la inspección (frente a la escuela de Pacurita), al lado se ubicaba una cancha de microfútbol, una tienda y una casa comunitaria y al frente se situaban el puesto de salud, la iglesia y la vía principal.

El agente también registró los siete agujeros que dejaron los proyectiles en la pared de la escuela. Como se anotó en líneas anteriores, el comandante del batallón especificó en la Orden de Operación que la misión consistía en neutralizar el actuar de unas cuadrillas de las FARC y el ELN. Por lo tanto, los soldados debían garantizar la seguridad y tranquilidad de la región, el buen trato a la población civil y, sobre todo, no ponerlos en peligro.

Respecto al uso de la fuerza, el comandante indicó que los soldados debían evitar su aplicación excesiva, no disparar contra una vivienda si no tenían la certeza de que no había civiles al interior, repeler actos hostiles con la fuerza necesaria y solo usar las armas en legítima defensa. Aquel también estableció que los comandantes de los pelotones eran los directos responsables de la orden de abrir fuego y que los subalternos debían observar la disciplina de fuego (no disparar sin orden previa).

Aun así, todos los soldados que dispararon afirmaron que lo hicieron pese a no estar autorizados para ello. Cabe resaltar que los soldados cuentan con la debida instrucción y preparación para participar en operativos militares y sabía de antemano cuáles eran las tareas a desempeñar durante la misión y el objetivo, pues la Orden de Operación No. 008 se expidió meses antes de los hechos.

Con todo, mientras cumplían actos propios del servicio se involucraron durante varios días en una gresca con Fernel Lemus y sus familiares y, peor aún, actuaron de forma instintiva y accionaron sus armas de fuego para neutralizar a un civil desarmado, sin ningún tipo de análisis de las consecuencias que su conducta podría causar, que en este asunto se concretó en la muerte de Fernel Lemus Moreno. Tanto es así, que la Oficina de Control Disciplinario del batallón formuló cargos a los cabos Yasno y Cortés por extralimitación intencional en el ejercicio de las funciones e incumplimiento de precauciones de seguridad cuando se manejan armas[62] el 6 de octubre de 2011[[63]].

Conviene mencionar que los informes que el subteniente Juan Fernando Toro Mazuera y el cabo tercero Fredy Alexander Cortés Maldonado presentaron a sus superiores son documentos públicos cuya autenticidad se presume y no se cuestionó en este proceso[64]. Entonces, se tiene certeza de que aquellos lo elaboraron, la fecha de suscripción y la información que asentaron los funcionarios[65], por ende, es viable analizar su contenido.

No obstante, el subteniente Toro no facilitó información sobre el suceso, ya que arribó con su tropa cuando la víctima yacía en el suelo herida y, por su parte, el cabo Cortés no dio detalles sobre el disparo a Fernel Lemus, sino que se limitó a afirmar que intempestivamente lo vio en el suelo lesionado. Por lo tanto, estos documentos no infirman la conclusión de que los soldados se excedieron en el uso de la fuerza.

Finalmente, la apelante arguyó que la declaración de responsabilidad del ente demandando no procedía, porque se ignoraba si alguno de los militares involucrados en los hechos fue condenado penalmente. La Sala aclara que, efectivamente, se desconoce el resultado del proceso penal que se abrió con ocasión de los hechos que fundamentaron este trámite.

Tal situación no incide en la decisión acerca de la responsabilidad del Estado, que es independiente de aquella[66]. La jurisprudencia de la Corporación estableció de antaño[67] que la decisión penal no determina el sentido del fallo en sede administrativa. Una providencia se considera una prueba más que se suma a los medios de convicción recopilados en el proceso administrativo para acreditar una eventual responsabilidad.

Aunque la providencia que pone fin al proceso penal ofrece información suasoria al instructor del proceso administrativo en relación con lo acontecido en dicho trámite, no es una prueba vinculante en esta jurisdicción. El trámite en sede administrativa exige presupuestos diferentes a los observados en un proceso penal, pues el juicio de reproche no es de tipo personal, sino estatal y la responsabilidad es en principio anónima[68].

Por tal motivo, en este asunto no es menester precisar la identidad del soldado que hirió a la víctima[69] y mucho menos que exista condena en la justicia ordinaria o penal militar contra alguno de los soldados involucrados en los hechos. 4.5. Liquidación de perjuicios 1. Perjuicios morales La Sección Tercera de esta Corporación precisó en sentencia de unificación[70] que la reparación del perjuicio moral derivado de la muerte se determina en salarios mínimos mensuales vigentes (SMLMV) a partir de cinco niveles que se configuran según la cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas, así: | | |REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE | | |NIVEL 1 |NIVEL 2 |NIVEL 3 |NIVEL 4 |NIVEL 5 | |Regla |Relación|Relación |Relación |Relación|Relación | |general |afectiva|afectiva del|afectiva del|afectiva|afectiva no | |en el |conyugal|2° de |3er de |del 4° |familiar | |caso de |y |consanguinid|consanguinid|de |(terceros | |muerte |paterno |ad o civil |ad o civil |consangu|damnificados) | | |– filial| | |inidad o| | | | | | |civil. | | |Porcenta|100% |50% |35% |25% |15% | |je | | | | | | |Equivale|100 |50 |35 |25 |15 | |ncia en | | | | | | |salarios| | | | | | |mínimos | | | | | | Para los niveles 1º y 2º, se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3º y 4º, se debe acreditar, además, la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5º, únicamente debe probarse la relación afectiva.

La Sala confirmará la condena por concepto de perjuicios morales, esto es, 100 SMLMV para José Crisildo Lemus Castro, Julieth Paola Lemus Cáceres y Gisell Paola Lemus Pertuz, padre e hijas del occiso, respectivamente, y 50 SMLMV para sus hermanos Luz Daris Lemus Rentería, Yaneth Judith Lemus Rentería, Luis Gilberto Lemus Rentería, Crisildo Hortelio Lemus Rentería, Yirmar Andrés Lemus Rentería, Rosalba Lemus Moreno, Nancy Emérita Lemus Moreno, Jesús Crisildo Lemus Moreno y Concepción Lemus Zapata. 2.

Lucro cesante El Tribunal liquidó el lucro cesante consolidado y futuro para Julieth Paola Lemus Cáceres y Gisell Paola Lemus Pertuz, hijas de la víctima. El Tribunal indicó que se probó que el occiso laboraba como mototaxista[71] y, al desconocer con exactitud lo que devengaba por dicha actividad, tomó el salario mínimo como base de la liquidación del lucro cesante consolidado.

Sin embargo, adicionó un 25 % a dicha suma, correspondiente a las prestaciones sociales. La Sala corregirá dicho yerro, pues no se acreditó que aquel desempeñara dicha actividad como trabajador dependiente. Entonces, se toma el salario mínimo del año 2013, esto es, $589.500, disminuido en un 25 %, referente a lo que la víctima gastaba en su propia manutención, lo que arroja la suma de $442.125.

Dicho monto se divide en un 50%, para cada una de sus hijas, es decir, $221.062,5. a) Julieth Paola Lemus Cáceres La indemnización por lucro cesante consolidado comprende el periodo desde la fecha de los hechos, el 21 de julio de 2009, hasta la fecha de la sentencia de primera instancia el 23 de mayo de 2013 (46,06 meses). S = Ra (1+ i)n - 1 i S=$221.062,5 (1 + 0.004867)46,06-1 0.004867 S= $11.382.812,40 Por el paso del tiempo, este rubro se actualizará así: VP = $11.382.812,40 Índice final – septiembre 2020 (105.29) = $15.025.311.97 Índice inicial – mayo 2013 (79,21) Por otro lado, el Tribunal liquidó el lucro cesante futuro con el lapso comprendido entre la fecha de la sentencia y la fecha en que la entonces menor cumplió los 18 años, pese a que la jurisprudencia presume la dependencia de los hijos respecto a los padres hasta los 25 años.

La Sala recuerda que el ente demandado funge como apelante único y no es posible agravar su situación. Por lo tanto, se actualizará el rubro que concedió el a quo por este concepto ($11.364.046,62), veamos: VP = $11.364.046,62 Índice final – septiembre 2020 (105.29) $15’000.541.53 Índice inicial – mayo 2013 (79,21) El total de perjuicios materiales (lucro cesante) es $30.025.853,5 b) Gisell Paola Lemus Pertuz Igualmente, se ajustará la suma concedida a la demandante por lucro cesante consolidado.

S = Ra (1+ i)n - 1 i S=$221.062,5 (1 + 0.004867)46,06-1 0.004867 S= $11.382.812,40 También se actualizará dicho rubro: VP = $11.382.812,40 Índice final – septiembre 2020 (105.29) = $15.025.312.36 Índice inicial – mayo 2013 (79,21) En relación con el lucro cesante futuro, el Tribunal anotó que el lapso a indemnizar era el tiempo trascurrido desde la sentencia hasta que la menor cumpliera los 25 años, lo que ocurriría el 26 de agosto de 2029, pues nació en el 2004.

Sin embargo, al liquidar el perjuicio tomó la fecha en que la demandante alcanzaría los 18 años, esto es, el 26 de agosto de 2022. Ante la imposibilidad de corregir dicho error, la Sala actualizará la suma que concedió el a quo, así: VP = $23.654.293,87 Índice final – septiembre 2020 (105.29) = $31.223.667.90 Índice inicial – mayo 2013 (79,21) El total de perjuicios materiales (lucro cesante) es $46.248.980.26 5.

Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, la Subsección “C” de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Chocó, el veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013), que quedará así:

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a Julieth Paola Lemus Cáceres la suma de $30.025.853,5 y a Gisell Paola Lemus Pertuz la suma de $46.248.980.26 por concepto de lucro cesante.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Presidente | |Aclaro voto | | | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | ACLARACIÓN DE VOTO / PRESUNCIÓN DE ACTIVIDAD ECONÓMICA - Altera desproporcionadamente la carga probatoria en perjuicio de las entidades demandadas y el patrimonio público / LUCRO CESANTE - No hay prueba de que la víctima tuviera una actividad económica / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN POR PERDIDA DE AYUDA ECONÓMICA SUFRIDA POR MUERTE DE LA VÍCTIMA / INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA / HIJO SUPÉRSTITE / PRUEBA DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE / SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / SALARIO MÍNIMO LEGAL / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / CÁLCULO DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Radicación número: 27001-12-31-000-2011-00064-01 (49069) Actor: JOSÉ CRISILDO LEMUS CASTRO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA PRESUNCIÓN DE ACTIVIDAD ECONÓMICA-Altera desproporcionadamente la carga probatoria en perjuicio de las entidades demandadas y el patrimonio público.

LUCRO CESANTE-No hay prueba de que la víctima tuviera una actividad económica. ACLARACIÓN DE VOTO Acompaño la decisión de 7 de septiembre de 2020, que modificó la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones. En varias aclaraciones de voto (Rad. 40286/2016 y 53233/2016) expliqué por qué las presunciones judiciales invierten injustificadamente la carga probatoria en perjuicio de las entidades demandadas, los criterios que le sirven de fundamento son propios del ámbito de políticas públicas ajenas al juzgador, generan la obligación de indemnizar perjuicios de cuya existencia o cuantía puede dudarse y aumentan la tasa de litigios en contra del Estado.

Como la demanda no aportó pruebas que permitieran demostrar la actividad económica a la que se dedicaba la víctima, no había lugar a condenar por lucro cesante ni a presumir ese perjuicio. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Firmado electrónicamente a través de SAMAI ----------------------- [1] Folio 79. C.1. [2] Folios 84-86. C.1. [3] Folio 28. C.1. [4] Facultado por el poder que le confirió el comandante del Batallón de Infantería No. 12 “Alfonso Manosalva Flórez”, en virtud de la Resolución No. 3530 de 2007 (folios 93-97.

C.1.). [5] Folios 87-92. C.1. [6] Folios140-146. C.1. [7] Folios 183-202. C. Ppal. [8] Folios 203-218. C.Ppal. [9] Folios 222-223. C. Ppal. [10] Folio 228. C. Ppal. [11] Folios 231-236. C. Ppal. [12] Folios 238-249. C. Ppal. [13] El Código Contencioso Administrativo y la Ley 1395 de 2010 establecían que el proceso tenía vocación de doble instancia cuando la totalidad de las pretensiones superaran los 500 SMLMV.

En este asunto, la suma de las pretensiones superó ampliamente esta cifra (folios 3 y 4 del C.1.). [14] Registro civil de defunción de Fernel Lemus Moreno a folio 71 del C.1. [15] Registro civil de nacimiento de Fernel Lemus Moreno a folio 29 del C.1. [16] Registros civiles de nacimiento de Luz Daris, Yaneth Judith, Luis Gilberto, Crisildo Hortelio y Yirmar Andrés Lemus Rentería;

Rosalba, Nancy Emérita y Jesús Crisildo Lemus Moreno y Concepción Lemus Zapata a folios 19- 26 y 30 del C.1. [17] Myriam Esther Cáceres Cassiani acreditó ser la madre de Julieth Paola Lemus Cáceres con el registro civil de nacimiento de esta, visible a folio 27 del C.1. [18] Cenobia María Lemus Moreno ostentaba la custodia provisional de la menor (folios 32-33.

C.1.). [19] Registros civiles de nacimiento de Julieth Paola Lemus Cáceres y Gisell Paola Lemus Pertuz a folios 27-28. C.1. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 21 de septiembre de 2000, rad. 11.766, reiterada en la sentencia del 1 de marzo de 2006, rad. 15.365. [21] Artículo 44 del Código de Procedimiento Civil y 306 del Código Civil. [22] Fernel Lemus Moreno y Merlys Pertuz Camacho, padres de Gisell Paola Lemus Pertuz, acordaron que la custodia y cuidado provisional de la menor lo ejercería Cenobia María Lemus Moreno, tía de aquel.

El acuerdo conciliatorio tuvo lugar en el Centro Zonal Soacha de la Regional Cundinamarca del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el 6 de julio de 2005 (folios 32-33. C.1). [23] Constancias de autenticidad a folio 1 del cuaderno de anexos 1 y 120 del cuaderno de anexos 2. [24] Folio 8. C.1. [25] Folios 102-103. C.1. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 1992, rad. 6514, sentencia del 30 de mayo de 2002, rad. 13.476 y sentencia de 5 de junio de 2008, rad. 16.174, entre otras. [27] Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella. [28] Folios 181-185.

Cuaderno de anexos 1. [29] Folio 71. C.1. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril de 2018, rad. 43.241; 23 de abril de 2018, rad. 43.085; 23 de abril de 2018, rad. 43.214 y 23 de abril de 2018, rad. 48.364, entre otras. [31] No se desconoce que la culpa de la víctima se ha estudiado tradicional y generalmente con ocasión del juicio de causalidad, pero consideramos que una teoría de la responsabilidad fundada en la protección del patrimonio de la víctima permite y hace aconsejable entender que el daño determinado por la conducta de la víctima no puede ser contrario a derecho.

Al punto advierte la doctrina: “[S]i el perjuicio se imputase al propio titular, o a una causa externa e irresistible, no se daría la nota esencial de la antijuridicidad; si fuere el propio titular, porque no es concebible que nadie pueda hacerse agravio jurídico a sí mismo, y si se trata de fuerza mayor, porque faltando un sujeto no puede trabarse la relación de antijuridicidad”.

En García de Enterría, Eduardo. Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa, Madrid, Editorial Civitas, 1984. Reproducción de la edición que en 1956 publicó el Instituto de Estudios Políticos, p. 179). De Cupis, por su lado, dice: “el perjuicio que se sufre por causa de uno mismo, se considera daño, en la acepción usual de la palabra; pero fácilmente se descubre que tal perjuicio no tiene valor de daño (entiéndase, por supuesto, en sentido jurídico)”.

En De Cupis, Adriano. El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil, 2ª Edición, Barcelona, Editorial Bosch, 1975, p. 84. [32] A estos supuestos se debe agregar, para que se configure el perjuicio, que la lesión tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral de la víctima. [33] Tutelado constitucional y convencionalmente en el artículo 11 de la Constitución Política (“El derecho a la vida es inviolable.

No habrá pena de muerte”), artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”) y artículo 6.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1.

El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”). [34] Tutelado constitucional y convencionalmente en el artículo 11 de la Constitución Política (“El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte”); 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos [35] El contenido de las declaraciones de los soldados se expondrá en los párrafos siguientes. [36] El contenido de las declaraciones del hermano y primo del occiso también se mostrará en los párrafos siguientes. [37] “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencias del 26 de febrero de 2015, rad. 32.207; 30 de agosto de 2017, rad. 45.295 y 1 de octubre de 2018, rad. 46.328, entre otras. [39] Folios 3-4- Cuaderno de anexos 1. [40] Folios 58-59. Cuaderno de anexos 2. [41] Folios 7-14. Cuaderno de anexos 1. [42] Folios 12-14. Cuaderno de anexos 2. [43] Folios 92-95. Cuaderno de anexos 2. [44] Folios 88-91.

Cuaderno de anexos 2. [45] Folios 56-69. Cuaderno de anexos 1. [46] En el informe que elaboró sobre los hechos. [47] En las dos declaraciones que rindió en el proceso disciplinario. [48] La parte actora aportó varias declaraciones extrajuicio que no se ratificaron en el proceso (folios 34-40 del C.1). [49] Las actas de entrega de material de guerra del 17 de julio de 2009 acreditaron que todos los soldados del Pelotón No. 8 de la Compañía Guepardo del Batallón de Infantería No. 12 “Alfonso Manosalva Flórez” portaban fusiles y municiones.

Folios 44-58 del cuaderno de anexos 1. Asimismo, el examen de balística de 16 fusiles que efectuó la Sección Criminalística – Balística y Explosivos del CTI de Quibdó el 9 de marzo de 2010 concluyó que las armas estaban en regular y buen estado (folios 116- 159 del cuaderno de anexos 1). [50] Ninguno de los soldados refirió que los civiles portaban armas.

En todo, un técnico de la Regional Bogotá del Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses efectuó una prueba de absorción atómica a la muestra de Fernel Lemus Moreno el 17 de noviembre de 201. El resultado fue negativo (folios 76-77 del cuaderno de anexos 2). [51] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 27 de julio de 2000, rad. 12.788; 4 de junio de 2008, rad. 15.657; 6 de diciembre de 2013, rad. 28.122; 6 de diciembre de 2013, rad. 26.607; 29 de mayo de 2014, rad. 29.882 y 31 de julio de 2014, rad. 30.015. [52] Los soldados siempre refirieron que se trataba de un civil, habitante de Pacurita. [53] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, sentencia del 4 de julio de 2007;

Neira Alegría y otros vs. Perú, sentencia del 19 de enero de 1995; Durand y Ugarte vs. Perú, sentencia del 16 de agosto de 2000; Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela, sentencia del 5 de julio de 2006 y Penal Miguel Castro vs. Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2006. [54] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de julio de 2004, rad. 14.902. [55] “Herida mide 1.5 c, de bordes continuos, ubicada sobre área edematizada y equimótica a nivel de dorso nasal derecho.

Escoriación mide 2 cm a nivel de mentón sobre la línea media, ubicada sobre área edematizada y equimótica. Escoriación mide 5 cm ubicada en región anterior de hombro izquierdo. Equimosis de color rojo violáceo mide 4 cm a nivel de región anterior de hemitórax derecho. Orificio de entrada de proyectil de arma de fuefo ubicado en tercio medio de muslo derecho.

Orificio de salida de proyectil de arma de fuego ubicado en tercio medio cara posterior de muslo derecho. Fractura a nivel de tercio medio de fémur derecho. Herida transfixiante de arteria femoral derecha. Laceración mide 2 cm a nivel de bolsa escrotal derecha”. [56] Folios 23-29. Cuaderno de anexos 2. [57] Jaime Pino Cossio presentaba una escoriación en la “región tibial derecha, tercio medio”, el área estaba edematizada y equimótica de color rojo violáceo (folios 86-87 del cuaderno de anexos 1);

Fredy Cortés Maldonado presentaba “equimosis rojo verdoso en tercio proximal cara anterior externa del muslo derecho” (folios 88-89 del cuaderno de anexos 1) y Luis González Hurtado presentaba una “laceración en ala nasal izquierda, área edematizada” y “edema en el dorso de la mano derecha con escoriación” (folios 90-91 del cuaderno de anexos 1). [58] Folios 20-21.

Cuaderno de anexos 2. [59] Folios 31-34. Cuaderno de anexos 2. [60] Albeiro Taborda declaró que Fernel Lemus tenía una pareja llamada Milena y que vivían juntos (folio 93 del cuaderno de anexos 2). [61] Folios 37-39. Cuaderno de anexos 2. [62] Numerales 10 y 18 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003. [63] Folios 240-252. Cuaderno de anexos 1. [64] Artículos 251 y 252 del CPC. [65] Artículo 264 del CPC. [66]“Una es la responsabilidad que le puede tocar (sic) al funcionario oficial, como infractor de una norma penal y otra muy diferente la responsabilidad estatal que se puede inferir de esta conducta, cuando ella pueda así mismo configurar una falla del servicio.

Son dos conductas subsumidas en normas diferentes, hasta el punto que puede darse la responsabilidad administrativa sin que el funcionario sea condenado penalmente. Basta recordar que una es la culpa penal y otra la civil o administrativa”. En Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1 de noviembre de 1985, rad. 4571, reiterado en sentencias del 24 de junio de 1992, rad. 7114; 17 de marzo de 1994, rad. 8585; 5 de mayo de 1994, rad. 8958; 18 de febrero de 1999, rad. 10.517; 26 de octubre de 2000, rad. 13.166 y 25 de julio de 2002, rads. 13.744 y 14.183, 4 de diciembre de 2006, rad. 18.479 y, recientemente, sentencia del 8 de febrero 2017, rad. 41.073 [67] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 22 de mayo de 1987, rad. 4955, 22 de junio de 1989, rad. 5994 y 28 de julio de 1991, rad. 6249. [68] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2013, rad. 25180. [69] Los cabos Cortés y Yasno afirmaron que fue el SR Anderson Rentería Palacios, pero este no abordó el tema.

Por el contrario, José Crisildo Lemus indicó que su primo le dijo que fue “el cabo”, pero Albeiro Moreno indicó desconocer quien hirió a Fernel Lemus. Por su parte, el cabo Cortés aceptó que disparó con dirección al suelo, pero negó haber herido a la víctima. [70] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno-, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 27.709. [71] Narciso Cuesta Córdoba, excompañero de trabajo del occiso cuando este laboraba en una mina, declaró en este proceso que al dejar aquel trabajo, Fernel Lemus “empezó a trabajar la moto para ayudar a su familia”.

(folios 113-114 del C.1.). Este testimonio se aprecia suficiente para tener por acreditado que Lemus desempeñaba una actividad lucrativa de la cual derivaba por lo menos el salario mínimo legal vigente.