ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No probada SÍNTESIS DEL CASO: Durante 1998, un grupo de personas efectuó un fraude al Banco Central Hipotecario mediante el uso de documentos falsos que permitieron simular el depósito de cheques y sustraer el dinero que se pretendía consignar en las cuentas de destino. El 9 de marzo de 1999, agentes del CTI capturaron a (…) por ser presunto coautor de los delitos de concierto para delinquir, falsificación de sellos oficiales, uso de documento público falso y peculado por apropiación, pues consideraron que hacía parte del grupo de personas que había cometido el fraude referido.

El 19 de marzo de 1999, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del señor (…), por ser presunto coautor de los delitos aludidos. El 8 de junio de 1999, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla revocó la decisión del 19 de marzo de 1999 y ordenó la libertad del procesado.

Mediante sentencia del 24 de septiembre de 2003, el Juzgado Penal Especializado de Barranquilla condenó al señor (…), por ser coautor del delito de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con los delitos de falsedad ideológica en documento público, uso de documento falso y destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado.

Sin embargo, mediante proveído del 29 de abril de 2004, el Tribunal Superior de Barranquilla absolvió al acusado, en aplicación del principio de in dubio pro reo. Los demandantes consideran que la privación de la libertad de (…) fue injusta, puesto que fue absuelto por no existir certeza, más allá de una duda razonable, para endilgarle la comisión de los delitos referidos.

PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar: i) si la medida de aseguramiento cumplió con los presupuestos legales que se exigían para su imposición, o si con esta se le generó un daño antijurídico que el Estado está en la obligación de reparar, y ii) si existe responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad al haberse proferido fallo condenatorio en primera instancia y ser absuelto en segunda instancia. PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por la naturaleza del proceso / FACTOR OBJETIVO El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 5 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Presupuestos / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

La Sección Tercera de esta Corporación ha indicado, de manera reiterada, que cuando el daño alegado proviene de la privación injusta de la libertad de una persona, el término de caducidad empieza a contabilizarse a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia que precluye la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, puesto que a partir de ese momento se hace evidente el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la acción, teniendo en cuenta: i) que la demanda se presentó el 20 de octubre de 2005; y ii) que la sentencia del 29 de abril de 2004, que absolvió al imputado, quedó ejecutoriada el 7 de mayo de 2004.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultando que se produce sin derecho, al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido. REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En desarrollo del artículo 90 constitucional, el legislador instituyó la responsabilidad del Estado por la actuación o funcionamiento de sus órganos jurisdiccionales o de sus funcionarios mediante la Ley 270 de 1996, (…) La mencionada normatividad estableció que el Estado resulta patrimonialmente responsable por razón o con ocasión de la actuación judicial en los siguientes eventos: i) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) error jurisdiccional y iii) privación injusta de la libertad.

En cuanto a esta última, esto es, la responsabilidad por los daños antijurídicos derivados de la privación injusta de la libertad de las personas, (…) Con relación al modelo de responsabilidad aplicable a los casos de privación injusta de la libertad, la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación en particular, por lo que en aplicación del principio iura novit curia dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar.

Como corolario de lo anterior, los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso en particular, de manera que la solución que se ofrezca atienda realmente los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, así como a los fines y deberes de éste.

Bajo la óptica de la cláusula general de responsabilidad contenida en la Constitución, no existe fundamento para favorecer un régimen de tinte marcadamente objetivo como el previsto en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Rad.23354), con la cual fundamentalmente se buscaba proteger el derecho ambulatorio de las personas y restablecer el desvalor patrimonial sufrido por quien fue objeto de la medida de restricción de la libertad cuando el sindicado recobraba el pleno goce de su derecho al resultar sobreseído o absuelto por alguno de los supuestos desarrollados por la jurisprudencia, para los cuales se reservaba la asignación objetiva de responsabilidad al Estado cuando: (i) el detenido no cometió el delito, (ii) el hecho no existió, (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, (iv) por aplicación del principio in dubio pro reo; eventos en cuya ocurrencia la antijuridicidad del daño se consideraba de antemano presente y por tanto el análisis de la responsabilidad se simplificaba y con ello el de los elementos estructurales de la responsabilidad, debiendo probarse únicamente la ocurrencia del daño mismo, es decir, de la privación material de la libertad, dejando de lado verificar si con la medida se contradecía el ordenamiento jurídico o si esta se produjo al margen del derecho, régimen bajo el cual la única manera para el Estado de librarse de una condena era lograr probar alguna causal de justificación y, en particular, la culpa o hecho de la propia víctima, con lo cual se rompe la imputación de la responsabilidad y se desestima el deber de responder para la Administración. Es en ese aspecto que se ha encontrado necesario reconducir esta fuente de responsabilidad buscando mayor cercanía y armonía con la teleología del artículo 90 Constitucional y por ello el análisis debe partir, no solo de la verificación de la existencia del daño bajo su condición de elemento estructural, sino también de su antijuridicidad como condición sine qua non de la lesión indemnizable, que de suyo implica consultar el apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación, así como de la conducta de quien padece el daño en carne propia, para luego acreditar, si ello llega a hacerse necesario, los demás elementos de la responsabilidad y el título de atribución que se pretende utilizar, sin que de antemano, en tal juicio, deba privilegiarse alguno de ellos en particular, que lo escogerá el juez en cada caso dependiendo de las particularidades del proceso en concreto.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 65 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO – Presupuestos / MEDIDA CAUTELAR / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Lo primero que se debe analizar / FALLA EN EL SERVICIO [E]n cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional, de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento.

Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute. En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación, que tiene un efecto definitorio de la solución jurídica que se otorgue a la demanda en la medida en que en el régimen colombiano de responsabilidad del Estado, este responde únicamente por los daños antijurídicos que cause en desarrollo del principio alterum non laedere, pero no de aquellos que hayan amparo en el ordenamiento.

Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar si debe asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad. Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial, en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado, como cuando logra establecerse que el hecho que pretendía imputarse al detenido no existió o la conducta era objetivamente atípica, eventos en donde el daño antijurídico resulta acreditado sin mayor arrojo.

Otra circunstancia sucede cuando en la sentencia penal se logra establecer que el sindicado no cometió la conducta o que fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, por cuanto, en estos casos, el juez penal debe concluir su veredicto luego de un riguroso análisis probatorio que permita calificar la conducta y verificar la participación del individuo en el ilícito al cual se lo vincula de cara a las pruebas que se recauden y valoren en el proceso penal respectivo, de cuya valoración se desprende la suerte procesal penal del investigado, lo que implica el deber de auscultar tales circunstancias bajo la óptica del régimen subjetivo de falla del servicio.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Cumplimiento de requisitos se observa que la medida de aseguramiento impuesta mediante Resolución del 19 de marzo de 1999, cumplió con los requisitos previstos en el artículo 388 del Decreto – Ley 2700 de 1991, pues se decretó con base en varios indicios graves de responsabilidad que daban cuenta, de forma preliminar, que (…) podría ser posible coautor de los delitos de concierto para delinquir, falsificación de sellos oficiales, uso de documento falso y peculado por apropiación, puesto que en varias ocasiones junto con los otros supervisores del centro de canje del Banco Central Hipotecario, autorizó la corrección del sistema de canje bancario con fundamento en documentos falsos.

(…) Según lo expuesto, la medida de aseguramiento cumplió las exigencias previstas en el artículo 388 del Decreto – Ley 2700 de 1991, pues se decretó con base en varios indicios graves de responsabilidad que permitían inferir, a priori, que Heriberto (…) podía ser coautor de los delitos de concierto para delinquir, falsificación de sellos oficiales, uso de documento falso y peculado por apropiación, ya que: i) en los extractos correspondientes a la cuenta No. 30012460000, figuraba una nota de crédito por valor de $17.763.227, mismo valor al realizado en la operación No. 121; ii) se omitió el cambio de cheques, lo cual implicaba la sustracción de los que se habian utilizado para aparentar la regularidad de la consignación; iii) se alteró el monto general del canje; y iv) se autorizaron correcciones en del sistema para así logar el cuadre.

De hecho, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, haciendo referencia a las irregularidades presentadas, concluyó que: “ (…) el departamento de canje se producía el cambio de los cheques, premisa con la cual vemos por demás, seriamente comprometida la responsabilidad de las personas que laboran en ese departamento, pues al tener funciones compartidas y al haberse repetido este procedimiento diez (10) veces, es lógico pensar, en grado probable, que todos ellos tenían conocimiento de lo que ahí realmente estaba aconteciendo (…)”.

Asimismo, dicho proveído da cuenta de un indicio de oportunidad toda vez que, (…) en su calidad de supervisor del departamento de canje del Banco Central Hipotecario, era una de las pocas personas que podía haber realizado estas conductas delictivas. En efecto, el Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla manifestó que “el departamento de canje participó directamente, y ello lo afirmamos pues en grado probable, se produjo la entrada de los cheques 2 y 3 del anexo 15, en virtud del hecho incontrovertible, hasta éste momento procesal, de que ellos fueron pagados por el banco girado en virtud de su presentación en cámara de compensación por el Banco Central Hipotecario” y la omisión de cambio de los cheques referidos “implic[ó] la sustracción de los que se habían utilizado para aparentar la regularidad de la consignación (…)”.

Justamente, la existencia del mencionado indicio dio lugar, inexorablemente, al surgimiento de un indicio necesario asociativo puesto que la anterior conducta únicamente era posible “a través de una nota de crédito, que es lo que hace aparecer esos dineros como ingresados a la cuenta de marras. Si esto es cierto, como pensamos que lo es, cobra entonces fuerza probatoria esta tercera hipótesis, que nos permite afirmar con suficiente fundamento y en grado probable, que en el departamento de canje se producía el cambio de los cheques” y de ello consideró la Fiscalía que “(…) está seriamente comprometida la responsabilidad de las personas que laboran en ese departamento, pues al tener funciones compartidas y al haberse repetido este procedimiento diez (10) veces, es lógico pensar, en grado probable, que todos ellos tenían conocimiento de lo que ahí realmente estaba aconteciendo”.

En virtud de lo anterior, la medida cautelar privativa de la libertad proferida por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, estuvo soportada en varios indicios graves de responsabilidad que, al momento de imponer la medida de aseguramiento contra el señor (…), permitían inferir, preliminarmente, que (…) podría ser autor de los delitos de concierto para delinquir, falsificación de sellos oficiales, uso de documento falso y peculado por apropiación. (…) Asimismo, se advierte que la medida de aseguramiento cumplió con el requisito previsto en el artículo 397 del Decreto - Ley 2700 de 1991, puesto que varios de los delitos por los que se investigaba al sindicado tenían prevista una pena de prisión que excedía los dos (2) años.

De hecho, los delitos por los que se investigó a (…) eran los de concierto para delinquir, falsificación de sellos oficiales, uso de documento falso y peculado por apropiación, que según los artículos 133, 186, 211 y 222 del Decreto - Ley 100 de 1980, norma vigente para el momento de los hechos y de la fijación de la medida de aseguramiento, establecían una pena mínima de prisión de seis (6), tres (3), un (1) y un (1) años, respectivamente.

En vista de lo expuesto, se observa que la privación de la libertad de (…) desde que se impuso la medida de aseguramiento hasta cuando recobró su libertad no fue injusta, puesto que la Resolución del 19 de marzo de 1999 cumplió con los requisitos fijados en los artículos 388 y 397 del Decreto – Ley 2700 de 1991. Igualmente, la medida restrictiva fue necesaria, proporcional y razonable, tal y como se desprende de los elementos de prueba obrantes en el expediente, debido a la gravedad de los delitos por los cuales estaba siendo investigado, que no solo permitían, sino aconsejaban la medida restrictiva de la libertad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 388 / DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 397 PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – No probada / DAÑO – No probado / CARGA PROBATORIA – Incumplimiento [L]a Sala observa que no existe prueba que permita acreditar que (…) fuera privado de su libertad con ocasión de la sentencia 24 de septiembre de 2003. En otras palabras, no se aportó ningún documento al expediente que permita probar que el procesado estuvo privado de la libertad, lo que resulta necesario, como primer elemento, para hacer un análisis acerca de si existió una privación injusta de la libertad o no. En efecto, no obran en el plenario elementos de convicción tales como el acta de derechos del capturado, el informe de captura o algún medio de prueba equivalente que permita vislumbrar la materialización del daño alegado -privación de la libertad.

De hecho, lo único que se probó es que antes de que fuera condenado por el Juzgado Penal Especializado de Barranquilla, (…) había recobrado su libertad (hecho probado 6.3.1.4.). En consecuencia, al no probarse el daño como núcleo del instituto de la responsabilidad, se hace infructuoso continuar con el análisis del juicio de responsabilidad, pues el daño como elemento sustancial para exigir la reparación de perjuicios debe ser probado.

Lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala, constituye el fundamento mismo de la responsabilidad, de suerte que si no hay daño no hay responsabilidad y sólo ante su acreditación, hay lugar a explorar la imputación de este al Estado. De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga que le correspondía, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde la antijuridicidad del daño que alega requiere de prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal onus, impide establecer la existencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, sin la cual, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, no es posible su declaración. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 DAÑO ANTIJURÍDICO – Presupuestos para ser indemnizado / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Presupuestos para la acreditación del daño antijurídico [E]n su aspecto sustancial, debemos considerar que la causación de un daño antijurídico genera la obligación correlativa de indemnizarlo a quien lo sufre y, como obligación de contenido crediticio de reparación integral del mismo, su prueba corresponde a quien lo alega y reclama, tal y como se desprende del artículo 1757 del Código Civil; de donde tratándose de la prueba del nacimiento y existencia de una obligación, es un deber insoslayable del acreedor que solo excepcionalmente puede suplirse por orden del juez o en virtud de la ley, pues ello rompería el equilibrio de la relación subyacente a la discusión de la obligación misma.

Debe recordarse, además, que quien solicita indemnización de perjuicios porque considera que su privación de la libertad fue injusta, como elemento sustancial sobre el cual se edifica la responsabilidad extracontractual del Estado, debe probar que se restringió el derecho a la libertad, pues no basta con acreditar que el proceso penal culminó con sentencia absolutoria, sino que es necesario aportar elementos de convicción que den cuenta de la efectiva realización de su detención y las condiciones bajo las cuales esta se produjo o bajo las cuales se dictó la orden de restricción de la libertad.

Al tratarse de un evento de responsabilidad extracontractual por privación injusta de la libertad, la carga de la prueba que recaía en los demandantes implicaba la comprobación: i) de la realización material de la detención y ii) de las condiciones bajo las cuales ésta se dictó y presentó, de manera que se pueda establecer que esta se realizó de manera contraria al ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1757 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00096-01(56924) Actor: HERIBERTO ENRIQUE GARIZÁBALO MUÑOZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Privación injusta de la libertad.

Decreto – Ley 2700 de 1991.No se acreditó un daño antijurídico. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 5 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Durante 1998, un grupo de personas efectuó un fraude al Banco Central Hipotecario mediante el uso de documentos falsos que permitieron simular el depósito de cheques y sustraer el dinero que se pretendía consignar en las cuentas de destino. El 9 de marzo de 1999, agentes del CTI capturaron a Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz por ser presunto coautor de los delitos de concierto para delinquir, falsificación de sellos oficiales, uso de documento público falso y peculado por apropiación, pues consideraron que hacía parte del grupo de personas que había cometido el fraude referido.

El 19 de marzo de 1999, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del señor Garizábalo Muñoz, por ser presunto coautor de los delitos aludidos. El 8 de junio de 1999, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla revocó la decisión del 19 de marzo de 1999 y ordenó la libertad del procesado.

Mediante sentencia del 24 de septiembre de 2003, el Juzgado Penal Especializado de Barranquilla condenó al señor Garizábalo Muñoz, por ser coautor del delito de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con los delitos de falsedad ideológica en documento público, uso de documento falso y destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado.

Sin embargo, mediante proveído del 29 de abril de 2004, el Tribunal Superior de Barranquilla absolvió al acusado, en aplicación del principio de in dubio pro reo. Los demandantes consideran que la privación de la libertad de Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz fue injusta, puesto que fue absuelto por no existir certeza, más allá de una duda razonable, para endilgarle la comisión de los delitos referidos.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 20 de octubre de 2005[1], Heriberto Enrique, Alberto, Carmen Cecilia, Roque y Luis Enrique Garizábalo Muñoz, María Concepción Bernal de Garizábalo, Melissa Beatriz Garizábalo Bernal, en nombre propio y en representación de Herith David Castro Garizábalo; Alejandra y Angélica Garizábalo Bernal, en nombre propio y en representación de Jorge Luis y María Fernanda Garizábalo Fernández;

Lourdes María Garizábalo Muñoz, en nombre propio y en representación de Andrés Felipe Albor Garizábalo; Carmen Muñoz de Garizábalo, Zeidy de los Reyes Muñoz, María Claudia de los Reyes Garizábalo y Oscar Enrique Orellano Garizábalo, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, por los perjuicios ocasionados por la privación de la libertad de Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a las entidades demandadas a pagar por perjuicios morales, 200 SMLMV a Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz y 100 SMLMV a cada uno de los demás accionantes; por daños a la vida en relación, 500 SMLMV a Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz; y por daño emergente, la suma de $30.000.000 a Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz.

En apoyo de sus pretensiones, la parte demandante afirma que el 9 de marzo de 1999, agentes del CTI capturaron a Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz, por ser presunto coautor de los delitos de concierto para delinquir, falsificación de sellos oficiales, uso de documento público falso y peculado por apropiación, pues consideraron que hacía parte de un grupo de personas que había cometido un fraude al Banco Central Hipotecario mediante el uso de documentos falsos que permitieron simular el depósito de cheques y sustraer el dinero que se pretendía consignar en las cuentas de destino. Señala que el 19 de marzo de 1999, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz, por ser presunto coautor de los delitos referidos.

Indica que el 8 de juino de 1999, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla revocó la decisión del 19 de marzo de 1999 y ordenó la libertad del procesado. Manifiesta que el 9 de junio de 1999, Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz recobró su libertad. Afirma que el 3 de septiembre de 1999, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, acusó al señor Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz de ser coautor de los delitos de peculado por apropiación, concierto para delinquir, falsedad ideológica en documento público, uso de documento falso y destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado.

Manifiesta que mediante sentencia del 24 de septiembre de 2003, el Juzgado Penal Especializado de Barranquilla condenó a Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz a ciento cinco (105) meses de prisión por ser coautor de los delitos de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con los delitos de falsedad ideológica en documento público, uso de documento falso y destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado.

Señala que mediante sentencia del 29 de abril de 2004, el Tribunal Superior de Barranquilla absolvió al acusado de los cargos por los cuales fue acusado, en aplicación del principio de in dubio pro reo. Los demandantes consideran que la detención de Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz fue injusta, puesto que fue absuelto por no existir certeza, más allá de una duda razonable, para endilgarle la comisión de los delitos referidos. 2.

Contestaciones El 1° de febrero del 2006[2], el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público. 2.1. La Nación – Fiscalía General de la Nación[3] contestó extemporáneamente la demanda. 2.2. La Rama Judicial[4] se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que las actuaciones adelantadas en el proceso penal que se surtió contra Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz fueron ajustadas a derecho. 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 15 de julio de 2010[5] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. Los demandantes[6] manifestaron que Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo, y este era uno de los supuestos para declarar la responsabilidad objetiva del Estado. 3.2.

La Nación – Fiscalía General de la Nación[7] solicitó negar las pretensiones de la demanda, manifestando que las actuaciones adelantadas en el proceso penal que se surtió contra Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz fueron ajustadas a derecho. 3.3. La Rama Judicial[8] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 3.4. El Ministerio Público guardó silencio. 4.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 5 de octubre de 2012[9], el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al constatar que la Nación - Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial eran patrimonialmente responsables de la privación injusta de la libertad de Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz, puesto que había sido absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo, y este era uno de los supuestos para declarar la responsabilidad objetiva del Estado.

Al efecto, manifestó que: “[e]n el sub examine se tiene que en sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, se decidió condenar al hoy actor como coautor de las conductas punibles imputadas; contra dicha providencia se interpuso recurso de apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla (…) Dicha Corporación, mediante sentencia del 29 de abril de 2004, absolvió al procesado Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz, ahora demandante, de todo cargo que le hiciera la Fiscalía por los delitos de peculado por apropiación, concierto para delinquir, falsedad ideológica en documento público, en concurso efectivo y heterogéneo, providencia en la cual se lee que no se valoró adecuadamente la prueba y expone que: ‘en realidad, ni se analizó la documental ni la indiciaria en cuanto a los delitos en general, ni en cuanto al delito de concierto para delinquir en relación con Heriberto Garizabalo Muñoz’ (…) Concluye además la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla que ‘Es por todo lo anteriormente decantado que la Sala se inclina también por considerar que, ante la duda, es preferible absolver a un posible culpable, a una persona que pudo ser inocente de los delitos por los cuales se le acusó y condenó’ (…) Ahora bien, logró establecerse mediante certificado suscrito por el señor Director del Centro de Rehabilitación Masculino ‘El Bosque’, que el señor Heriberto Garizábalo Muñoz estuvo privado de la libertad en ese centro carcelario desde el día 14 de marzo de 1999 hasta el día 9 de junio de 1999 (…) Así las cosas, encuentra la Sala que aplicando los lineamientos jurisprudenciales expuestos, que la Fiscalía General de la Nación está obligada a indemnizar los perjuicios demandados; habida cuenta que se demostró que con ocasión de la privación injusta de la libertad que padeció el señor Heriberto Garizábalo Muñoz durante los 85 días, se produjo un daño en el patrimonio moral del directamente lesionado como en el de sus parientes.

Y resulta que ese daño, invocado y probado, tiene nexo eficiente y único con la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el actor por parte de la Fiscalía General de la Nación, cumpliéndose de esta forma y en su totalidad los presupuestos previstos en la ley y la jurisprudencia, que dan nacimiento por un lado al deber de indemnizar y por otro al derecho de ser indemnizado”.

En la parte resolutiva condenó a la Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial a pagar, por perjuicios morales, 45 SMLMV a Heriberto Garizábalo Muñoz, 20 SMLMV a María Concepción Bernal de Garizábalo, Melissa Beatriz Garizábalo Bernal, Angélica Garizábalo Bernal, Alejandra Garizábalo Bernal, Herith David Castro Garizábalo y Carmen Muñoz de Garizábalo y 10 SMLMV a Luis Enrique Garizábalo Muñoz, Roque Jacinto Garizábalo Muñoz, Alberto Garizábalo Muñoz, Carmen Cecilia Garizábalo Muñoz y Lourdes María Garizábalo Muñoz; por daños a la vida en relación, 20 SMLMV a Heriberto Garizábalo Muñoz, María Concepción Bernal de Garizábalo, Melissa Beatriz Garizábalo Bernal, Angélica Garizábalo Bernal y Alejandra Garizábalo Bernal; y por lucro cesante, la suma de $1.363.912,09 a Heriberto Garizábalo Muñoz. 5.

Recurso de apelación Las partes interpusieron recurso de apelación, los cuales fueron concedidos el 29 de febrero de 2016[10] y admitidos el 2 de mayo de 2016[11]. 5.1. Los demandantes[12] solicitaron reconocer el pago del daño emergente y aumentar el valor que les fue concedido a título de daño a la vida en relación. 5.2. La Nación - Fiscalía General de la Nación[13] manifestó que la medida de aseguramiento impuesta a Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz fue ajustada a derecho. 5.3.

La Rama Judicial[14] manifestó que las actuaciones adelantadas en el proceso penal que se surtió contra Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz fueron ajustadas a derecho. 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia El 31 de mayo de 2016[15] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1.

La Nación – Fiscalía General de la Nación[16] reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación. 6.2. Los demandantes, la Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 5 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996. 2.

Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia. 3.

Vigencia de la acción Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general[17], estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción[18], ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure[19] que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia[20], cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

La Sección Tercera de esta Corporación ha indicado, de manera reiterada, que cuando el daño alegado proviene de la privación injusta de la libertad de una persona, el término de caducidad empieza a contabilizarse a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia que precluye la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, puesto que a partir de ese momento se hace evidente el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[21].

En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la acción, teniendo en cuenta: i) que la demanda se presentó el 20 de octubre de 2005[22]; y ii) que la sentencia del 29 de abril de 2004[23], que absolvió al imputado, quedó ejecutoriada el 7 de mayo de 2004[24]. 4.

Legitimación en la causa 4.1. Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz (víctima), María Concepción Bernal de Garizábalo (cónyuge); Melissa Beatriz Garizábalo Bernal (hija), Angélica Garizábalo Bernal (hija), Alejandra Garizábalo Bernal (hija), Carmen Muñoz de Garizábalo (madre), Luis Enrique Garizábalo Muñoz (hermano), Alberto Garizábalo Muñoz (hermano), Roque Jacinto Garizábalo Muñoz (hermano), Carmen Cecilia Garizábalo Muñoz (hermana), Lourdes María Garizábalo Muñoz (hermana), María Claudia de los Reyes Garizábalo (hermana), Herith David Castro Garizábalo (nieto), Jorge Luis Garizábalo Fernández (sobrino), Andrés Felipe Albor Garizábalo (sobrino), María Fernanda Garizábalo Fernández (sobrina), Oscar Enrique Orellano Garizábalo (sobrino) y Zeidy de los Reyes Muñoz (sobrina), están legitimados en la causa por activa, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar, según dan cuenta copias auténticas de los registros civiles de nacimiento[25], y la copia auténtica del registro civil de matrimonio[26] de la víctima con María Concepción Bernal de Garizábalo. 4.2.

La Nación está legitimada en la causa por pasiva y se encuentra debidamente representada por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, ya que la primera impuso la medida de aseguramiento contra Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz y la segunda lo condenó a ciento cinco (105) meses de prisión, mediante sentencia del 24 de septiembre de 2003, proferida por el Juzgado Penal Especializado de Barranquilla. 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar: i) si la medida de aseguramiento cumplió con los presupuestos legales que se exigían para su imposición, o si con esta se le generó un daño antijurídico que el Estado está en la obligación de reparar, y ii) si existe responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad al haberse proferido fallo condenatorio en primera instancia y ser absuelto en segunda instancia. 6.

Solución del problema jurídico Antes de resolver los problemas jurídicos es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y el régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991[27] consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho[28], que contraría el orden legal[29] o que está desprovista de una causa que la justifique[30], resultando que se produce sin derecho, al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida[31], violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto[32].

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido. 6.2. Régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad En desarrollo del artículo 90 constitucional, el legislador instituyó la responsabilidad del Estado por la actuación o funcionamiento de sus órganos jurisdiccionales o de sus funcionarios mediante la Ley 270 de 1996, regulación que en su artículo 65 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO

65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales”. La mencionada normatividad estableció que el Estado resulta patrimonialmente responsable por razón o con ocasión de la actuación judicial en los siguientes eventos: i) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) error jurisdiccional y iii) privación injusta de la libertad[33].

En cuanto a esta última, esto es, la responsabilidad por los daños antijurídicos derivados de la privación injusta de la libertad de las personas, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, consagró que: “ARTICULO

68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. Con relación al modelo de responsabilidad aplicable a los casos de privación injusta de la libertad, la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación[34] en particular, por lo que en aplicación del principio iura novit curia dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar.

Como corolario de lo anterior, los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso en particular, de manera que la solución que se ofrezca atienda realmente los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, así como a los fines y deberes de éste.

Bajo la óptica de la cláusula general de responsabilidad contenida en la Constitución, no existe fundamento para favorecer un régimen de tinte marcadamente objetivo como el previsto en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Rad.23354), con la cual fundamentalmente se buscaba proteger el derecho ambulatorio de las personas y restablecer el desvalor patrimonial sufrido por quien fue objeto de la medida de restricción de la libertad cuando el sindicado recobraba el pleno goce de su derecho al resultar sobreseído o absuelto por alguno de los supuestos desarrollados por la jurisprudencia, para los cuales se reservaba la asignación objetiva de responsabilidad al Estado cuando: (i) el detenido no cometió el delito, (ii) el hecho no existió, (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, (iv) por aplicación del principio in dubio pro reo; eventos en cuya ocurrencia la antijuridicidad del daño se consideraba de antemano presente y por tanto el análisis de la responsabilidad se simplificaba y con ello el de los elementos estructurales de la responsabilidad, debiendo probarse únicamente la ocurrencia del daño mismo, es decir, de la privación material de la libertad, dejando de lado verificar si con la medida se contradecía el ordenamiento jurídico o si esta se produjo al margen del derecho, régimen bajo el cual la única manera para el Estado de librarse de una condena era lograr probar alguna causal de justificación y, en particular, la culpa o hecho de la propia víctima, con lo cual se rompe la imputación de la responsabilidad y se desestima el deber de responder para la Administración. Es en ese aspecto que se ha encontrado necesario reconducir esta fuente de responsabilidad buscando mayor cercanía y armonía con la teleología del artículo 90 Constitucional y por ello el análisis debe partir, no solo de la verificación de la existencia del daño bajo su condición de elemento estructural, sino también de su antijuridicidad como condición sine qua non de la lesión indemnizable, que de suyo implica consultar el apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación, así como de la conducta de quien padece el daño en carne propia, para luego acreditar, si ello llega a hacerse necesario, los demás elementos de la responsabilidad y el título de atribución que se pretende utilizar, sin que de antemano, en tal juicio, deba privilegiarse alguno de ellos en particular, que lo escogerá el juez en cada caso dependiendo de las particularidades del proceso en concreto.

En otras palabras, en cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional[35], de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento.[36] Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute.

En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación, que tiene un efecto definitorio de la solución jurídica que se otorgue a la demanda en la medida en que en el régimen colombiano de responsabilidad del Estado, este responde únicamente por los daños antijurídicos que cause en desarrollo del principio alterum non laedere, pero no de aquellos que hallan amparo en el ordenamiento.

Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar si debe asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad. Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial, en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado, como cuando logra establecerse que el hecho que pretendía imputarse al detenido no existió o la conducta era objetivamente atípica, eventos en donde el daño antijurídico resulta acreditado sin mayor arrojo.

Otra circunstancia sucede cuando en la sentencia penal se logra establecer que el sindicado no cometió la conducta o que fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, por cuanto, en estos casos, el juez penal debe concluir su veredicto luego de un riguroso análisis probatorio que permita calificar la conducta y verificar la participación del individuo en el ilícito al cual se lo vincula de cara a las pruebas que se recauden y valoren en el proceso penal respectivo, de cuya valoración se desprende la suerte procesal penal del investigado, lo que implica el deber de auscultar tales circunstancias bajo la óptica del régimen subjetivo de falla del servicio[37]. 6.3.

El caso concreto En los recursos de apelación presentados contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la parte demandante[38] solicitó reconocer el pago por daño emergente y aumentar el valor que le fue concedido a título de daño a la vida en relación. Por su parte, la Nación - Fiscalía General de la Nación[39] y la Rama Judicial[40] manifestaron que las actuaciones adelantadas en el proceso penal que se surtió contra Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz fueron ajustadas a derecho.

En este sentido y comoquiera que ambos extremos de la litis presentaron recurso de apelación contra el fallo proferido el 5 de octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se resolverá el asunto sub lite sin limitación alguna[41]. En otras palabras, se analizará si la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial son patrimonialmente responsables por los perjuicios ocasionados por la privación de la libertad de Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 6.3.1. Hechos Probados 6.3.1.1. Se encuentra probado que el 9 de marzo de 1999, el Cuerpo Técnico de Investigación del Grupo de Capturas de la Fiscalía General de la Nación capturó a Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz, según consta en copia auténtica del acta de derechos del capturado[42]. 6.3.1.2.

Se acreditó que mediante Resolución del 19 de marzo de 1999, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz, por ser presunto coautor de los delitos de concierto para delinquir, falsificación de sellos oficiales, uso de documento falso y peculado por apropiación, pues consideró que hacía parte de un grupo de personas que había cometido un fraude al Banco Central Hipotecario mediante el uso de documentos falsos que permitieron simular el depósito de cheques y sustraer el dinero que se pretendía consignar en las cuentas de destino, según da cuenta copia simple de dicha decisión[43].

El fundamento del proveído fue el siguiente: “Consecuente con lo indicado en el numeral anterior, y como si ello fuera poco, obra en esta investigación, fruto de los esfuerzos investigativos y en procura de establecer la verdad (…), el informe Nro. 058, del día 18 de marzo de la anualidad que avanza, que fue firmado por el profesional universitario Navin López Araujo.

En él se puntualiza con absoluta claridad y como consecuencia de la revisión minuciosa de las tiras de auditoría correspondientes a los días 5 y 6 de mayo de 1998, que en la sucursal de Barranquilla del Banco Central Hipotecario sólo se realizó para estas fechas, regularmente, la operación Nro. 121, indicada en el aparte anterior. Frente a esta eventualidad habría que preguntarnos la razón por la cual en los extractos correspondientes a la cuenta Nro. 30012460000109-3, figura una nota de crédito por ese mismo valor, es decir, $17.763.227.

La respuesta es obvia y no puede corresponder a hecho diferente a que el departamento de canje participó directamente, y ello lo afirmamos pues en grado probable, se produjo la entrada de los cheques 2 y 3 del anexo 15, en virtud del hecho incontrovertible, hasta este momento procesal, de que ellos fueron pagados por el banco girado en virtud de su presentación en cámara de compensación por el Banco Central Hipotecario, que la suma de sus importes corresponde con exactitud al guarismo referido y además, porque no existe otro sistema, al menos conocido en este proceso, para llevar cheques a Cámara de Compensación que el que imprime el citado departamento de canje.

Ahora bien, ¿qué sucedió ese día? La explicación lógica a esta interrogación no puede ser otra que por factores que desconocemos y que reconocemos, su prueba es difícil. Observamos que se omitió el cambio de cheques, que implicaba la sustracción de los que se habían utilizado para aparentar la regularidad de la consignación, entiéndase los que aparecen microfilmados al folio 446 del cuaderno Nro. 2, con los que seguramente, al ingresar los otros 2 de la Fiduciaria, alteró el monto general del canje, lo que al resultar impagados aquellos, cuyas notas débitos obran en autos, se imponía entonces para algunos supervisores de canje, autorizar las correcciones en el sistema para así lograr el cuadre correspondiente.

Esto sólo pudo haberse hecho a través de una nota de crédito, que es lo que hace aparecer esos dineros como ingresados a la cuenta de marras. Si esto es cierto, como pensamos que lo es, cobra entonces fuerza probatoria esta tercera hipótesis, que nos permite afirmar con suficiente fundamento y en grado probable, que en el departamento de canje se producía el cambio de los cheques, premisa con la cual vemos por demás, seriamente comprometida la responsabilidad de las personas que laboran en ese departamento, pues al tener funciones compartidas y al haberse repetido este procedimiento diez (10) veces, es lógico pensar, en grado probable, que todos ellos tenían conocimiento de lo que ahí realmente estaba aconteciendo (…).

Consecuente con lo anterior, queda entendido que la medida de aseguramiento que se profiere contra los señores Uribe Peñas, Garizábalo Muñoz, De La Hoz Contreras y Lobelo Fernández, consistente en detención preventiva sin derecho a libertad provisional como posibles coautores de los delitos de concierto para delinquir, falsedad de sellos oficiales, uso de documento público falso y peculado por apropiación, dado que las apreciaciones anteriores nos hacen pensar que es bastante probable que sabían de todas las incidencias que se realizaron para el apoderamiento final de los dineros pertenecientes a la Fiduciaria La Previsora, puesto que no podía ser ajeno a ellos la utilización de documentos públicos falsos, de sellos falsos y de la apertura de unas cuentas de ahorros igualmente con documentación pública falsa y mucho menos de que se apropiaban de dineros pertenecientes al Estado.

Esto se debe a que compartiendo funciones, como ellos mismos afirman, es poco probable pensar que algunos de ellos hubiesen sido sorprendidos en su buena fe, dado que el procedimiento se repitió aproximadamente diez (10) veces (…)” 6.3.1.3. Se probó que mediante Resolución del 8 de junio de 1999, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla revocó la Resolución del 19 de marzo de 1999 y en su lugar ordenó la libertad de Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz, al constatar que no existía un nexo de causalidad entre su conducta y los delitos por los cuales era investigado, según da cuenta copia auténtica de dicho proveído[44].

El fundamento de la medida fue el siguiente: “Esas situaciones indicantes que se traducen en la oportunidad y capacidad para delinquir de Jairo Lobelo Fernández dada su condición de supervisor operativo, que lo facultaba para hacer las notas débito y crédito, y figurar por haber digitado su código de acceso haciendo las devoluciones o notas débito; no de los respectivos cheques librados por la Fiduciaria la Previsora S.A. al Instituto de Seguros Sociales, sino de los 2 que fraudulentamente se consignaron con un comprobante (…), e incluso la nota crédito, como lo revela el extracto correspondiente, no pueden extenderse a los restantes sindicados del centro de canje sólo porque laboraban en la misma dependencia del BCH, que según ellos, ejercieron labores compartidas en lo tocante a lo que son tareas propias de sus actividades.

No obstante esto, de ellos no se predican hechos indicadores porque particularmente no se advierte todavía que hayan tenido injerencia siquiera en esas 2 acciones del 5 y 6 de mayo de 1998 a que el experto contable en el complementario dictamen se refiera, rectificando él mismo, contraerse a la operación 178 y no a la No. 121, que son las que han servido para enlazar o conectar a aquel, esto es, a Lobelo Fernández, en cuanto es este quien solo figura, como supervisor operativo del centro de canje del BCH, haber emprendido la actividad, que al parecer elaborara el comprobante de contabilidad por partida doble y digitara las notas débito e hiciera las devoluciones, si bien solo de esos 2 cheques, esto hace que quede relacionado de manera dolosa con las restantes operaciones fraudulentas referentes a los restantes cheques, cuyas conductas han encajado en los provisionales delitos de concierto para delinquir, concurso de supresión de documentos derivados atinentes a chequera extraviada y cuenta saldada, que habiendo sido consignados, fueron luego reemplazados o sustituidos por los obtenidos fraudulentamente de la Fiduciaria la Previsora S.A. (…) por lo tanto, en relación con Jairo Lobelo Fernández, se confirmará la medida de aseguramiento de detención preventiva según lo estatuido en los artículo 388 y 397-2 del C. de P.P., (…) sin que se advierta, en tales condiciones, que los demás empleados sindicados del centro de canje hubieran intervenido siquiera en las fraudulentas o desviadas operaciones del 5 y 6 de mayo de 1998; o que descarta que en éstas siquiera hayan compartido sus labores, no pudiéndoseles así responsabilizar penalmente de tales entuertos; puesto que no habiendo un nexo causal material de su comportamiento en el trámite de esos cheques al interior del centro de canje, y lo que con estos se hiciera, menos podía decirse que se hubiera demostrado que haya existido vínculo causal psicológico doloso, en la entidad probatoria requerida en el artículo 388 del C. de P.P, que los relacione y del que ni siquiera pudiera predicarse indirectamente ese grave nexo causal psicológico a través del cual se les pudiera culpabilizar de todos esos provisionales entuertos, que hace que en lo tocante a los procesados Heriberto Enrique Garizábalo, Ruby Esther de la Hoz Contreras y Jorge Eliecer Uribe Peña, haya de ser revocada la detención preventiva que se les había proferido que es materia de revisión y de suyo, suprimidas o canceladas las consecuentes determinaciones que habían asumido en la providencia impugnada” 6.3.1.4.

Está probado que el 9 de junio de 1999, Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz recobró su libertad, según consta en copia auténtica de la boleta de libertad de la Cárcel Distrital de Barranquilla[45]. 6.3.1.5. Se probó que mediante Resolución del 3 de septiembre de 1999, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, acusó al señor Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz de ser autor de los delitos de peculado por apropiación, concierto para delinquir, falsedad ideológica en documento público, uso de documento falso y destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado, según consta en copia auténtica de dicho proveído[46]. 6.3.1.6.

Se encuentra probado que mediante sentencia del 24 de septiembre de 2003, el Juzgado Penal Especializado de Barranquilla condenó a Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz a ciento cinco (105) meses de prisión, por ser coautor del delito de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con los delitos de falsedad ideológica en documento público, uso de documento falso y destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado, según da cuenta copia auténtica del fallo[47].

El fundamento de la sentencia fue el siguiente: “De la ocurrencia del hecho investigado existe suficiente certeza y ni los procesados han discrepado al respecto, comoquiera que el material probatorio recaudado, en su integridad lo evidencia; en lo concerniente al aspecto de la responsabilidad, examinamos en primer término la concerniente al supervisor de canje Jairo Lobelo Fernández, comprometida acorde a las pruebas allegadas, concretándose en lo seguidamente expuesto: En primer turno -de 7:30 am a 3:30 pm- del 6 de mayo de 1998, Jairo Lobelo Fernández, supervisor operativo del B.C.H., elaboró las notas débito por devolución de cheques y el comprobante de contabilidad por partida doble, lo que materializó digitando su código de acceso y relacionando los cheques identificados con los número 4856232 y 4856239, que habían sido fraudulentamente consignados un día antes -5 de mayo de 1994- en la cuenta 30012460000109-3 y relacionados como si hubieran sido devueltos del canje por la causal 25, lo que no ocurrió y lo que no hizo, estando obligado y debiendo obrar de otra manera; examinados los cheques se advierte que no presenta anotación alguna en cuanto a la causal de devolución, como sí figuran en los cheques A492588 y A4929576 que fueron devueltos pero por la causal 23; fue sin lugar a dudas esta maniobra la que permitió el desvío del importe de los cheques cuando regresaron de la cámara de compensación para ser pagados.

A la anterior conclusión se arriba a partir de la abundante documentación obrante en la actuación, amén de los testimonios rendidos por Rafael Romero, Alberto Barros Carbonell, Tennin Tapias Tierradentro, diligencias de inspección judicial y los resultados de la investigación administrativa interna llevada a cabo por el B.C.H. Para actuar como lo hizo Jairo Lobelo Fernández se requería tener el nivel de supervisor operativo -como él- y como tal, a través del centro de canje se podían realizar desde una terminal financiera, notas débito y crédito en materia de devolución de cheques; por tanto fue él quien elaboró las notas débito por devolución que obran a folios 452 y 453 C.P., los que se reflejaron en la cuenta 1246000109- 3, tal como se evidencia en el extracto visible a folio 35 del cuaderno de anexos 16.

(…) En lo que se refiere a la concreta situación del encausado Heriberto Garizábalo Muñoz, arribamos a la conclusión de que se le reprocha haber cumplido el segundo turno de supervisor operativo el día 6 de mayo de 1998 y aparecer en documento visible a folios 66 y 69 C.P. 6, que en el centro de canje -en el que se desempeñaba Garizábalo- no son los técnicos sino el supervisor, a quien corresponde una serie de funciones, por lo que es menester arribar a la conclusión que fue él y no los técnicos, ni el de auxiliar, quien llevara a cabo el cambio o reemplazo del pluricitado cheque, como se le reprocha también el cambio de los cheques de los días 12 de marzo, 19 de mayo, 16 de julio y 11 de septiembre, cuando igualmente cumplía el segundo turno de supervisor del centro de canje del B.C.H.; el material probatorio recaudado en especial de tipo documental y el mismo teniendo en cuenta para valorar la situación de Lobelo Fernández, conduce a que Lobelo y Garizábalo obraron de consuno, de manera libre, voluntaria y consiente, por ende ambos son merecedores del reproche consiguiente y en consecuencia deben recibir la sanción que les corresponde.

La prueba de cargo para los procesados es esencialmente indiciaria, pero es indiscutible su validez e idoneidad para en ella soportar las decisiones y hasta una sentencia condenatoria (…) Por lo expuesto, se proferirá sentencia condenatoria en contra de los encausados, por las conductas punibles de peculado por apropiación, falsedad ideológica de documento público, uso de documento público falso y destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado, considerando en todo caso el principio de favorabilidad, dado el tránsito legislativo” 6.3.1.7.

Finalmente, se encuentra probado que mediante sentencia del 29 de abril de 2004, el Tribunal Superior de Barranquilla absolvió al acusado de todos los cargos, en aplicación del principio de in dubio pro reo, según da cuenta copia auténtica de dicho fallo[48]. El fundamento de la sentencia fue el siguiente: “Recordando lo que planteó la Fiscalía en la audiencia encontramos que efectivamente, allí se manifestó por dicho ente que no le cabía duda acerca de la responsabilidad de los dos imputados en relación con los hechos punibles ocurridos entre el 19 de febrero y el 11 de septiembre de 1998, acerca de cuyo iter criminis y circunstancias relevantes presenta una argumentada exposición, soportada más que todo en la declaración jurada de un funcionario del B.C.H. encargado de investigar administrativamente a los empleados presuntamente implicados en el fraude.

Pues bien, dice el propio Fiscal en la audiencia que de todo lo que le relató ese declarante, le interesa primordialmente la información acerca de lo que significaba el encaje enviado pero respecto de la posible participación de Lobelo Fernández. Al concretar la actuación de Garizábalo Muñoz, expresa textualmente el Fiscal que si los cheques no eran recibidos por el supervisor sino por el técnico, de todas maneras la responsabilidad era de éste funcionario bancario, más aún cuando se piensa en una empresa criminal que debía preferir a éste participante en vez de los otros empleados, por tratarse de un jefe de área, custodio de todo lo que allí en el banco pudiere ocurrir.

Por eso cuestiona el señor Fiscal que estando en sus labores el acusado Garizábalo, alternando con Lobelo en los días 12 de marzo, 6 de junio y con Elías el día 11 de septiembre, dejó que entraran cheques irregulares que ocasionaron perjuicios a la entidad bancaria que, a pesar de la política nacional de recorte de personal, lo mantuvo en su nómina todo ese tiempo, de manera que, en conclusión, los más opcionados para realizar el concurso de delitos eran los supervisores por cuanto eran considerados infaltables por la empresa, y de allí que en sentir del Fiscal ese indicio de la oportunidad para delinquir se consideraba de carácter necesario y no solamente grave (…) Pero si alguna duda quedara sobre este criterio, lo más lógico es remitirse a la resolución de acusación, providencia de los Fiscales en donde presuntamente se aúna todo lo que la indagación y la investigación, por si y ante sí mismo, les ha permitido sumar como prueba de cargo para formular el pliego del cual ha de defenderse el imputado.

En efecto, a pesar de que se mencionan diversos días como posibles fechas para la comisión del concurso de delitos por los cuales se radicó la comisión del concurso de delitos por los cuales se radicó juicio a Garizábalo Muñoz, allí mismo se desechan todos los días diferentes al 12 de marzo y 6 de mayo de 1998. Y entonces se afirma que en esos precisos días los auxiliares de Garizábalo se dedicaron exclusivamente a digitar la información, de donde extrae el Fiscal dos conclusiones: que dichos empleados no pudieron tener contacto físico con los cheques que ingresaron esos días al B.C.H., y en segundo lugar, que ello constituye un indicio necesario de la responsabilidad penal de dicho acusado.

Sin embargo, ese mismo indicio deviene solamente grave para las fechas y ocasiones en que el mismo procesado laboraba junto a otros empleados de la entidad bancaria agraviada. La razón de dicha transmutación radicaría según el acusador, en que de acuerdo con los manuales de funciones, cuando los cheques ingresan al sitio en donde laboraba dicho supervisor quedaban, ipso facto, bajo su exclusiva responsabilidad para el proceso de microfilmación, y más aún cuando, según algún funcionario declarante en el proceso, cuando eso sucede, el contacto visual para con el supervisor es casi imposible, salvo para los técnicos, que, precisamente no actuaron en esos días.

A renglón seguido se expresa que aun cuando no le cabría responsabilidad a Garizábalo por el fraccionamiento de cheques que realizó el día 12 de marzo, al cajero Flórez Villamizar, sí puede serle imputado que omitió impedir que se enviaran a cámara de compensación 3 cheques de la Previsora. Y asimismo sin que haya prueba directa se afirma que fue Garizábalo quien el día 6 de mayo de 1998 cambió los cheques en el segundo turno en esas fechas en que le correspondió supervisar (…) Pues bien, sea lo primero anotar que en este proceso se presenta, en la argumentación de la Fiscalía anteriormente reseñada, un problema que quizás pudo tener su génesis en la complejidad de la labor emprendida.

En efecto, se hace referencia a delitos presuntamente cometidos en diversas fechas. Pero que en gracia de discusión se restringen a 2 fechas según el arbitrio solo era posible acusar a Garizábalo por conductas cumplidas los días 12 de marzo y 6 de mayo de 1998, mientras, para el a-quo, las conductas reprochables a Garizábalo datan de los días 12 de marzo, 19 de mayo, 16 de julio y 11 de septiembre.

¿Si ese no es un contraindicio grave, entonces cuál? En segundo lugar, a pesar de que se trata de delitos de características técnicas en el ámbito de lo financiero, se ha tratado de aquilatar la acusación y la condena en algo tan deleznable como es un solo indicio, según lo que rezan la acusación y la sentencia condenatoria, y, peor aún, la presunta responsabilidad se apoya en un indicio de estirpe naturalístico, como es el de la oportunidad para delinquir, que solo hace la relación o al espacio o a las manualidades con se adorne la persona acusada.

Es por todo lo anteriormente decantado que la Sala se inclina también por considerar que, ante la duda, es preferible absolver a un posible culpable que condenar a una persona que pudo ser inocente de los delitos por los cuales se le acusó y condenó. En conclusión, se revoca la sentencia del a-quo y se decreta la absolución de Heriberto Garizábalo Muñoz por los delitos de cuya realización fue acusado por la Fiscalía y condenado en la sentencia apelada, ordenándose la cancelación de las órdenes de captura libradas en contra suya y de las cauciones que hubiere prestado” 6.3.2.

Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en los recursos de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria condicional de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y; ii) posteriormente su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración[49]- [50].

Dichas premisas se analizarán teniendo en cuenta dos hechos fundamentales que tuvieron lugar durante el proceso que se adelantó contra Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz, a saber: i) la medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla; y ii) la condena del Juzgado Penal Especializado de Barranquilla. 6.3.2.1.

La medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla Según lo expuesto, en un primer momento, se procederá al estudio del daño alegado, consistente en la privación de Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz derivada de la medida de aseguramiento, la cual los demandantes califican como injusta.

Así pues, está acreditado: i) que el 9 de mayo de 1999, el Cuerpo Técnico de Investigación del Grupo de Capturas de la Fiscalía General de la Nación, capturó a Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz (hecho probado 6.3.1.1.)[51]; ii) que mediante Resolución del 19 de marzo de 1999, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, contra Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz, por ser presunto coautor de los delitos de concierto para delinquir, falsificación de sellos oficiales, uso de documento falso y peculado por apropiación, pues consideró que hacía parte de un grupo de personas que había efectuado un fraude al Banco Central Hipotecario mediante el uso de documentos falsos que permitieron simular el depósito de cheques y sustraer el dinero que se pretendía consignar en las cuentas de destino (hecho probado 6.3.1.2.)[52]; y iii) que mediante Resolución del 8 de junio de 1999, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, revocó la Resolución del 19 de marzo de 1999 y en su lugar ordenó la libertad de Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz (hecho probado 6.3.1.3.)[53].

Ahora bien, el artículo 388 del Decreto – Ley 2700 de 1991[54] dispone que “son medidas de aseguramiento para los imputables […] la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”. A su turno, el artículo 397 ibídem señala que la medida de aseguramiento es procedente cuando el delito que se le atribuya al imputado tenga prevista una pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda los dos (2) años.

Bajo el anterior contexto, se observa que la medida de aseguramiento impuesta mediante Resolución del 19 de marzo de 1999, cumplió con los requisitos previstos en el artículo 388 del Decreto – Ley 2700 de 1991, pues se decretó con base en varios indicios graves de responsabilidad que daban cuenta, de forma preliminar, que Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz podría ser posible coautor de los delitos de concierto para delinquir, falsificación de sellos oficiales, uso de documento falso y peculado por apropiación, puesto que en varias ocasiones junto con los otros supervisores del centro de canje del Banco Central Hipotecario, autorizó la corrección del sistema de canje bancario con fundamento en documentos falsos.

En efecto, en esta Resolución se señaló lo siguiente: “Consecuente con lo indicado en el numeral anterior, y como si ello fuera poco, obra en esta investigación, fruto de los esfuerzos investigativos y en procura de establecer la verdad (…), el informe Nro. 058, del día 18 de marzo de la anualidad que avanza, que fue firmado por el profesional universitario Navin López Araujo.

En él se puntualiza con absoluta claridad y como consecuencia de la revisión minuciosa de las tiras de auditoría correspondientes a los días 5 y 6 de mayo de 1998, que en la sucursal de Barranquilla del Banco Central Hipotecario sólo se realizó para estas fechas, regularmente, la operación Nro. 121, indicada en el aparte anterior. Frente a esta eventualidad habría que preguntarnos la razón por la cual en los extractos correspondientes a la cuenta Nro. 30012460000109-3, figura una nota de crédito por ese mismo valor, es decir, $17.763.227.

La respuesta es obvia y no puede corresponder a hecho diferente a que el departamento de canje participó directamente, y ello lo afirmamos pues en grado probable, se produjo la entrada de los cheques 2 y 3 del anexo 15, en virtud del hecho incontrovertible, hasta este momento procesal, de que ellos fueron pagados por el banco girado en virtud de su presentación en cámara de compensación por el Banco Central Hipotecario, que la suma de sus importes corresponde con exactitud al guarismo referido y además, porque no existe otro sistema, al menos conocido en este proceso, para llevar cheques a Cámara de Compensación que el que imprime el citado departamento de canje.

Ahora bien, ¿qué sucedió ese día? La explicación lógica a esta interrogación no puede ser otra que por factores que desconocemos y que reconocemos, su prueba es difícil. Observamos que se omitió el cambio de cheques, que implicaba la sustracción de los que se habían utilizado para aparentar la regularidad de la consignación, entiéndase los que aparecen microfilmados al folio 446 del cuaderno Nro. 2, con los que seguramente, al ingresar los otros 2 de la Fiduciaria, alteró el monto general del canje, lo que al resultar impagados aquellos, cuyas notas débitos obran en autos, se imponía entonces para algunos supervisores de canje, autorizar las correcciones en el sistema para así lograr el cuadre correspondiente.

Esto sólo pudo haberse hecho a través de una nota de crédito, que es lo que hace aparecer esos dineros como ingresados a la cuenta de marras. Si esto es cierto, como pensamos que lo es, cobra entonces fuerza probatoria esta tercera hipótesis, que nos permite afirmar con suficiente fundamento y en grado probable, que en el departamento de canje se producía el cambio de los cheques, premisa con la cual vemos por demás, seriamente comprometida la responsabilidad de las personas que laboran en ese departamento, pues al tener funciones compartidas y al haberse repetido este procedimiento diez (10) veces, es lógico pensar, en grado probable, que todos ellos tenían conocimiento de lo que ahí realmente estaba aconteciendo (…).

Consecuente con lo anterior, queda entendido que la medida de aseguramiento que se profiere contra los señores Uribe Peñas, Garizábalo Muñoz, De La Hoz Contreras y Lobelo Fernández, consistente en detención preventiva sin derecho a libertad provisional como posibles coautores de los delitos de concierto para delinquir, falsedad de sellos oficiales, uso de documento público falso y peculado por apropiación, dado que las apreciaciones anteriores nos hacen pensar que es bastante probable, que sabían de todas las incidencias que se realizaron para el apoderamiento final de los dineros pertenecientes a la Fiduciaria La Previsora, puesto que no podía ser ajeno a ellos la utilización de documentos públicos falsos, de sellos falsos y de la apertura de unas cuentas de ahorros igualmente con documentación pública falsa y mucho menos de que se apropiaban de dineros pertenecientes al Estado.

Esto se debe a que compartiendo funciones, como ellos mismos afirman, es poco probable pensar que algunos de ellos hubiesen sido sorprendidos en su buena fe, dado que el procedimiento se repitió aproximadamente diez (10) veces (…)” Según lo expuesto, la medida de aseguramiento cumplió las exigencias previstas en el artículo 388 del Decreto – Ley 2700 de 1991, pues se decretó con base en varios indicios graves de responsabilidad que permitían inferir, a priori, que Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz podía ser coautor de los delitos de concierto para delinquir, falsificación de sellos oficiales, uso de documento falso y peculado por apropiación, ya que: i) en los extractos correspondientes a la cuenta No. 30012460000, figuraba una nota de crédito por valor de $17.763.227, mismo valor al realizado en la operación No. 121; ii) se omitió el cambio de cheques, lo cual implicaba la sustracción de los que se habian utilizado para aparentar la regularidad de la consignación; iii) se alteró el monto general del canje; y iv) se autorizaron correcciones en del sistema para así logar el cuadre.

De hecho, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, haciendo referencia a las irregularidades presentadas, concluyó que: “ (…) el departamento de canje se producía el cambio de los cheques, premisa con la cual vemos por demás, seriamente comprometida la responsabilidad de las personas que laboran en ese departamento, pues al tener funciones compartidas y al haberse repetido este procedimiento diez (10) veces, es lógico pensar, en grado probable, que todos ellos tenían conocimiento de lo que ahí realmente estaba aconteciendo (…)”.

Asimismo, dicho proveído da cuenta de un indicio de oportunidad toda vez que, Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz en su calidad de supervisor del departamento de canje del Banco Central Hipotecario, era una de las pocas personas que podía haber realizado estas conductas delictivas. En efecto, el Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla manifestó que “el departamento de canje participó directamente, y ello lo afirmamos pues en grado probable, se produjo la entrada de los cheques 2 y 3 del anexo 15, en virtud del hecho incontrovertible, hasta éste momento procesal, de que ellos fueron pagados por el banco girado en virtud de su presentación en cámara de compensación por el Banco Central Hipotecario” y la omisión de cambio de los cheques referidos “implic[ó] la sustracción de los que se habían utilizado para aparentar la regularidad de la consignación (…)”.

Justamente, la existencia del mencionado indicio dio lugar, inexorablemente, al surgimiento de un indicio necesario[55] asociativo puesto que la anterior conducta únicamente era posible “a través de una nota de crédito, que es lo que hace aparecer esos dineros como ingresados a la cuenta de marras. Si esto es cierto, como pensamos que lo es, cobra entonces fuerza probatoria esta tercera hipótesis, que nos permite afirmar con suficiente fundamento y en grado probable, que en el departamento de canje se producía el cambio de los cheques” y de ello consideró la Fiscalía que “(…) está seriamente comprometida la responsabilidad de las personas que laboran en ese departamento, pues al tener funciones compartidas y al haberse repetido este procedimiento diez (10) veces, es lógico pensar, en grado probable, que todos ellos tenían conocimiento de lo que ahí realmente estaba aconteciendo”.

En virtud de lo anterior, la medida cautelar privativa de la libertad proferida por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, estuvo soportada en varios indicios graves de responsabilidad que, al momento de imponer la medida de aseguramiento contra el señor Garizábalo Muñoz, permitían inferir, preliminarmente, que Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz podría ser autor de los delitos de concierto para delinquir, falsificación de sellos oficiales, uso de documento falso y peculado por apropiación. No en vano, posteriormente, en sentencia del 24 de septiembre de 2003, el Juzgado Penal Especializado de Barranquilla manifestó “[…] que en el centro de canje -en el que se desempeñaba Garizábalo- no son los técnicos sino el supervisor, a quien corresponde una serie de funciones, por lo que es menester arribar a la conclusión que fue él y no los técnicos, ni el de auxiliar, quien llevara a cabo el cambio o reemplazo del pluricitado cheque […]”.

Además, más adelante, en sentencia del 29 de abril de 2004, el Tribunal Superior de Barranquilla indicó que “los más opcionados para realizar el concurso de delitos eran los supervisores por cuanto eran considerados infaltables por la empresa, y de allí que en sentir del Fiscal ese indicio de la oportunidad para delinquir se consideraba de carácter necesario y no solamente grave […]”.

Asimismo, se advierte que la medida de aseguramiento cumplió con el requisito previsto en el artículo 397 del Decreto - Ley 2700 de 1991, puesto que varios de los delitos por los que se investigaba al sindicado tenían prevista una pena de prisión que excedía los dos (2) años. De hecho, los delitos por los que se investigó a Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz eran los de concierto para delinquir, falsificación de sellos oficiales, uso de documento falso y peculado por apropiación, que según los artículos 133[56], 186[57], 211[58] y 222[59] del Decreto - Ley 100 de 1980, norma vigente para el momento de los hechos y de la fijación de la medida de aseguramiento, establecían una pena mínima de prisión de seis (6), tres (3), un (1) y un (1) años, respectivamente.

En vista de lo expuesto, se observa que la privación de la libertad de Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz desde que se impuso la medida de aseguramiento hasta cuando recobró su libertad no fue injusta, puesto que la Resolución del 19 de marzo de 1999 cumplió con los requisitos fijados en los artículos 388 y 397 del Decreto – Ley 2700 de 1991.

Igualmente, la medida restrictiva fue necesaria, proporcional y razonable[60], tal y como se desprende de los elementos de prueba obrantes en el expediente, debido a la gravedad de los delitos por los cuales estaba siendo investigado, que no solo permitían, sino aconsejaban la medida restrictiva de la libertad. En otras palabras, la Sala evidencia que el daño alegado por la medida de aseguramiento no tiene el carácter de antijurídico, por haberse derivado de una actuación de la Administración ajustada a derecho, frente a la cual los demandantes no pueden pretender indemnización de perjuicios.

En efecto, la medida resultaba (i) necesaria dado que existía el mérito probatorio suficiente[61] para decretar la medida preventiva conforme al ordenamiento procesal penal vigente al momento de su imposición, puesto que era menester garantizar la comparecencia del sindicado al proceso e impedir la continuación de su actividad delictual y el desarrollo de labores que pudiera emprender para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción y la actividad probatoria, (ii) proporcional, por cuanto los delitos de concierto para delinquir, falsificación de sellos oficiales, uso de documento falso y peculado por apropiación implicaban una pena privativa de la libertad de al menos seis (6), tres (3), uno (1) y uno (1) años de prisión intramural, y (iii) razonable de cara a la gravedad de la conducta y circunstancias bajo las cuales fue detenido.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que en el caso concreto la parte demandante tampoco allegó prueba alguna que permita vislumbrar que la medida de aseguramiento carecía de proporcionalidad, razonabilidad o que fuera arbitraria, carga que le correspondía asumir al demandante con el propósito de acreditar la injusticia de la medida cuya omisión significa la imposibilidad de acreditar responsabilidad al Estado por la privación de la libertad del señor Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz, pues no logró establecerse la antijuridicidad del daño que se le pudo haber causado.

De igual manera, debe recordarse que la libertad, como los demás derechos, salvo la dignidad humana, no tiene un carácter absoluto y su limitación resulta legítima cuando tal restricción se encuentra acorde a los parámetros legales y a los fines constitucionales. Es por esto que, para poder configurarse un daño antijurídico de cara a la restricción de tal derecho, debe obligatoriamente acreditarse que en el caso concreto que tal limitación devino de una situación ilegal, desproporcionada, arbitraria o irrazonable[62], pues de lo contrario, el daño carecerá de antijuridicidad y no podrá ser indemnizado. 6.3.2.2.

La condena impuesta por el Juzgado Penal Especializado de Barranquilla Según lo expuesto se procederá al estudio del daño alegado consistente en la privación de la libertad de Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz derivada de la condena impuesta por el Juzgado Penal Especializado de Barranquilla, la cual es calificada como injusta por los demandantes.

Así pues, se encuentra probado: i) que mediante sentencia del 24 de septiembre de 2003, el Juzgado Penal Especializado de Barranquilla condenó a Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz a ciento cinco (105) meses de prisión, por ser coautor del delito de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con los delitos de falsedad ideológica en documento público, uso de documento falso y destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado (hecho probado 6.3.1.6.)[63]; y ii) que mediante sentencia del 29 de abril de 2004, el Tribunal Superior de Barranquilla absolvió al acusado de todos los cargos, en aplicación del principio de in dubio pro reo (hecho probado 6.3.1.7.)[64].

De conformidad con lo anterior, la Sala observa que no existe prueba que permita acreditar que Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz fuera privado de su libertad con ocasión de la sentencia 24 de septiembre de 2003. En otras palabras, no se aportó ningún documento al expediente que permita probar que el procesado estuvo privado de la libertad, lo que resulta necesario, como primer elemento, para hacer un análisis acerca de si existió una privación injusta de la libertad o no. En efecto, no obran en el plenario elementos de convicción tales como el acta de derechos del capturado, el informe de captura o algún medio de prueba equivalente que permita vislumbrar la materialización del daño alegado -privación de la libertad.

De hecho, lo único que se probó es que antes de que fuera condenado por el Juzgado Penal Especializado de Barranquilla, Heriberto Enrique Garizábalo Muñoz había recobrado su libertad (hecho probado 6.3.1.4.). En consecuencia, al no probarse el daño como núcleo del instituto de la responsabilidad, se hace infructuoso continuar con el análisis del juicio de responsabilidad, pues el daño como elemento sustancial para exigir la reparación de perjuicios debe ser probado[65].

Lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala, constituye el fundamento mismo de la responsabilidad, de suerte que si no hay daño no hay responsabilidad y sólo ante su acreditación, hay lugar a explorar la imputación de este al Estado[66]. De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga que le correspondía, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde la antijuridicidad del daño que alega requiere de prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal onus, impide establecer la existencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, sin la cual, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, no es posible su declaración. Por otra parte, en su aspecto sustancial, debemos considerar que la causación de un daño antijurídico genera la obligación correlativa de indemnizarlo a quien lo sufre y, como obligación de contenido crediticio de reparación integral del mismo, su prueba corresponde a quien lo alega y reclama, tal y como se desprende del artículo 1757 del Código Civil[67]; de donde tratándose de la prueba del nacimiento y existencia de una obligación, es un deber insoslayable del acreedor que solo excepcionalmente puede suplirse por orden del juez o en virtud de la ley, pues ello rompería el equilibrio de la relación subyacente a la discusión de la obligación misma.

Debe recordarse, además, que quien solicita indemnización de perjuicios porque considera que su privación de la libertad fue injusta, como elemento sustancial sobre el cual se edifica la responsabilidad extracontractual del Estado, debe probar que se restringió el derecho a la libertad, pues no basta con acreditar que el proceso penal culminó con sentencia absolutoria, sino que es necesario aportar elementos de convicción que den cuenta de la efectiva realización de su detención y las condiciones bajo las cuales esta se produjo o bajo las cuales se dictó la orden de restricción de la libertad.

Al tratarse de un evento de responsabilidad extracontractual por privación injusta de la libertad, la carga de la prueba que recaía en los demandantes implicaba la comprobación: i) de la realización material de la detención y ii) de las condiciones bajo las cuales ésta se dictó y presentó, de manera que se pueda establecer que esta se realizó de manera contraria al ordenamiento jurídico.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 5 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al constatar que el daño alegado por motivo de la medida de aseguramiento no tiene el carácter de antijurídico y que aquel alegado con fundamento en la sentencia del Juzgado Penal Especializado de Barranquilla no se probó y, en tal virtud, no es susceptible de ser indemnizado. 6.3.3.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 5 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y en su lugar se dispone:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: SIN COSTAS.

CUARTO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala Aclaración de voto Cfr. Rad. 36.146-15#1 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA, EN EVENTOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Debe ser considerada en relación a la cuantía A mi juicio el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, al no ostentar el rango de norma estatutaria, ya había sido derogado tácitamente por los artículos 40 y 42 de la Ley 446 de 1998, que dispusieron que los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia estaban sujetos a la cuantía de las pretensiones.

Por ello, a partir del 1º de agosto de 2006, fecha en que entraron en operación los juzgados administrativos (art. 1 y 2 del Acuerdo PSAA 06-3409 de 2006), el Consejo de Estado sólo tiene competente para conocer de estos procesos en segunda instancia, cuando su cuantía sea superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

FUENTE FORMAL: LEY 270 - ARTICULO 73 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 40 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 42 ACLARACIÓN DE VOTO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Eventos o supuestos establecidos en el artículo 414 de decreto 2700 de 1991 abordados bajo el régimen objetivo de responsabilidad / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EVENTOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Improcedencia en la aplicación de norma derogada / / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EVENTOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Basada en la aplicación del artículo 68 de la ley 270 de 1996 / EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA DE LA NORMA - Los eventos de privación injusta deben ser abordados en los estrictos y precisos términos de la modulación de la ley estatutaria En esta decisión del 22 de octubre de 2015, también se reiteró el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del 2 de mayo de 2007, con arreglo al cual los tres eventos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 se deben abordar bajo un título objetivo de responsabilidad (…) En mi criterio, el fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado en los eventos de privación injusta de la libertad no puede radicarse en el artículo 414 del derogado Decreto Ley 2700 de 1991, justamente porque se trata de una norma que no se encuentra vigente.

Dicho fundamento se encuentra en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que previó la posibilidad de demandar al Estado la reparación de perjuicios cuando la privación de la libertad tenga el carácter de injusta. La Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 1996, condicionó la exequibilidad de esta norma, al indicar que la expresión “injustamente” hace referencia a una actuación “abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales”, por lo que los eventos de privación injusta de la libertad deben ser abordados en los estrictos y precisos términos de la modulación que se hizo en este control de constitucionalidad, que por tratarse de una norma estatutaria, tiene el alcance de cosa juzgada absoluta.

NOTA DE RELATORÍA: Consultar Corte Constitucional, sentencia C- 037 de 1996. Consejo de Estado, salvamento de voto de la doctora Ruth Stella Correa P., sentencia de 25 de febrero de 2009, exp. 25508. Problema jurídico: ¿Cuál es el régimen de imputación de la responsabilidad en eventos de privación injusta de la libertad?. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2700 DE 1991 - ARTICULO 414 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00096-01(56924) Actor: HERIBERTO ENRIQUE GARIZÁBALO MUÑOZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE (Aclaración de voto presentada en la sentencia de 22 de octubre de 2015, exp. 36146) Temas: Privación injusta de la libertad–Competencia del Consejo de Estado para conocer en segunda instancia. Privación injusta de la libertad-La sentencia C-037 de 1996 fijó el sentido del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

Privación injusta de la libertad por in dubio pro reo-El demandante tiene la carga de demostrar que su detención es injusta. ACLARACIÓN DE VOTO 1. En esta decisión del 22 de octubre de 2015, en cuanto a la competencia, se reiteró el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce en segunda instancia de los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.

Dijo la Sala: Según tales directrices, para conocer de las acciones de reparación directa derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, serán competentes, únicamente, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, lo cual significa que de dicha competencia fueron excluidos los jueces administrativos del circuito cuyo funcionamiento y existencia como parte integral de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fue contemplada también de manera expresa a lo largo de los artículos 11-3, 42 y 197 de esa misma Ley Estatutaria.

A mi juicio el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, al no ostentar el rango de norma estatutaria, ya había sido derogado tácitamente por los artículos 40 y 42 de la Ley 446 de 1998, que dispusieron que los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia estaban sujetos a la cuantía de las pretensiones.

Por ello, a partir del 1º de agosto de 2006, fecha en que entraron en operación los juzgados administrativos (art. 1 y 2 del Acuerdo PSAA 06-3409 de 2006), el Consejo de Estado sólo tiene competente para conocer de estos procesos en segunda instancia, cuando su cuantía sea superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.

En esta decisión del 22 de octubre de 2015, también se reiteró el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del 2 de mayo de 2007, con arreglo al cual los tres eventos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 se deben abordar bajo un título objetivo de responsabilidad: En tercer término, se ha reiterado el carácter injusto de los tres casos de detención que preveía el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y, por consiguiente, se sostuvo que frente a la reclamación de perjuicios fundada en alguno de los tres supuestos consignados en dicho precepto, resultaba indiferente establecer si en la providencia que ordenó la privación de la libertad se incurrió o no en error judicial, por cuanto lo que compromete la responsabilidad del Estado —se dijo— no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo.

En mi criterio, el fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado en los eventos de privación injusta de la libertad no puede radicarse en el artículo 414 del derogado Decreto Ley 2700 de 1991, justamente porque se trata de una norma que no se encuentra vigente. Dicho fundamento se encuentra en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que previó la posibilidad de demandar al Estado la reparación de perjuicios cuando la privación de la libertad tenga el carácter de injusta.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 1996, condicionó la exequibilidad de esta norma, al indicar que la expresión “injustamente” hace referencia a una actuación “abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales”, por lo que los eventos de privación injusta de la libertad deben ser abordados en los estrictos y precisos términos de la modulación que se hizo en este control de constitucionalidad, que por tratarse de una norma estatutaria, tiene el alcance de cosa juzgada absoluta[68]. 3.

Igualmente, esta decisión reiteró el criterio adoptado en la sentencia del 4 de diciembre de 2006, Rad. 13.168 y en la sentencia del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera, con arreglo al cual cuando la absolución obedece a la aplicación del in dubio pro reo, la responsabilidad es de carácter objetivo: Exonerar al Estado de responsabilidad por no realizar o culminar las averiguaciones que habrían ⎯probablemente⎯ conducido a la estructuración de la causal de detención preventiva injusta consistente en que el sindicado no cometió el hecho, habiéndose previamente dispuesto su encarcelamiento, constituiría una manifiesta inequidad.

Y esa consideración no se modifica por el hecho de que la absolución se haya derivado de la aplicación del multicitado principio “in dubio pro reo”, pues la operatividad del mismo en el sub júdice no provee de justo título ⎯ex post⎯ a una privación de libertad por tan prolongado período, si el resultado del proceso, a su culminación y de cara a la situación de aquí demandante, continuó siendo la misma que ostentaba antes de ser detenido: no pudo desvirtuarse que se trataba de una persona inocente.

Considero que aún en vigencia del artículo 414 del derogado Decreto Ley 2700 de 1991, los casos de in dubio pro reo no podían analizarse bajo un título de imputación objetivo, toda vez que la norma previó esta posibilidad solo para los eventos en que la sentencia absolutoria o su equivalente se hubiere dictado porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era punible.

En los demás casos, el demandante tenía la carga de demostrar que su detención había sido injusta. Esta conclusión se impone con más fuerza a partir de la sentencia C-037 de 1996, que definió el sentido del artículo 68 LEAJ, al establecer que la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, en todos los eventos, debía ser abordada desde el título de imputación por antonomasia: la falla del servicio.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Fl. 1 a 14, C. 1. [2] Fl. 197 a 198, C. 1. [3] Fl. 260 a 267, C. 1. [4] Fl. 244 a 250, C. 1. [5] Fl. 300, C. 1. [6] Fl. 308 a 312, C. 1. [7] Fl. 304 a 307, C. 1. [8] Fl. 301 a 303, C. 1. [9] Fl. 316 a 338, C. P. [10] Fl. 411, C. P. [11] Fl. 418, C. P. [12] Fl. 371 a 373, C. P. [13] Fl. 379 a 390, C. P. [14] Fl. 340 a 343, C. P. [15] Fl. 420, C. P. [16] Fl. 421 a 430, C. P. [17] Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.”. [18] Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos.”. [19] Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. [20] Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. [21] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 14 de febrero de 2002, Rad.: 13.622; Sentencia del 19 de julio de 2017, Rad.: 49.898; Sentencia del 23 de octubre de 2017, Rad.: 48.130; Sentencia del 10 de noviembre de 2017, Rad.: 49.206; Sentencia del 23 de noviembre de 2017, Rad.: 54.716. [22] Fl. 1 a 14, C. 1. [23] Fl. 306 a 352, C. 2. [24] Fl. 353, C. 2. [25] Fl. 31 a 34 y 36 a 65, C. 1. [26] Fl. 35, C. 1. [27] “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [28] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 [29] Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. [30] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. [31] Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. [33] Cfr. Artículo 65. Ley 270 de 1996. [34] Corte Constitucional.

Sentencia SU-072 de 2018. [35] Ibíd. [36] Sobre el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, la sentencia C-037 de 1996, indica: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.” [37] Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia SU-072 de 2018. FJ. 105 a 107 y 120 a 127. [38] Fl. 371 a 373, C. P. [39] Fl. 379 a 390, C. P. [40] Fl. 340 a 343, C. P. [41] “Artículo 357. Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” [42] Fl. 2, C. 2. [43] Fl. 3 a 20, C. 2. [44] Fl. 114 a 253, C. 2. [45] Fl. 254, C. 1. [46] Fl. 21 a 113, C. 2. [47] Fl. 256 a 305, C. 2. [48] Fl. 306 a 352, C. 2. [49] Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad.: 16516; 6 de junio de 2012, Rad.: 24633; 5 de marzo de 2020, Rad.: 50264. [50] Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26. Pág. 6. ernando Hinestrosa expresa mostrado 1968 en la que se ticipe roceso brilla por su ausencia.iones insolutas.a los da especial on [51] Fl. 2, C. 2. [52] Fl. 3 a 20, C. 2. [53] Fl. 114 a 253, C. 2. [54] “Por el cual se expiden normas de procedimiento penal”. [55] “Tanto el artículo 663 del C, de P.C. como el artículo 218 del C de P.P. consideran que si la relación existente entre dos hechos es tal que existiendo el uno, no puede menos de haber existido el otro, entonces el indicio, entonces el indicio es penamente necesario.

En tal caso el indicio prueba plenamente, aunque sea uno solo y es obvio que dada esa causalidad el hecho indicador suela ser único.” Rocha Elvira. Antonio. Derecho Probatorio. Pág. 392, Giuffrè Editore, 1961, Bogotá, Colombia. [56] “Artículo 133. peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se la haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.” [57] “Artículo 186.

Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años.” [58] Artículo 211. Falsificación o uso fraudulento de sello oficial. El que falsifique sello oficial o use fraudulentamente el legítimo, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años.” [59] “Artículo 222.

Uso de documento público falso. El que sin haber concurrido a la falsificación hiciere uso de documento público falso que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de uno (1) a ocho (8) años.” [60] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU072 de 2018. [61] Ver acápite de hechos probados. [62] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-072 de 2018 y C-037 de 1996. [63] Fl. 256 a 305, C. 2. [64] Fl. 306 a 352, C. 2. [65] Así lo estima la jurisprudencia de la Sala, como se advierte en un caso similar “si bien la parte demandante demostró de forma inequívoca $E£¤¸¨ © Ý à œ Ÿ é ì la falla del servicio, lo cierto es que desatendió una carga procesal consistente en la prueba del daño”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 17 de agosto de 2017, Rad. 37304. [66] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de marzo de 2012, expediente 23.478, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [67] “Artículo 1757. Persona con la carga de la prueba. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” [68] Cfr. Salvamento de voto de la Magistrada Ruth Stella Correa Palacios a la sentencia del 25 de febrero de 2009, Rad. 25.508.