MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Niega MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Finalidad / PRESUPUESTOS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Regulación normativa / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Determinación del régimen aplicable / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Definición / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Acción civil de carácter patrimonial / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN DE DOLO / PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / CARGA PROBATORIA - Las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba SÍNTESIS DEL CASO: Se repite contra los señores (…) (director general), (…) (secretaria general) y (…) (subdirectora de recursos humanos) del Departamento Nacional de Planeación, por la condena que debió pagar esa entidad a la señora (…), quien estaba inscrita en carrera administrativa y desempeñaba el cargo de profesional universitario, código 3020, grado 13 y fue desvinculada de la entidad dentro del proceso de reestructuración liderado por los accionados en su calidad de agentes del DNP.

PROCESO DE ÚNICA INSTANCIA / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRESUPUESTOS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público.

En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia de conformidad con lo dispuesto por los artículos 7 parágrafos 1 y 2 de la Ley 678 de 2001 y 149 numeral 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto se repite contra quien fungía como director general de un departamento administrativo, lo que genera a su vez competencia para juzgar la responsabilidad de los demás demandados.

La acción de repetición es el medio de control idóneo para que las entidades demanden la responsabilidad patrimonial de sus funcionarios o exfuncionarios, cuando han sido condenadas y consideran que ello ha obedecido a la conducta dolosa o gravemente culposa de aquellos. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 7 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 13 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN El término para formular pretensiones de repetición previsto en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.

Así las cosas, según lo probado, el pago se efectuó el 30 de septiembre de 2011 (fls. 21 – 72 y 294, c. ppal.), y la demanda fue presentada el 9 de noviembre de 2012 (fls. 1, c. ppal.), es decir, antes de que transcurrieran los dos años estipulados para el efecto. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 11 MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Finalidad / PRESUPUESTOS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Regulación normativa / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Determinación del régimen aplicable / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Definición / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Acción civil de carácter patrimonial / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN DE DOLO / PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La repetición es un instituto de expresa previsión constitucional.

Su artículo 90 prescribe que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este. Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, la Sala tiene en cuenta que la actuación cuestionada de los demandados en sus calidades de secretario general, secretaria general y subdirectora de recursos humanos (E) del Departamento Nacional de Planeación-DNP es la expedición de la Resolución No. 0082 de 30 de enero de 2004 a la postre anulada por la jurisdicción, por medio de la cual no se reincorporó a una empleada a la nueva planta de personal de la entidad.

En la época en que tuvieron lugar dichas actuaciones ya estaba vigente la Ley 678 de 2001, bajo cuya égida debe analizarse el presente caso. El artículo 2º de la referida norma define la repetición como una acción civil de carácter patrimonial (…) De acuerdo con las referidas normas, el patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser un servidor o ex servidor estatal, que con su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al pago de una indemnización, como consecuencia de una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto.

La Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la acción de repetición y para ello no solo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además -al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente- consagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales” con gran incidencia en el ámbito probatorio.

De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenaron la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño, lo que conlleva a señalar que para este caso son aplicables los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, que para la calificación de la conducta del agente prevén la aplicación de presunciones que alivianan la carga probatoria necesaria para determinar la responsabilidad patrimonial del agente estatal, normas que se aplicarán con el fin de calificar la conducta del demandado y establecer si se aviene al estándar necesario para que sea capaz de comprometerla.

Al respecto debe reiterarse que, con la finalidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito, la Ley 678 de 2001 previó que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que por supuesto corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.

No se constituyen, por tanto, en un juicio anticipado del legislador sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino en herramientas que permiten facilitar la actividad probatoria e involucran al demandado en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material en este tipo de casos. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 2 MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN DE DOLO / PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE / CARGA PROBATORIA - Las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba La Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad, luego de advertir que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, con lo cual se producen relaciones procesales más equitativas, (…) [C]onducta como dolosa o gravemente culposa y determinado que estas se avienen al orden constitucional, deben aplicarse en la calificación de la conducta del agente estatal demandado.

Al respecto, precisa la Sala que la entidad actora tiene la carga de expresar o identificar en la demanda de repetición, de manera clara y concreta, la causal de la presunción de dolo o culpa grave que alega, según el caso, en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico y aportar las pruebas para desvirtuarla.

Igualmente, la entidad demandante deberá probar debidamente los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos. PAGO – Presupuestos para acreditar el pago / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – El certificado del pagador es prueba idónea del pago para efectos de iniciar la repetición. Está acreditado que mediante la Resolución No. 1454 del 8 de agosto de 2011, el Departamento Nacional de Planeación, en cumplimiento de la orden judicial, reintegró a la señora (…) al cargo de Profesional Universitario, código 2044, grado 10 (cargo equivalente al de profesional universitario, código 3020, grado 13), ordenó liquidarle y pagarle los salarios y demás emolumentos desde el momento de su retiro hasta la fecha de comunicación de la decisión de reintegro (…).

En virtud de la anterior orden, el DNP a través de la Resolución No. 1803 del 20 de septiembre de 2011 (fl 58-61, c. ppal.), le reconoció a la señora Delsy Matiz Cifuentes, una vez descontada la indemnización reconocida, según lo ordenado en la sentencia condenatoria, por valor de $40’841.716, la suma de $175’616.148, suma de la cual debía descontarse la retención en la fuente si a ello había lugar; conforme al comprobante de pago No. 3212 (con firma de recibido de la señora Matiz) a la citada funcionaria le fueron pagados en total $175’616.148 el día 30 de septiembre de 2011 (f. 23, c. ppal.); también, según comprobante de pago No. 3213 por concepto de salud y pensión se pagó la suma de $32’447.447 y comprobante de pago No. 3214 por concepto de cesantías fue erogada la suma de $16’222.868 (fl. 24-25, c. ppal.).

Igualmente, el Subdirector Financiero del DNP, mediante certificación expedida el 19 de junio de 2012, puso de presente que a la señora (…), en cumplimiento de la Resolución 1803 antes referida, le fue pagada en total la suma de “$219’384.406” (…) En relación con la prueba del pago, la Ley 1437 de 2011 bajo cuya vigencia se tramitó el presente asunto, estableció que el certificado del pagador es prueba idónea del pago para efectos de iniciar la repetición. (…) Lo anterior en concordancia con lo previsto en el artículo 166 ibídem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba, no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso, no puede tener un valor diferente a la hora de decidir, en tanto documento público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso.

En este caso también se aportaron los comprobantes de pago correspondientes suscritos por la beneficiaria de la condena, que no dejan duda de que el pago se efectuó. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 142 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Presupuestos para el estudio de la conducta del agente o ex agente del Estado / DOLO – Presupuestos / CULPA GRAVE – Presupuestos / DESVIACIÓN DE PODER – Definición / DESVIACIÓN DE PODER – Presupuestos / DESVIACIÓN DE PODER – Se configura cuando en ejercicio de la función administrativa se expide un acto administrativo de la misma naturaleza, que si bien puede estar conforme a las facultades y competencias de las que es titular y a los requisitos exigidos por la ley, tiene como finalidad satisfacer intereses particulares o distintos los del buen servicio / DESVIACIÓN DE PODER – No configurada La jurisprudencia de esta Corporación ha definido la desviación de poder como aquel “vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse”.

Igualmente ha precisado que para la comprobación de la desviación de poder se “impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar”.

En conclusión, la desviación de poder se configura cuando en ejercicio de la función administrativa se expide un acto de la misma naturaleza, que si bien puede estar conforme a las facultades y competencias de las que es titular y a los requisitos exigidos por la ley, tiene como finalidad satisfacer intereses particulares o distintos los del buen servicio.

Conforme a los parámetros anteriores, observa la Sala que en el presente asunto no hay prueba de que los demandados hubieran obrado con desviación de poder, toda vez que no hay ninguna evidencia que acredite que su intención fue la de causar agravio a una persona o satisfacer intereses particulares. Correspondía a la demandante acreditar el supuesto de hecho de la presunción. Así las cosas, para su aplicación, debió probar que los demandados incurrieron en actuación desviada de la finalidad propia de la función pública que les fue confiada, lo que no hizo.

La sentencia definitiva que anuló los actos administrativos no se fundó en la prueba de la causal de desviación de poder los actos administrativos, por lo que no está acreditado el supuesto de hecho que permitiría aplicar la presunción invocada. Aunque en esta se afirmó, de paso, que hubo desviación de poder, tal aserto es aislado en la providencia, pues no se justificó la forma en que se configuró esa causal de nulidad, de modo que no podría aplicarse la presunción cuando el juez de la legalidad no acometió de fondo el análisis respecto de la conducta de quienes participaron en la expedición de los actos ni en el análisis de evidencias que revelaran un fin desviado en su actuación. Como se verá más adelante, la decisión sobre la legalidad de los actos se fundó en el presunto desconocimiento de los derechos de carrera de la entonces demandante, pero no hubo mención alguna a pruebas que indicaran que existieron motivos distintos a los del buen servicio en la desvinculación del servicio que dio lugar a la condena patrimonioal contra el DNP, en ausencia de lo cual no es posible aplicar la presunción invocada.

Ese vacío probatorio se mantuvo en el curso del presente expediente, en el que tampoco se aportó prueba alguna de que los demandados hubieran obrado en contravía de los fines propios del servicio público o con el interés de afectar o favorecer a terceros. ACTO ADMINISTRATIVO – Expedido con vicios de motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que sirve de fundamento / FALSA MOTIVACIÓN - No probada Para la Sala no se configura la causal alegada, por cuanto no quedó desvirtuada la veracidad del supuesto fáctico esgrimido por la entidad como fundamento de la reestructuración. (…) Así las cosas, los actos administrativos por medio de los cuales el director general (demandado) incorporó los funcionarios a la nueva planta de personal del DNP, tenían su fundamento en la necesidad de adecuar la entidad a la nueva planta y de cumplir el Decreto 0196 de 26 de enero de 1994, mediante el cual el Gobierno Nacional la modificó, siendo verídico que algunos cargos desaparecieron y otros nuevos se crearon, lo que imponía establecer quiénes habrían de ocuparlos.

ACTO ADMINISTRATIVO – Expedido con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración / FALSA MOTIVACIÓN – No probada / OBITER DICTUM – Carácter vinculante La accionante señaló que, de conformidad con lo esgrimido en la decisión de nulidad proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se presentó falsa motivación de los actos anulados, porque el cargo que ocupaba (…) no fue efectivamente suprimido, pese a lo cual se invocó su supresión para desvincularla.

Contrario a ello, se verifica que la nulidad del acto de reincorporación no se fundó en su presunta falsa motivación. Si bien el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A aludió a que el cargo de la señora (…) no había sido efectivamente suprimido, ello tuvo lugar para efectos de concluir que se violaron los derechos de carrera de la accionante.

Adicionalmente, la sentencia del tribunal se fundó en el desconocimiento del artículo 40 de la Ley 443 de 1998, que prohíbe exigir requisitos nuevos a los empleados de carrera administrativa al momento de reincorporarlos a la nueva planta de personal y que, tampoco le permitió a la señora Matiz pronunciarse sobre la oferta de optar por la reincorporación o indemnización, toda vez que las resoluciones mediante las cuales incorporó los funcionarios a la nueva planta de personal de la entidad fueron expedidas el mismo día que le comunicó dicha oferta, lo que comprobaba que nunca había existido el ánimo de reincorporarla y que se había cumplido con dicho requisito solo de manera formal, reparo que también corresponde a un cuestionamiento de legalidad y no a los motivos invocados por la Administración. (…) [L]a alusión del tribunal a una presunta falsa motivación corresponde a un obiter dictum, pues no fue la configuración de dicha causal la que determinó la anulación del acto de reincorporación y, no podía serlo, ya que esa causal no se discutía en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

La decisión se fundó en el desconocimiento de los derechos de carrera de la accionante, en tanto se consideró que no se le otorgó una oportunidad cierta de reincorporarse, pese a que existían cargos vacantes. Aunque se afirma en la sentencia del Tribunal que no hubo una verdadera supresión del cargo de la actora, a renglón seguido reconoce que lo que se presentó fue una falencia probatoria que le impidió determinar los nuevos requisitos y funciones, esto es, no fue posible realizar un estudio de fondo que permitiera analizar si, en efecto, se mantuvieron en la planta cargos con idéntica denominación y perfil, por lo que no es posible afirmar que la nulidad del acto estuvo fundamentada en motivos falsos.

En segunda instancia, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, confirmó la decisión de condena (…) De acuerdo con lo expuesto, se hace notorio que el motivo de la anulación del acto de reincorporación tuvo que ver con el desconocimiento de las normas de carrera administrativa que le otorgaban a la afectada el derecho a la reincorporación; no podía ser de otra manera porque, se reitera, el cargo de falsa motivación no estaba siendo materia de debate y, adicionalmente, porque el acto de reincorporación se limitó a mantener a algunos empleados de la antigua planta, sin esbozar las razones con que contó la Administración para ello, de donde mal podría configurarse una falsedad en motivos que no fueron expuestos expresamente en el acto administrativo.

La conclusión a la que se arriba es que las sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho no tienen la virtualidad de configurar el supuesto de hecho de la presunción de falsa motivación, porque más allá de la alusión a dicha causal de nulidad, no se fundaron en un análisis relacionado con las razones de la decisión, sino en uno de mera legalidad luego del cual se concluyó que se vulneraron los derechos de carrera de la actora, lo que se corresponde con el con el cargo de violación de la ley, que fue el esgrimido en la demanda que allí se resolvió. (…) La Sala no desconoce la prohibición legal que impedía exigir requisitos adicionales a la empleada de carrera para poder ser reincorporada.

Lo que se extraña es la prueba de que luego de asignados estos 20 cargos de profesional 3020 a las distintas dependencias, quedaron algunos con perfil de contador que la referida señora podía desempeñar o que fueron provistos con personas con menor derecho; esto no aparece acreditado en el presente asunto y, por ende, no es posible afirmar que exista evidencia de que el cargo de la demandante no desapareció. De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que no hay prueba del supuesto de hecho de las presunciones de dolo que fueron alegadas por la entidad actora y que no sería posible aplicar aquellas que no fueron expresamente invocadas, puesto que frente a estas no tuvieron los demandados la posibilidad de defenderse.

En efecto, si las presunciones invierten las cargas probatorias, el demandado ha de tener cereza, desde el momento en que se traba la litis, cuál se ha invocado en su contra para que pueda ejercer materialmente su derecho de contradicción y defensa, el que, en caso contrario, sería nugatorio al sorprenderlo con la aplicación de alguna que no sirvió de fundamento a la demanda instaurada en su contra.

Así las cosas, el análisis de las presunciones se limitó a aquellas expresamente invocadas en la demanda. FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTÍCULO 40 PRESUNCIÓN DE DOLO / PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Presupuestos para el análisis subjetivo de la conducta Como se explicó, las presunciones contenidas en la ley son una herramienta que incide en las cargas probatorias de los extremos de la litis y la no configuración de alguna de ellas no desvirtúa, por sí misma, la posibilidad de encontrar acreditada la responsabilidad del agente, la que, por virtud de la ley se compromete siempre que se haya obrado con dolo o culpa grave y ello haya dado lugar a un reconocimiento indemnizatorio a cargo de la accionante.

De esta manera, el agente demandado compromete su responsabilidad patrimonial siempre que ha buscado la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado o ha infringido en forma directa la Constitución o la ley u obrado con inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. La demanda, además de invocar algunas presunciones de dolo, también cuestionó la idoneidad en el desempeño de las funciones de los demandados, en el sentido de indicar que su ejecución defectuosa comprometió su responsabilidad, por lo que corresponde analizar si las conductas de los accionados desafiaron, en forma inexcusable, el orden jurídico en el que debían soportarse.

Conforme al análisis precedente, no hay evidencia de que los accionados desconocieron en forma inexcusable los derechos de carrera de la señora Matiz Cifuentes, porque (i) la accionante optó por ser indemnizada, por lo que era razonable para los demandados creer que al haber escogido dicha opción no debía ser reincorporada y (ii) en todo caso, no hay certeza probatoria que indique que existía un cargo en el que efectivamente podía ser reincorporada.

El artículo 39 de la Ley 443 de 1998 prevé el derecho de los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos, con ocasión de un proceso de reestructuración, entre otros, a ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir una indemnización. De acuerdo con dicha norma, vigente para la época de los hechos, el empleado podía optar voluntariamente por una de esas opciones.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, está probado que la demandada (…), en calidad de subdirectora de recursos humanos (E), a través del oficio SRH-No. 0289 de 30 de enero de 2004 (…), le solicitó a la demandante escoger entre la indemnización o la reincorporación, bajo la advertencia de que su silencio permitía interpretar que optaba por la primera.

La trabajadora guardó silencio y la entidad le pagó la indemnización. En todo caso, la legalidad de esa comunicación no fue juzgada, porque el juez de la nulidad consideró que se trataba de un acto de trámite. El referido proceder no se advierte caprichoso o injustificado, por cuanto aquella era una de las opciones que la ley preveía y que podía tener lugar dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos.

Así las cosas, de así desearlo, la señora (…) tenía hasta el 26 de julio de 2004, para obtener su incorporación a la nueva planta de personal (6 meses posteriores a la expedición del Decreto 196 de 2004), por lo que tal posibilidad no quedó cerrada con el acto administrativo de incorporación emitido el 30 de enero de 2004. Además, como se precisó líneas atrás, no hay evidencia de cuántos cargos de profesional 3020 quedaron asignados a áreas en las que se requerían contadores ni que se hubiera designado a alguien, con el mismo perfil e inferior derecho que la señora (…).

Finalmente, más allá de la imposibilidad de aplicar las presunciones de dolo invocadas, conforme a las pruebas aquí arrimadas, no es posible calificar la conducta de los demandados como intencional o en extremo negligente, por cuanto hay un vacío probatorio respecto a que tal fenómeno se produjo y, aún más, de que ello fuera para afectar el derecho de la señora (…).

Por tanto, no hay fundamento para afirmar que los demandados obraron con dolo o culpa grave, por lo que las pretensiones deberán desestimarse. FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTÍCULO 39 MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - La obligación constitucional que tienen las entidades estatales de ejercer la repetición se satisface debidamente cuando ésta -a través de su apoderado- observa la diligencia profesional requerida y continua para que la demanda y el consecuente debate probatorio sean lo suficientemente robustos con miras a intentar lograr un resultado favorable para la entidad / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Incumplimiento del deber por parte de la entidad demandante [E]s importante recordar -como en el pasado lo ha hecho la Corporación- que la obligación constitucional que tienen las entidades estatales de ejercer la repetición se satisface debidamente cuando ésta -a través de su apoderado- observa la diligencia profesional requerida y continua para que la demanda y el consecuente debate probatorio sean lo suficientemente robustos con miras a intentar lograr un resultado favorable para la entidad.

Se advierte además que las pretensiones de repetición no son actos de libre disposición de la entidad y, por tanto, el esfuerzo probatorio no debe relajarse por la sola circunstancia de fundarse en una de las presunciones legales. CONDENA EN COSTAS – Improcedencia No se condenará en costas por cuanto el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que se prescinda de estas cuando lo discutido en el proceso corresponda a un interés público.

Para el caso de la acción de repetición la Sala considera que no resulta viable la condena en costas en tanto está encaminada a mantener la integridad del patrimonio estatal. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento parcial de voto del magistrado Alberto Montaña Plata. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., dos (02) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2012-00077-00(45625) Actor: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN - DPN Demandado: SANTIAGO JAVIER MONTENEGRO TRUJILLO Y OTROS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 Procede la Sala a decidir, en única instancia, el medio de control de repetición promovido por el Departamento Nacional de Planeación –DNP contra los señores Santiago Javier Montenegro Trujillo, Adriana Herrera Beltrán y Katy Minerva Toledo Mena.

SÍNTESIS DEL CASO Se repite contra los señores Santiago Javier Montenegro Trujillo (director general), Adriana Herrera Beltrán (secretaria general) y Katy Minerva Toledo Mena (subdirectora de recursos humanos) del Departamento Nacional de Planeación, por la condena que debió pagar esa entidad a la señora Delsy Matiz Cifuentes, quien estaba inscrita en carrera administrativa y desempeñaba el cargo de profesional universitario, código 3020, grado 13 y fue desvinculada de la entidad dentro del proceso de reestructuración liderado por los accionados en su calidad de agentes del DNP.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 19 de noviembre de 2012 (fls. 212, c. 1.), la Nación – Departamento Nacional de Planeación –DNP instauró demanda de repetición en contra de su ex director general, señor Santiago Javier Montenegro Trujillo, la ex secretaria general, señora Adriana Herrera Beltrán y la ex subdirectora administrativa, señora Katy Minerva Toledo Mena, con el fin de obtener: 1.

Pretensiones 1o. Que se declaren responsables conforme al artículo 5º de la Ley 678 de 2001, a los señores SANTIAGO JAVIER MONTENEGRO TRUJILLO, ADRIANA HERRERA BELTRÁN y KATY MINERVA TOLEDO MENA, como consecuencia de la condena impuesta al DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “A” en fallo calendado agosto 6 de 2009 y confirmado en segunda instancia por el H. Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Subsección “A” mediante sentencia del 17 de marzo de 2011, expedidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 250002325000200404050-01, incoado por la señora DELSY MATIZ CIFUENTES. 2o.

Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a los señores SANTIAGO JAVIER MONTENEGRO TRUJILLO, ADRIANA HERRERA BELTRÁN y KATY MINERVA TOLEDO MENA, a cancelar la suma de DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SEIS PESOS ($219’384.406,oo) a favor del DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, suma de dinero que debió pagar esta entidad a la señora DELSY MATIZ CIFUENTES, para hacer efectiva la condena proferida por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en el fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “A”, confirmado en segunda instancia por el H. Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Subsección “A”. 3o.

Que se condene a los señores SANTIAGO JAVIER MONTENEGRO TRUJILLO, ADRIANA HERRERA BELTRÁN y KATY MINERVA TOLEDO MENA, a cancelar intereses comerciales sobe el valor de la condena a favor del DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso y, hasta cuando efectivamente se realice el pago. 4o.

Que el monto de la condena que se profiera en contra de los señores a los señores SANTIAGO JAVIER MONTENEGRO TRUJILLO, ADRIANA HERRERA BELTRÁN y KATY MINERVA TOLEDO MENA, sea actualizado desde el momento en que se hizo el pago efectivo de la condena (30-09-2011), hasta la fecha en que se profiera la correspondiente sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5o.

Que se condene en costas a las partes accionadas. 1.2. Sustento fáctico El señor Santiago Javier Montenegro Trujillo ejerció el cargo de director general entre el 7 de agosto de 2001 y 16 de julio de 2006; la señora Adriana Herrera Beltrán, el cargo de secretaria general entre el 1º de agosto de 2003 y el 1º de febrero de 2004 y la señora Katy Minerva Toledo Mena[1], para la época de los hechos ejercía el cargo de subdirectora de recursos humanos (E) del Departamento Nacional de Planeación; en ejercicio de dichos cargos participaron en el proceso de restructuración administrativa de la planta de personal del Departamento Nacional de Planeación. Mediante el Decreto 00196 del 26 de enero de 2004 se: i) suprimió la planta de personal de la entidad; ii) estableció la nueva planta de personal del Departamento Nacional de Planeación; iii) facultó al Director General para que, mediante resolución, distribuyera los cargos de la planta global, ubicara al personal teniendo en cuenta la nueva estructura, los planes, los programas y las necesidades del servicio; iv) dispuso la incorporación de los empleados a la nueva plata de personal, de conformidad a lo dispuesto en el Decreto 1173 de 1999 y demás normas vigente sobre la materia; v) estableció que los empleados de carrera administrativa a quienes se les suprimiera el cargo, tendrían derecho a optar por la indemnización o por la incorporación a empleo equivalente, conforme a lo previsto en la Ley 443 de 1998 y a los Decretos 1572 de 1998 y 1173 de 1999, con sujeción al procedimiento establecido en el Decreto 1568 de 1998.

También (vi) creó, entre otros, 20 cargos de profesional universitario, código 3020, grado 13 en la nueva planta de personal de la DNP. En cumplimiento del referido decreto, el director general, doctor Santiago Montenegro Trujillo, mediante la Resolución 0082 de 30 de enero de 2004, hizo los respectivos nombramientos, sin embargo, dentro de la nueva planta de la DNP no “contempló el nombre de la señora DELSY MATIZ CIFUENTES, quien contaba con derechos de carrera y que para la época de la modificación de la planta de personal ocupaba el cargo de profesional universitario 3020, grado 13, denominación que se mantuvo en la nueva planta adoptada”.

Igualmente, a través de la Resolución 084 de la misma fecha, el director general del DNP nombró en provisionalidad algunos funcionarios y tampoco fue tenida en cuenta la señora Matiz. La demandada Katy Minerva Toledo Mena, subdirectora de recursos humanos (E), a través del oficio SRH-No. 0289 de 30 de enero de 2004, le comunicó a la señora Delsy Matiz Cifuentes que el cargo de profesional universitario código 3020 grado 13, por ella desempeñado, había sido suprimido de la planta de personal de la DNP, y que podía optar por la incorporación a un empleo equivalente o por la indemnización, “frente a lo cual la señora matiz Cifuentes no hizo pronunciamiento, razón por la cual la DNP pagó la indemnización correspondiente y fue efectivamente recibida”.

Por los hechos expuestos, la señora Delsy Matiz Cifuentes -a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, bajo el radicado No. 2004-04050-, demandó la nulidad de la Resolución 0082 y del oficio SRH-No. 0289 de 30 de enero de 2004, con fundamento en que la DNP había omitido su incorporación en la nueva plata de la entidad.

El proceso terminó con sentencia condenatoria, proferida en segunda instancia el 17 de marzo de 2011, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En la decisión, el Consejo de Estado ordenó a la entidad accionante el reintegro de la antes nombrada al cargo que desempeñaba o a otro equivalente, la condenó al pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo cesante, y declaró que no hubo solución de continuidad en la relación laboral entre las partes.

Mediante la Resolución 1454 de 8 de agosto de 2011, el DNP ordenó el reintegro de la señora Delsy Matiz Cifuentes y con la Resolución 1803 de 20 de septiembre de 2011 liquidó los salarios y prestaciones dejados de percibir y en ella se dispuso el descuento de la suma de $40’841.716, por concepto de la indemnización recibida al momento de su desvinculación de la entidad.

Por lo anterior, según certificación expedida por la Subdirección Financiera, la entidad pagó a la señora Matiz Cifuentes la suma de $219’384.406,00. El pago se realizó el 30 de septiembre de 2011, según comprobante suscrito por la beneficiaria. Afirmó la accionante que si bien el doctor Santiago Montenegro suscribió el acto administrativo con el cual se retiró a la señora Matiz de su cargo, dicho acto “en la práctica había sido elaborado por quienes tenían a su cargo la dirección, manejo y control del personal del DNP, es decir, por las Dras.

Adriana Herrera Beltrán (secretaria general) y Katy Minerva Toledo Mena (subdirectora de recursos humanos (E))”, circunstancia que justificó la presentación de la demanda de la referencia en su contra. Estimó que las demandadas Adriana Herrera Beltrán (secretaria general) y Katy Minerva Toledo Mena (subdirectora (e) de recursos humanos), para la época de los hechos, en cumplimiento de sus funciones “debían garantizar que el proceso de provisión de empleos no desconociera los derechos de los empleados de carrera”, de conformidad con el Decreto 195 de 2004.

Señaló la accionante que, conforme a la decisión de nulidad proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Resolución 0082 y el oficio SRH-No. 0289 de 30 de enero de 2004, “además de constituir una clara violación de las normas de carrera administrativa contenidas en la Ley 443 de 1998”, con fundamento en que el cargo de la señora Matiz había sido suprimido, “esta[ban] falsamente motivados y fue[ron] expedidos con desvío de poder”.

Por lo anterior, sostuvo que, conforme a la sentencia de nulidad, la conducta de los demandados se enmarca en “las presunciones contenidas en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001”. Para el DNP, de conformidad con lo esgrimido en la decisión de nulidad proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la conducta de los demandados vulneró los artículos 2, 6, 83 y 2007 de la Constitución Política; 39, 40 y 41 de la Ley 443 de 1998 y 142 y s.s. de la Ley 1437 de 2001 y demás normas concordantes, por tanto, surgía la “presunción legal establecida por el legislador en el artículo 5º de la Ley 678 de 2001”, por cuanto omitió reincorporar a la señora Delsy Matiz Cifuentes, quien ostentaba derechos de carrera administrativa, a la planta de personal del DNP, y el cargo que ocupaba no había sido suprimido; por el contrario habían subsistido 20 cargos con idéntica denominación en la nueva planta de personal, de los cuales tres fueron provistos de manera provisional y uno quedó vacante.

El comité de conciliación de la entidad, mediante acta de 29 de marzo de 2012 determinó de “manera unánime” la viabilidad de ejercer la acción de repetición de la referencia en contra de los demandados, con “fundamento en una presunción de dolo de los funcionarios, al señalar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que la decisión de retirar a la señora Delsy Matiz Cifuentes estaba falsamente motivada y expedida con desvío de poder”.

El 18 de septiembre de 2012, el DNP agotó el requisito de procedibilidad ante la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. 1. Posición de los demandados Los demandados[2] (c. 2, fls. 1 – 148), manifestaron que: i) la desvinculación de la señora Delsy Matiz Cifuentes se realizó de conformidad con la normatividad vigente dentro del proceso de restructuración de la planta de personal del DNP, adelantado como consecuencia de la reforma administrativa del Estado, adoptada a partir del Decreto 196 de 2004; ii) el DNP le ofreció a la señora Matiz optar por un puesto equivalente en la nueva planta de personal o recibir la indemnización correspondiente, y la referida funcionaria optó por la indemnización, tal como lo reconoció la accionante; iii) todos los cargos fueron suprimidos y, si bien en la nueva planta subsistieron cargos con denominación similar, tenían funciones distintas y, por ende, previstos para personal con perfil profesional distinto; iv) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no hizo pronunciamiento alguno respecto de la conducta de los demandados, pues no podía hacerlo, toda vez que ellos no participaron en ese proceso, y v) no es cierto que la decisión del comité de conciliación de la entidad para iniciar la acción de repetición de la referencia haya sido unánime, por cuanto fue necesario realizar dos comités, los cuales se fundaron en el informe jurídico presentado por el abogado que representó el DNP en el proceso de nulidad y en este no se tuvo en cuenta que la “indebida defensa de la entidad en ese proceso fue la que generó la condena impuesta en su contra”.

Los demandados se opusieron a las pretensiones de la demanda y solicitaron que se condene a la accionante a pagar las costas del proceso y a indemnizar los perjuicios que con este se causen con fundamento en que los demandados: i) “son personas que gozan de pleno prestigio personal y profesional el cual es esencial para el desempeño de los cargos que ostentan actualmente”; ii) una vez conocieron de la intención de iniciar la presente demanda, solicitaron al DNP la reconsideración de la misma y le expusieron las razones que evidenciaban que no habían obrado con dolo ni culpa grave y que el proceso de nulidad instaurado por la señora Matiz se había perdido por negligencia en la defensa por parte de la entidad, petición que no fue considerada ni tenida en cuenta por la accionante; y iii) la jurisprudencia de esta Corporación[3] advierte sobre la necesidad de ponderar adecuadamente el “ejercicio del control de gestión pública” con los derechos fundamentales a la imagen y la dignidad personal de quienes han desempeñado cargos públicos y “determinan la procedencia de reclamar perjuicios particulares en los eventos en que -como ocurre en el presente caso- [se encuentran] ante acciones infundadas y temerarias de las autoridades públicas”.

Para los demandados: i) la accionante “no p[odía] formular una pretensión sin afirmar ni fundamentar la hipótesis fáctica que la fundamenta”, toda vez que no afirmó que la conducta de los demandados hubiese sido la causante de la condena impuesta, sino que se limitó a señalar la intervención que tuvieron en los actos administrativos anulados, y tampoco afirmó que hubieran “obrado con dolo o culpa grave”, pues adujo que en el presente caso se configuró la presunción de dolo con base en las consideraciones hechas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia condenatoria; ii) la pretensión formulada le imponía a la accionante la carga de afirmar el supuesto fáctico sobre el cual se sustentaba, y no simplemente formular una demanda basada en las motivaciones del tribunal para anular los actos demandados; iii) el a quo no anuló los actos por falsa motivación o por desviación de poder y, aún si lo hubiese hecho, dicha circunstancia no suplía la carga probatoria de la accionante de demostrar la conducta de los demandados; iv) no podía la accionante extender la responsabilidad por la expedición de un acto administrativo a personas que no lo suscribieron, en el caso concreto a las señoras Adriana Herrera Beltrán y Katy Minerva Toledo Mena, actuación que calificó como irresponsable, por cuanto no tuvo en cuenta los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales que un proceso judicial de esta naturaleza comporta para un funcionario público; y v) las presunciones de la Ley 678 de 2001 se refieren a que “con la sentencia de condena se prueben los hechos constitutivos de la falsa motivación o de la desviación de poder”.

Adujeron que no se configuró la presunción de dolo invocada, por cuanto los actos administrativos no fueron anulados por desviación de poder o por falsa motivación, toda vez que la demanda de nulidad no se fundamentó en estas causales, sino en el desconocimiento de normas jurídicas, como único cargo alegado y, si bien el tribunal consideró que las normas invocadas por el DNP en los actos demandados fueron mal interpretadas, lo fue porque no pudo estudiar los argumentos de defensa de la entidad, ya que no fueron aportadas oportunamente la pruebas documentales para tal efecto, carga que estaba en cabeza de la accionante en ese proceso; además, la sentencia del tribunal tampoco expuso ni desarrolló argumentos relacionados con la falsa motivación o la desviación de poder.

Finalmente, pusieron de presente que la petición de reintegro no podía abarcar sumas no pagadas o pagadas indebidamente a la funcionaria reintegrada, toda vez que, de una parte, a la señora Matiz solo se le pagó la suma de $175’616.148 y, de otra, a dicha suma debía deducírsele, con indexación e intereses, el valor que ella recibió a título de indemnización al optar por no ser reincorporada a un empleo equivalente, toda vez que de conformidad con el artículo 90 Constitucional la acción de repetición solo puede ejercerse por el valor pagado como consecuencia de la condena impuesta.

Propuso como excepción de fondo: “el DNP fue condenado por la indebida atención al proceso judicial en el que se produjo la condena”, con fundamento en que: i) de la lectura de las sentencias condenatorias se deduce la indebida defensa de la entidad; ii) el DNP no presentó prueba documental alguna para acreditar los argumentos de oposición a las pretensiones, hecho que fue advertido por el tribunal en primera instancia; iii) con el recurso de apelación, pese a que se enunció la presentación de pruebas documentales, no se aportaron; iv) las pruebas en segunda instancia fueron allegadas mediante memorial adicional al recurso, sin embargo, no se expuso ninguna de las causales señaladas en el artículo 214 del C.C.A.; y v) prueba de la indebida defensa en el proceso instaurado por la señora Matiz es que contra la entidad se presentaron “diez demandas de nulidad y restablecimiento por ex funcionarios removidos de sus cargos” y solo prosperó la de la señora Matiz. 2.

Traslado de excepciones La demandante descorrió el traslado de excepciones y señaló que, de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia, las excepciones de fondo son medios de defensa que contiene hechos nuevos para el juicio que tienden a destruir total o parcialmente los derechos que invoca el demandante y que el apoderado de los demandados “equivocadamente” ha entendido que la indebida atención del proceso judicial en el que se produjo la condena es constitutivo de una excepción, y que sus argumentos están dirigidos como una razón de defensa de sus representados, pero no a extinguir el derecho que tiene el DNP de repetir contra sus ex agentes, los que con su actuar se encuentran inmersos dentro de las presunciones de “dolo o culpa grave”.

Puso de presente que, si bien, dentro del fallo citado por los demandados se señaló que la entidad no aportó con la contestación de la demanda documentación alguna, esta no fue la razón por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad, sino que lo fue el “desconocimiento latente de las normas que gobiernan el régimen de carrera administrativa”, pues no había justificación alguna para despedir a la señora Delsy Matiz por supresión del cargo e indicársele que “podía optar por la indemnización, para luego demostrarse dentro del proceso que el mismo cargo subsistió dentro de la nueva planta de personal pero pretendiéndole exigir mayores requisitos a los que ella ya tenía”, lo que demostraba claramente la infracción al régimen legal por parte de los demandados, toda vez que la funcionaria tenía una protección derivada de la carrera administrativa, garantía que fue desconocida sin justificación alguna.

Sostuvo que los demandados pretendían desconocer el origen concreto de la condena y excusar que el comportamiento en que incurrieron es constitutivo de “falsa motivación” al indicarle a la funcionaria que su cargo había sido suprimido cuando no era cierto, y de “desviación de poder” al utilizar el mecanismo de la restructuración para retirar a personal con fuero de estabilidad derivado de la carrera administrativa e incorporar personal en provisionalidad, lo que constituía una infracción al ordenamiento.

Adujo que el hecho de que se hubieran proferido otros fallos en los cuales se negaron las pretensiones de las demandas instauradas contra el DNP, no podía ser constitutivo de una excepción y tampoco enervaba el ejercicio de la acción de repetición, por cuanto esta es autónoma y no se funda en la aplicación de un derecho de precedentes, sino de las condenas concretas en casos particulares, en donde el operador judicial es autónomo en la adopción del fallo correspondiente.

Posteriormente, el 21 de enero de 2016, el apoderado de los demandados puso de presente que “en la medida en que se trataba de un hecho sobreviniente que genera[ba] efectos en el proceso”, daba cuenta de que el DNP “tenía suscrita una PÓLIZA DE SEGUROS que garantiza[ba] el pago a dicha entidad de las condenas que puedan producirse como resultado de la conducta de [sus] representados” (fl. 260-265, c. ppal.). 3.

Audiencia inicial[4] Ante la advertencia de que no se evidenciaba causal de nulidad alguna, el magistrado sustanciador tuvo por saneado el proceso y debido a la falta de ánimo conciliatorio de las partes, se pronunció respecto de la excepción propuesta. Consideró que como no se habían formulado excepciones previas, sino de fondo estas serían resueltas en la sentencia. Posteriormente, se fijó el litigio así: “El objeto del litigio de la presente demanda de repetición se circunscribe a determinar si fue la conducta dolosa o gravemente culposa del ex director general Santiago Montenegro Trujillo, la ex secretaria general Adriana Herrera Beltrán y la ex subdirectora de recursos humanos (e) Katty Minerva Toledo Mena, como funcionarios del Departamento Nacional de Planeación, la que dio lugar a la condena impuesta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2500023250002004-04050-01, en el cual se dispuso, entre otros aspectos, declarar la nulidad parcial del acto administrativo que incorporó los funcionarios del Departamento Nacional de Planeación a la nueva planta de personal, en tanto omitió incorporar a la señora Delcy (sic) Matiz Cifuentes, ordenar su reintegro a la entidad y condenar al Departamento Nacional de Planeación al pago de las sumas de dinero equivalentes a todos los salarios y prestaciones que dejo de percibir desde el momento de su retiro y hasta cuando fuera efectivamente reintegrada.

“Por otra parte, se estima necesario establecer si existió alguna póliza de amparo por las actuaciones realizadas y que dieron lugar a la condena base de la repetición, cuestión que será abordada al momento de decidir sobre el fondo del asunto.” (f. 282, c. ppal.). 5. Alegatos de conclusión La entidad demandante insistió que la sentencia de condena fue “clara en determinar la existencia de la falsa motivación al adoptar decisiones cuando era inexistente el supuesto de hecho para haber retirado a la demandante: la supresión del cargo” y la “desviación de poder, toda vez que se utilizó el mecanismo de la restructuración de la planta de personal para retirar[la]” de la entidad (f. 384-388, c. ppal.).

Los demandados reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Además señaló que, con el testimonio rendido por la señora Claudia Hernández, experta en procesos de restructuración de entidades públicas, como directora jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, quien detalladamente explicó el “procedimiento de restructuración de una entidad, para ilustrar al despacho como la no incorporación de la señora Delsy matiz Cifuentes era una posibilidad en el marco de dicho proceso, luego de determinarse técnicamente que en la nueva planta de personal no era necesario el cargo que ocupaba, todo lo cual debió ser demostrado por el DNP en el proceso que se adelantó en su contra” (f. 369-383, c. ppal.).

El Ministerio Público guardó silencio. 5. Impedimento El 11 de marzo de 2019, el Consejero de Estado doctor Martín Bermúdez Muñoz manifestó su impedimento[5] para conocer del asunto de la referencia, impedimento que fue aceptado por la Sala mediante auto del 10 de abril del mismo año[6]. Al momento de discutir en Sala el proyecto de decisión, se sorteó conjuez y se designó al doctor Luis Felipe Botero Aristizábal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que no existen falencias respecto de los presupuestos procesales de la acción que impidan un pronunciamiento de fondo, conforme se explica a continuación: 1. Jurisdicción, competencia y acción procedente La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público.

En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia de conformidad con lo dispuesto por los artículos 7 parágrafos 1[7] y 2[8] de la Ley 678 de 2001 y 149 numeral 13[9] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto se repite contra quien fungía como director general de un departamento administrativo, lo que genera a su vez competencia para juzgar la responsabilidad de los demás demandados.

La acción de repetición es el medio de control idóneo para que las entidades demanden la responsabilidad patrimonial de sus funcionarios o exfuncionarios, cuando han sido condenadas y consideran que ello ha obedecido a la conducta dolosa o gravemente culposa de aquellos. 1.2. La legitimación en la causa La entidad pública accionante, quien se afirma perjudicada con el pago de la condena patrimonial impuesta en su contra, y los demandados, a cuya conducta se atribuye la condena, tienen legítimo interés para acudir como extremos de la relación jurídica procesal[10]. 3.

Oportunidad El término para formular pretensiones de repetición previsto en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. Así las cosas, según lo probado, el pago se efectuó el 30 de septiembre de 2011[11] (fls. 21 – 72 y 294, c. ppal.), y la demanda fue presentada el 9 de noviembre de 2012 (fls. 1, c. ppal.), es decir, antes de que transcurrieran los dos años estipulados para el efecto. 2.

La acción de repetición en vigencia de la Ley 678 de 2001 La repetición es un instituto de expresa previsión constitucional. Su artículo 90 prescribe que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este[12].

Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, la Sala tiene en cuenta que la actuación cuestionada de los demandados en sus calidades de secretario general, secretaria general y subdirectora de recursos humanos (E) del Departamento Nacional de Planeación-DNP es la expedición de la Resolución No. 0082 de 30 de enero de 2004 a la postre anulada por la jurisdicción, por medio de la cual no se reincorporó a una empleada a la nueva planta de personal de la entidad.

En la época en que tuvieron lugar dichas actuaciones ya estaba vigente la Ley 678 de 2001[13], bajo cuya égida debe analizarse el presente caso. El artículo 2º de la referida norma define la repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad: ARTÍCULO 2º. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. De acuerdo con las referidas normas, el patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser un servidor o ex servidor estatal, que con su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al pago de una indemnización, como consecuencia de una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto.

La Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la acción de repetición[14] y para ello no solo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además -al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente- consagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales” con gran incidencia en el ámbito probatorio[15].

De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenaron la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño, lo que conlleva a señalar que para este caso son aplicables los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, que para la calificación de la conducta del agente prevén la aplicación de presunciones que alivianan la carga probatoria necesaria para determinar la responsabilidad patrimonial del agente estatal, normas que se aplicarán con el fin de calificar la conducta del demandado y establecer si se aviene al estándar necesario para que sea capaz de comprometerla.

Al respecto debe reiterarse que, con la finalidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito, la Ley 678 de 2001 previó que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que por supuesto corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.

No se constituyen, por tanto, en un juicio anticipado del legislador sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino en herramientas que permiten facilitar la actividad probatoria e involucran al demandado en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material en este tipo de casos. La Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad, luego de advertir que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, con lo cual se producen relaciones procesales más equitativas, afirmó[16]: [S]egún la jurisprudencia constitucional las presunciones de carácter legal no comprometen, en principio, el debido proceso pues "nada obsta para que el legislador, con el fin de dar seguridad a ciertos estados, situaciones o hechos jurídicamente relevantes y de proteger bienes jurídicos particularmente valiosos, respetando las reglas de la lógica y de la experiencia, establezca presunciones legales.

En estos casos, la ley reconoce la existencia empírica de situaciones reiteradas y recurrentes, comúnmente aceptadas, para elevarlas, por razones de equidad, al nivel de presunciones". Hechas estas observaciones resulta claro que el establecimiento de las presunciones legales de dolo y de culpa grave en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001 no implican la atribución de culpabilidad alguna en cabeza del demandado en acción de repetición que, de contera, acarree desconocimiento del principio superior de la igualdad, puesto que constituyen un mecanismo procesal que ha sido diseñado por el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional para configurar las instituciones procesales y definir el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (arts.124 y 150 Superiores), con el fin de realizar el mandato del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política que le ordena al Estado repetir contra sus agentes cuando éstos en razón de su conducta dolosa o gravemente culposa han dado lugar a una condena de reparación patrimonial en su contra.

En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso.

(Se subraya). De allí que establecidas legalmente las presunciones que permiten calificar una conducta como dolosa o gravemente culposa y determinado que estas se avienen al orden constitucional, deben aplicarse en la calificación de la conducta del agente estatal demandado. Al respecto, precisa la Sala que la entidad actora tiene la carga de expresar o identificar en la demanda de repetición, de manera clara y concreta, la causal de la presunción de dolo o culpa grave que alega, según el caso, en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico y aportar las pruebas para desvirtuarla.

Igualmente, la entidad demandante deberá probar debidamente los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos. 3. Caso concreto En el caso sub judice, el Departamento Nacional de Planeación alegó que la conducta de los demandados encaja en “las presunciones contenidas en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 5º de la Ley 768 de 2001”, porque omitieron incorporar a la señora Delsy Matiz Cifuentes, quien ostentaba derechos de carrera, a la nueva planta de personal de la entidad, lo que “además de constituir una clara violación de las normas de carrera administrativa contenidas en la Ley 443 de 1998 (…) la decisión de retirar a la señora [Delsy Matiz] con el argumento de que su cargo fue suprimido fue falsamente motivada y expedida con desvío de poder”, supuestos de hecho que permiten presumir el dolo en su actuar. 3.1.

Evaluación de las condiciones de prosperidad de la acción de repetición en el sub lite 3.1.1. Sentencia judicial que condenó al pago de una indemnización En el presente caso está demostrado que mediante sentencia proferida el 6 de agosto de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, condenó al Departamento Nacional de Planeación, previa anulación parcial de la Resolución No. 0082 de 30 de enero de 2004, a reintegrar a la señora Delsy Matiz Cifuentes al cargo de Profesional Universitario, código 3020, grado 13 o a otro equivalente y a pagarle, previo descuento del valor pagado por concepto de indemnización debidamente indexado, los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir, de manera indexada, desde el momento de su retiro hasta el reintegro (fl. 73-87, c. ppal.).

La anterior decisión fue confirmada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 17 de marzo de 2011 (fl.89- 95, c. ppal.). Para la Sala, este reconocimiento es indemnizatorio porque está llamado a compensar un daño causado por la expedición del acto administrativo anulado. Si bien la indemnización reconocida se calcula con fundamento en los salarios y prestaciones dejados de percibir por la trabajadora, no tiene como finalidad remunerar un trabajo recibido por el DNP -en tanto la servidora estuvo desvinculada del servicio- sino indemnizar el daño causado.

En efecto, lo pagado a la señora Matiz Cifuentes por virtud de la sentencia no fue una remuneración por sus servicios sino una compensación por el retiro del servicio, que para el juez de la nulidad fue ilegal. 3.1.2. Pago Está acreditado que mediante la Resolución No. 1454 del 8 de agosto de 2011, el Departamento Nacional de Planeación, en cumplimiento de la orden judicial, reintegró a la señora Delsy Matiz Cifuentes al cargo de Profesional Universitario, código 2044, grado 10 (cargo equivalente al de profesional universitario, código 3020, grado 13), ordenó liquidarle y pagarle los salarios y demás emolumentos desde el momento de su retiro hasta la fecha de comunicación de la decisión de reintegro (fl. 71-72, c. ppal.).

En virtud de la anterior orden, el DNP a través de la Resolución No. 1803 del 20 de septiembre de 2011 (fl 58-61, c. ppal.), le reconoció a la señora Delsy Matiz Cifuentes, una vez descontada la indemnización reconocida, según lo ordenado en la sentencia condenatoria, por valor de $40’841.716, la suma de $175’616.148, suma de la cual debía descontarse la retención en la fuente si a ello había lugar; conforme al comprobante de pago No. 3212 (con firma de recibido de la señora Matiz) a la citada funcionaria le fueron pagados en total $175’616.148 el día 30 de septiembre de 2011 (f. 23, c. ppal.); también, según comprobante de pago No. 3213 por concepto de salud y pensión se pagó la suma de $32’447.447 y comprobante de pago No. 3214 por concepto de cesantías fue erogada la suma de $16’222.868 (fl. 24- 25, c. ppal.)[17].

Igualmente, el Subdirector Financiero del DNP, mediante certificación expedida el 19 de junio de 2012, puso de presente que a la señora Matiz Cifuentes, en cumplimiento de la Resolución 1803 antes referida, le fue pagada en total la suma de “$219’384.406” (fl 20, c. ppal.). En relación con la prueba del pago, la Ley 1437 de 2011 bajo cuya vigencia se tramitó el presente asunto, estableció que el certificado del pagador es prueba idónea del pago para efectos de iniciar la repetición. Así lo previó: Artículo 142.

Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño. (Se resalta).

Lo anterior en concordancia con lo previsto en el artículo 166 ibídem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba, no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso, no puede tener un valor diferente a la hora de decidir, en tanto documento público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso.

En este caso también se aportaron los comprobantes de pago correspondientes suscritos por la beneficiaria de la condena, que no dejan duda de que el pago se efectuó. 3.1.3. Conducta de los demandados. Para efectos de establecer si puede calificarse como dolosa o gravemente culposa la conducta de los demandados, se tiene en cuenta lo siguiente: 1.

Análisis sobre la estructuración de las presunciones de dolo alegadas por el DNP La entidad accionante sostuvo que la conducta desplegada por los demandados en proceso de restructuración del DNP llevado a cabo el 30 de enero de 2004, al no incorporar a la señora Delsy Matiz Cifuentes a la nueva planta de personal, se enmarca en “las presunciones contenidas en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001”.

A continuación, la Sala analizará cada una de ellas: 1. Obrar con desviación de poder El DNP señaló que, de conformidad con la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, los demandados actuaron con “desviación de poder, toda vez que utiliz[aron] el mecanismo de la restructuración de la planta de personal para retirar” a la señora Delsy Matiz de la entidad.

La jurisprudencia de esta Corporación ha definido la desviación de poder como aquel “vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse”[18].

Igualmente ha precisado que para la comprobación de la desviación de poder se “impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar”[19].

En conclusión, la desviación de poder se configura cuando en ejercicio de la función administrativa se expide un acto de la misma naturaleza, que si bien puede estar conforme a las facultades y competencias de las que es titular y a los requisitos exigidos por la ley, tiene como finalidad satisfacer intereses particulares o distintos los del buen servicio.

Conforme a los parámetros anteriores, observa la Sala que en el presente asunto no hay prueba de que los demandados hubieran obrado con desviación de poder, toda vez que no hay ninguna evidencia que acredite que su intención fue la de causar agravio a una persona o satisfacer intereses particulares. Correspondía a la demandante acreditar el supuesto de hecho de la presunción. Así las cosas, para su aplicación, debió probar que los demandados incurrieron en actuación desviada de la finalidad propia de la función pública que les fue confiada, lo que no hizo.

La sentencia definitiva que anuló los actos administrativos no se fundó en la prueba de la causal de desviación de poder los actos administrativos, por lo que no está acreditado el supuesto de hecho que permitiría aplicar la presunción invocada. Aunque en esta se afirmó, de paso, que hubo desviación de poder, tal aserto es aislado en la providencia, pues no se justificó la forma en que se configuró esa causal de nulidad, de modo que no podría aplicarse la presunción cuando el juez de la legalidad no acometió de fondo el análisis respecto de la conducta de quienes participaron en la expedición de los actos ni en el análisis de evidencias que revelaran un fin desviado en su actuación. Como se verá más adelante, la decisión sobre la legalidad de los actos se fundó en el presunto desconocimiento de los derechos de carrera de la entonces demandante, pero no hubo mención alguna a pruebas que indicaran que existieron motivos distintos a los del buen servicio en la desvinculación del servicio que dio lugar a la condena patrimonioal contra el DNP, en ausencia de lo cual no es posible aplicar la presunción invocada.

Ese vacío probatorio se mantuvo en el curso del presente expediente, en el que tampoco se aportó prueba alguna de que los demandados hubieran obrado en contravía de los fines propios del servicio público o con el interés de afectar o favorecer a terceros. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento Para la Sala no se configura la causal alegada, por cuanto no quedó desvirtuada la veracidad del supuesto fáctico esgrimido por la entidad como fundamento de la reestructuración. Por el contrario, está probado que el Decreto 196 de 2004 dispuso: Artículo 1º.

Suprímense de la planta de personal del Departamento Nacional de Planeación, los siguientes empleos: (…) |No. de |Dependencia y |Código | | |cargos |denominación del empelo| |Grado | |(…) | | | | |16 |Profesional |3020 |13 | | |universitario | | | Artículo 2º. Las funciones propias del Departamento Nacional de Planeación, serán cumplidas por la planta de personal que se establece a continuación: |No. de |Dependencia y |Código | | |cargos |denominación del empelo| |Grado | |(…) | | | | | |PLANTA GLOBALIZADA | | | | |(…) | | | |20 |Profesional |3020 |13 | | |universitario | | | Así las cosas, los actos administrativos por medio de los cuales el director general (demandado) incorporó los funcionarios a la nueva planta de personal del DNP, tenían su fundamento en la necesidad de adecuar la entidad a la nueva planta y de cumplir el Decreto 0196 de 26 de enero de 1994, mediante el cual el Gobierno Nacional la modificó, siendo verídico que algunos cargos desaparecieron y otros nuevos se crearon, lo que imponía establecer quiénes habrían de ocuparlos. 3.

Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración La accionante señaló que, de conformidad con lo esgrimido en la decisión de nulidad proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se presentó falsa motivación de los actos anulados, porque el cargo que ocupaba Delsy Matiz Cifuentes no fue efectivamente suprimido, pese a lo cual se invocó su supresión para desvincularla.

Contrario a ello, se verifica que la nulidad del acto de reincorporación no se fundó en su presunta falsa motivación. Si bien el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A aludió a que el cargo de la señora Delsy Matiz Cifuentes no había sido efectivamente suprimido, ello tuvo lugar para efectos de concluir que se violaron los derechos de carrera de la accionante.

Adicionalmente, la sentencia del tribunal se fundó en el desconocimiento del artículo 40 de la Ley 443 de 1998, que prohíbe exigir requisitos nuevos a los empleados de carrera administrativa al momento de reincorporarlos a la nueva planta de personal y que, tampoco le permitió a la señora Matiz pronunciarse sobre la oferta de optar por la reincorporación o indemnización, toda vez que las resoluciones mediante las cuales incorporó los funcionarios a la nueva planta de personal de la entidad fueron expedidas el mismo día que le comunicó dicha oferta, lo que comprobaba que nunca había existido el ánimo de reincorporarla y que se había cumplido con dicho requisito solo de manera formal, reparo que también corresponde a un cuestionamiento de legalidad y no a los motivos invocados por la Administración. Así lo consideró el tribunal (fl. 73-87, c. ppal. y 78 – 92, exp. de nulidad): En virtud de lo anterior, los funcionarios de carrera son titulares del derecho a la estabilidad en el empleo, por cuanto su retiro sólo puede producirse por las causas específicamente señaladas en la ley, y su desvinculación en caso de supresión del cargo por reestructuración, debe obedecer a un trámite especial que implica, como se vio, la posibilidad de ser reincorporado al servicio En el caso que nos ocupa se encuentra probado en el expediente que el Gobierno Nacional a través del Decreto 0196 de 26 de enero de 2004, estableció la nueva planta de personal del D.N.P., suprimiendo a través del artículo 1º de dicha norma -entre otros- 16 cargos de profesional universitario 3020-13.

Relevándose, que al momento de establecer la nueva planta de personal en el artículo 2º del decreto señalado, se mantuvieron veinte (20) cargos con idéntica denominación*. También se halla acreditado, que el 30 de enero de 2004, el Director General de la entidad expidió las Resoluciones Nos. 0082 "por la cual se incorporan los funcionarios del Departamento Nacional de Planeación a la nueva planta de personal establecida mediante Decreto 196 de 2004”*, 0084 «por la cual se hacen unos nombramientos provisionales en la planta de personal del Departamento Nacional de Planeación"* y 085 "por la cual se hacen unos encargos en la planta de personal del Departamento Nacional de Planeación"*.

Advierte la Sala, que la Resolución No. 0082 de 30 de enero de 2004, solo incorpora 15 Profesionales Universitarios 3020-13 "de carrera administrativa que viene prestando sus servicios", los cuales responden a los siguientes nombres: (…); quedando cinco (5) plazas vacantes. Es de precisar, que de los cinco cargos vacantes tres fueron provistos provisionalmente a través de la Resolución No. 0084 de 30 de enero de 2004, con los señores JOSÉ MANUEL RIVERA LEÓN, CARLOS ALBERTO DORADO y RAFEL LÓPEZ FORERO; y en otro fue encargado el señor FREDDY WILSON OLAYA UBAQUE mediante Resolución No. 085 de la misma fecha, quedando finalmente una plaza sin ocupar.

El mismo 30 de enero, la Subdirección de Recursos Humanos le informó a la demandante a través de oficio No. SRH-0289, que: “(…) En consecuencia, usted tiene derecho a optar dentro de los cinco (5) días calendarios siguientes a la fecha de recibo de la presente comunicación y mediante escrito dirigido al director del Departamento, por ser incorporado en un empelo equivalente o por recibir la indemnización (…).

Es de aclarar que si usted no manifiesta su decisión dentro del término anteriormente señalado, se entenderá que opta por la indemnización". Tal proceder del D.N.P. comporta una flagrante violación al debido proceso consagrado de (sic) las normas de carrera, pues, precisamente lo que la Ley 443 y sus reglamentarios consagran es la obligación de la administración de reincorporar en la nueva planta a los funcionarios escalafonados cuyos cargos fuesen suprimidos.

(…). Para la Sala es clara la obligación que tenía la entidad de incorporar a la señora DELSY MARTÍNEZ CIFUENTES en la nueva planta de personal, ya que en la misma subsistieron 20 cargos de Profesional Universitario 3020-13, de la misma denominación y grado al desempeñado por esta en la antigua planta, y de los cuales como antes se anotó, 3 fueron provistos provisionalmente, otro por encargo quedando una vacante, sin atender el derecho preferencial de carrera administrativa que amparaba en todo caso a la demandante (negrilla fuera de texto).

A pesar que en el expediente no se encuentra copia del estudio técnico adelantado por la entidad para justificar la supresión de cargos (tornándose imposible analizar las motivaciones de dicha medida), al Tribunal le resulta ilógico que inmediatamente después de la reestructuración se produzcan tantos movimientos de personal como encargos y nombramientos provisionales, pues, lo ideal es que se aprovechen estos procesos de reestructuración para corregir y normalizar las situaciones administrativas del personal que integra la entidad.

A juicio de esta Corporación, el volumen de encargos y nombramientos provisionales que se efectuaron en el D.N.P. luego de la reestructuración es demostrativo de que la entidad no analizó adecuadamente sus particulares necesidades del servicio en cuanto a planta personal se refiere, pues, si algo queda claro es que en el caso de la actora no hubo una verdadera supresión de cargo.

Se asegura en la contestación a la demanda, que si bien está probado que varios de los cargos de Profesional Universitario 3020-13 que subsistieron de la reestructuración fueron provistos provisionalmente, ello no constituye ilegalidad alguna porque para ocupar esas especificas plazas, el nuevo Manual de Funciones exigía profesiones distintas a la de Contaduría, es la que profesa la actora, haciéndose en consecuencia imposible su reincorporación. La Sala no encuentra válido el argumento de la entidad, en primer lugar, porque contradice lo establecido por el artículo 40 de la Ley 443 de 1998, que prohíbe exigir nuevos requisitos a los empleados de carrera al momento de reintegrarlos a la nueva planta de personal.

La citada norma es del siguiente tenor: (…) Además, la entidad no realizó ningún esfuerzo probatorio para demostrar que con ocasión de la reestructuración administrativa se cambiaron los requisitos para ocupar los empleos de Profesional Universitario 3020- 13, como quiera que no aportó copia del nuevo Manual Especifico de Requisitos y funciones, ni señaló por lo menos, cuáles eran las nuevas exigencias para desempeñar dichos cargos.

También sostiene la entidad, que no vulneró los derechos de carrera de la actora porque le brindó la oportunidad de optar entre ser reincorporada o indemnizada y que ella no manifestó dentro de los 5 días que le dio la [pic]administración, su decisión respecto a la alternativa que se le planteó. Razonamiento con el cual tampoco está de acuerdo el Tribunal, pues, si bien es cierto la demandante guardo silencio, tal comportamiento en nada impide efectuar un análisis de legalidad del proceso de supresión en aras de salvaguardar el orden jurídico y los derechos de carrera de la demandante, más aún si se tiene en cuenta que la actitud de la actora se debió indudablemente al convencimiento y seguridad que le generó el oficio de 30 de enero de 2004 a través del cual la entidad le señaló que su cargo había sido suprimido.

Es más, al analizar cuidadosamente el desarrollo de dicha actuación, se advierte que la oferta de reubicación que se hizo a la demandante no podía surtir efectos, pues, la determinación de no incorporación se tomó antes de vencer el plazo que se le concedió para que lo hiciera. Nótese, que las resoluciones de incorporación que aquí se cuestionan fueron expedidas el mismo 30 de enero de 2004, día en que se entregó a la actora el oficio a que [pic]se ha hecho referencia, lo cual demuestra simple y llanamente que nunca existió el ánimo de reincorporarla, y que se cumplió con ese requisito sólo de manera formal.

De acuerdo con lo expuesto, se decretará la nulidad parcial de la Resolución No. 0082 de 30 de enero de 2004 "por la cual se incorporan los funcionarios del Departamento Nacional de Planeación a la nueva planta de personal establecida mediante Decreto 196 de 2004", en tanto omitió reincorporar a la actora, toda vez que se encuentra probado que poseía derechos de carrera respecto del cargo de Profesional Universitario 3020-13, del cual subsistieron 20 en la nueva planta luego de la reestructuración administrativa de 2004, y que tres (3) de ellos fueron provistos de manera provisional y uno quedó vacante, lo cual además de constituir un clara violación de las normas de carrera administrativa contenidas en la Ley 443 de 1998 y sus reglamentarios, implica que la decisión de retirar a la actora con el argumento de que su cargo fue suprimido está falsamente motivada y fue expedida con desvío de poder.

(se destaca). Conforme con trascrito, la alusión del tribunal a una presunta falsa motivación corresponde a un obiter dictum, pues no fue la configuración de dicha causal la que determinó la anulación del acto de reincorporación y, no podía serlo, ya que esa causal no se discutía en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. La decisión se fundó en el desconocimiento de los derechos de carrera de la accionante, en tanto se consideró que no se le otorgó una oportunidad cierta de reincorporarse, pese a que existían cargos vacantes.

Aunque se afirma en la sentencia del Tribunal que no hubo una verdadera supresión del cargo de la actora, a renglón seguido reconoce que lo que se presentó fue una falencia probatoria que le impidió determinar los nuevos requisitos y funciones, esto es, no fue posible realizar un estudio de fondo que permitiera analizar si, en efecto, se mantuvieron en la planta cargos con idéntica denominación y perfil, por lo que no es posible afirmar que la nulidad del acto estuvo fundamentada en motivos falsos.

En segunda instancia, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, confirmó la decisión de condena al considerar que: i) la señora Delsy Matiz Cifuentes se encontraba inscrita en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de profesional universitario código 3020 y que para la fecha de su retiro desempeñaba el cargo de profesional universitario código 3020 grado 13 en el DNP; ii) de conformidad con el Decreto 196 de 26 de enero de 2004 se modificó la planta de personal del DNP subsistiendo en ella 20 cargos de profesional universitario código 3020 grado 13; iii) mediante la Resolución 0082 de 30 de enero de 2004 el DNP incorporó unos funcionarios a la planta de personal establecida en el citado Decreto 196, sin embargo no incorporó a la señora Matiz; iv) estaba probado que “aun cuando existían vacantes definitivas en los cargos de profesional universitario código 3020 grado 13, la demandante no fue incorporada (…) con claro desconocimiento de sus derechos de carrera y con violación de las normas que regulaban su situación de aforada”; v) en la misma fecha (30 de enero de 2004) le fue comunicado a la señora Matiz que su empleo había sido suprimido y vi) la accionante, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 443 de 1998 no podía exigir requisitos distintos a los ya demostrados por la funcionaria para desempeñar el cargo de profesional universitario código 3020 grado 13.

Además, señaló (fl. 89-95, c. ppal.): Ahora bien, argumenta el Departamento Nacional de Planeación que no se vulneraron los derechos de carrera de la actora, puesto que los cargos de Profesional Universitario Grado 13 que subsistieron en la nueva planta requieren título profesional distinto al de contaduría Pública, que es el que demuestra la demandante, excepto aquel que quedó ubicado en el área de Desarrollo Empresarial, sin embargo, tiene asignadas funciones distintas a las que venía desempeñando Delsy Matiz Cifuentes, por lo que no existe uno de los presupuestos exigidos por la ley, cual es la equivalencia de cargos.

Las personas que fueron incorporadas al Grupo Financiero al que ella pertenecía, gozan de las prerrogativas de la carrera administrativa, sin que frente a ellas la actora haya demostrado un mejor derecho y, de otra parte, no probó tener los requisitos para los cargos de las demás dependencias. Ahora bien, en el expediente se encuentra acreditado que Delsy Matiz Cifuentes se encontraba inscrita en el de escalafón de carrera administrativa en el cargo Profesional Universitario 3020 (FI. 4) y que al momento de su retiro desempeñaba el cargo de Profesional Universitario 3020 grado 13 en el Departamento Nacional de Planeación (FI.3).

Igualmente, que por Decreto 196 de 26 de enero de 2004, se modificó la planta de personal del Departamento Nacional de Planeación, para lo cual se suprimieron entre otros 16 cargos de Profesional Universitario 3020 grado 13, y se contemplaron 20 de dichos empleos. Mediante Resolución 082 de 30 de enero de 2004 se incorporaron unos funcionarios a la planta de personal establecida mediante Decreto 196 de 2004, y en los cargos de Profesional Universitario 3020 grado 13 fueron incorporadas las siguientes personas: (…), para un total de 15 servidores, sin incluir a Delsy Matiz Cifuentes.

El mismo 30 de enero de 2004 a través de la Resolución 084 de 2004 se hicieron unos nombramientos en provisionalidad, y para lo relevante al presente asunto se proveyeron 11 en cargos de Profesional Universitario 3020 grado 13, tal y como se observa a continuación: (…) Por Resolución 085 de la misma fecha fueron encargados 2 empleados en el mismo número de plazas con la misma denominación, FREDDY WILSON OLAYA UBAQUE en un empleo que se encontraba vacante definitivamente y MARINA DEL CARMEN VACA en reemplazo de AMPARO MEDINA CANAL.

De acuerdo con el material probatorio aportado expediente, es claro que aun cuando existían vacantes definitivas en los cargos de profesional Universitario 3020 grado 13, la demandante no fue incorporada, éstos fueron provistos con personal en provisionalidad, con claro desconocimiento de sus derechos de carrera, y con violación de las normas que regulaban su situación de aforada.

No desconoce la Sala que, en la misma fecha en la que se hicieron los nombramientos en provisionalidad, esto es, 30 de enero de 2004, la Subdirectora de Recursos Humanos le informó a la demandante que su empleo había sido suprimido y que debía optar entre la Indemnización y la incorporación, sin embargo, tal situación no tiene la virtualidad de purgar la ilegalidad del acto acusado.

En relación con el argumento según el cual las funciones que venía desempeñando la demandante son distintas, de las asignadas al Profesional Universitario 3020-13, para el cual se exige el título de Contador Público, se observa que la entidad no aportó oportunamente al proceso elemento de juicio que permitiera determinar las funciones que desempeñaba Delsy Matiz Cifuentes en la planta anterior.

Además, es preciso tener presente que el artículo 40 de la Ley 443 de 1998 dispone: (…) Siendo así, la entidad demandada no podía exigir a la actora que acreditara requisitos distintos de los que ya había demostrado para desempeñar el cargo de Profesional Universitario 3020 grado 13 y por consiguiente ha debido proceder a su reincorporación. En esas condiciones, se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

(se destaca). De acuerdo con lo expuesto, se hace notorio que el motivo de la anulación del acto de reincorporación tuvo que ver con el desconocimiento de las normas de carrera administrativa que le otorgaban a la afectada el derecho a la reincorporación; no podía ser de otra manera porque, se reitera, el cargo de falsa motivación no estaba siendo materia de debate y, adicionalmente, porque el acto de reincorporación se limitó a mantener a algunos empleados de la antigua planta, sin esbozar las razones con que contó la Administración para ello, de donde mal podría configurarse una falsedad en motivos que no fueron expuestos expresamente en el acto administrativo.

La conclusión a la que se arriba es que las sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho no tienen la virtualidad de configurar el supuesto de hecho de la presunción de falsa motivación, porque más allá de la alusión a dicha causal de nulidad, no se fundaron en un análisis relacionado con las razones de la decisión, sino en uno de mera legalidad luego del cual se concluyó que se vulneraron los derechos de carrera de la actora, lo que se corresponde con el con el cargo de violación de la ley, que fue el esgrimido en la demanda que allí se resolvió. Las demás evidencias recaudadas tampoco configuran el supuesto fáctico de la presunción de falsa motivación, porque no hay prueba que permita señalar ahora con certeza que el cargo que desempeñaba la actora no fue objeto de efectiva supresión. Lo probado es que la señora Delsy Matiz Cifuentes se desempeñaba, en carrera administrativa, como profesional universitario código 3020[20] y que los 16 cargos con dicha denominación con que contaba la entidad fueron suprimidos por el Decreto 196 de 26 de enero de 2004.

A través del mismo Decreto 196, se estableció la nueva planta y en ella se crearon, entre otros, 20 cargos de profesional universitario código 3020 grado 13, lo que, sin mayor análisis, permitiría concluir que el cargo de la demandante se mantuvo, en tanto se crearon más cargos que los suprimidos (fl. 107-109, c. ppal); sin embargo, todos estos cargos se asignaron a la planta global de la entidad, dentro de la cual el director de la entidad quedó facultado para distribuirlos en las diferentes áreas, de acuerdo con las necesidades del servicio.

Dice el decreto: ARTÍCULO 3º. El Director del Departamento Nacional de Planeación, mediante resolución distribuirá los cargos de la planta global y ubicará el personal teniendo en cuenta la estructura, los planes, los programas y las necesidades del servicio. (…) En cumplimiento del citado decreto, el director del DNP (aquí demandado) expidió la Resolución 081 de 30 de enero de 2004, por la “cual se establec[ió] el Manual Específico de Funciones y Requisitos Mínimos para el desempeño de los empleos de la planta de personal del Departamento Nacional de Planeación” y allí se dispuso que el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO CÓDIGO 3020 GRADO 13, se desempeñaría, entre otras, en el “ÁREA DE DESARROLLO EMPRESARIAL;

MICROEMPRESAS; DE POLÍTICA INDUSTRIAL Y COMERCIAL- DDE; DE TRANSPORTE-DIES; DE CONTABILIDAD-GF y ADMINISTRATIVA”. Lo expuesto permite comprender que los 20 nuevos cargos de profesional universitario creados en la planta global, estarían asignados a distintas dependencias y que solo en algunas de ellas se requerían contadores, según quedó acreditado con el manual de funciones de las distintas dependencias, aportado en la presente actuación. Así las cosas, más allá del hecho consistente en que se mantenían cargos de profesional grado 3020, para establecer que el cargo de la demandante se mantenía en la planta, era del caso acreditar cómo se hizo la asignación de dichos cargos de la planta global a las diferentes áreas, cuántos quedaron asignados a funciones con perfil de contador y si el número de éstos era superior al de personal reincorporado con dicho perfil o, cuando menos, que los designados en provisionalidad, con menor derecho que la señora Matiz Cifuentes, tenían ese mismo perfil y fueron asignados a un cargo que ella podía desempeñar.

La Sala no desconoce la prohibición legal que impedía exigir requisitos adicionales a la empleada de carrera para poder ser reincorporada. Lo que se extraña es la prueba de que luego de asignados estos 20 cargos de profesional 3020 a las distintas dependencias, quedaron algunos con perfil de contador que la referida señora podía desempeñar o que fueron provistos con personas con menor derecho; esto no aparece acreditado en el presente asunto y, por ende, no es posible afirmar que exista evidencia de que el cargo de la demandante no desapareció. De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que no hay prueba del supuesto de hecho de las presunciones de dolo que fueron alegadas por la entidad actora y que no sería posible aplicar aquellas que no fueron expresamente invocadas, puesto que frente a estas no tuvieron los demandados la posibilidad de defenderse.

En efecto, si las presunciones invierten las cargas probatorias, el demandado ha de tener cereza, desde el momento en que se traba la litis, cuál se ha invocado en su contra para que pueda ejercer materialmente su derecho de contradicción y defensa, el que, en caso contrario, sería nugatorio al sorprenderlo con la aplicación de alguna que no sirvió de fundamento a la demanda instaurada en su contra.

Así las cosas, el análisis de las presunciones se limitó a aquellas expresamente invocadas en la demanda. 2. Análisis subjetivo de la conducta Como se explicó, las presunciones contenidas en la ley son una herramienta que incide en las cargas probatorias de los extremos de la litis y la no configuración de alguna de ellas no desvirtúa, por sí misma, la posibilidad de encontrar acreditada la responsabilidad del agente, la que, por virtud de la ley se compromete siempre que se haya obrado con dolo o culpa grave y ello haya dado lugar a un reconocimiento indemnizatorio a cargo de la accionante.

De esta manera, el agente demandado compromete su responsabilidad patrimonial siempre que ha buscado la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado[21] o ha infringido en forma directa la Constitución o la ley u obrado con inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones[22]. La demanda, además de invocar algunas presunciones de dolo, también cuestionó la idoneidad en el desempeño de las funciones de los demandados, en el sentido de indicar que su ejecución defectuosa comprometió su responsabilidad, por lo que corresponde analizar si las conductas de los accionados desafiaron, en forma inexcusable, el orden jurídico en el que debían soportarse.

Conforme al análisis precedente, no hay evidencia de que los accionados desconocieron en forma inexcusable los derechos de carrera de la señora Matiz Cifuentes, porque (i) la accionante optó por ser indemnizada, por lo que era razonable para los demandados creer que al haber escogido dicha opción no debía ser reincorporada y (ii) en todo caso, no hay certeza probatoria que indique que existía un cargo en el que efectivamente podía ser reincorporada.

El artículo 39 de la Ley 443 de 1998[23] prevé el derecho de los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos, con ocasión de un proceso de reestructuración, entre otros, a ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir una indemnización. De acuerdo con dicha norma, vigente para la época de los hechos, el empleado podía optar voluntariamente por una de esas opciones.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, está probado que la demandada Katty Minerva Toledo Mena, en calidad de subdirectora de recursos humanos (E), a través del oficio SRH-No. 0289 de 30 de enero de 2004 (fl. 121, c. ppal.)[24], le solicitó a la demandante escoger entre la indemnización o la reincorporación, bajo la advertencia de que su silencio permitía interpretar que optaba por la primera[25].

La trabajadora guardó silencio y la entidad le pagó la indemnización. En todo caso, la legalidad de esa comunicación no fue juzgada, porque el juez de la nulidad consideró que se trataba de un acto de trámite. El referido proceder no se advierte caprichoso o injustificado, por cuanto aquella era una de las opciones que la ley preveía y que podía tener lugar dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos[26].

Así las cosas, de así desearlo, la señora Matiz Cifuentes tenía hasta el 26 de julio de 2004, para obtener su incorporación a la nueva planta de personal (6 meses posteriores a la expedición del Decreto 196 de 2004), por lo que tal posibilidad no quedó cerrada con el acto administrativo de incorporación emitido el 30 de enero de 2004. Además, como se precisó líneas atrás, no hay evidencia de cuántos cargos de profesional 3020 quedaron asignados a áreas en las que se requerían contadores ni que se hubiera designado a alguien, con el mismo perfil e inferior derecho que la señora Matiz.

Finalmente, más allá de la imposibilidad de aplicar las presunciones de dolo invocadas, conforme a las pruebas aquí arrimadas, no es posible calificar la conducta de los demandados como intencional o en extremo negligente, por cuanto hay un vacío probatorio respecto a que tal fenómeno se produjo y, aún más, de que ello fuera para afectar el derecho de la señora MATIZ.

Por tanto, no hay fundamento para afirmar que los demandados obraron con dolo o culpa grave, por lo que las pretensiones deberán desestimarse. Por último, es importante recordar -como en el pasado lo ha hecho la Corporación- que la obligación constitucional que tienen las entidades estatales de ejercer la repetición se satisface debidamente cuando ésta -a través de su apoderado- observa la diligencia profesional requerida y continua para que la demanda y el consecuente debate probatorio sean lo suficientemente robustos con miras a intentar lograr un resultado favorable para la entidad.

Se advierte además que las pretensiones de repetición no son actos de libre disposición de la entidad y, por tanto, el esfuerzo probatorio no debe relajarse por la sola circunstancia de fundarse en una de las presunciones legales. 4. Costas No se condenará en costas por cuanto el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que se prescinda de estas cuando lo discutido en el proceso corresponda a un interés público.

Para el caso de la acción de repetición la Sala considera que no resulta viable la condena en costas en tanto está encaminada a mantener la integridad del patrimonio estatal[27]. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Absolver de responsabilidad patrimonial a los señores Santiago Javier Montenegro Trujillo, Adriana Herrera Beltrán y Katy Minerva Toledo Mena, por el retiro del servicio del Departamento Nacional de Planeación, de la señora Delsy Matiz Cifuentes y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin costas.

TERCERO. En firme esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Salvamento parcial de voto Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ LUIS FELIPE BOTERO ARISTIZÁBAL Magistrado (impedido) Conjuez Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ponente SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO / CONDENA EN COSTAS – Procede ya que no en todo proceso en que se encuentre involucrado el erario se ventila un interés público, sostener lo contrario implicaría vaciar de contenido el artículo 188 pues en todos los casos en que intervenga una entidad pública se debería entender comprometido el patrimonio público Si bien comparto, las razones por las que se negaron las pretensiones de la demanda, toda vez que, de conformidad con las pruebas aportadas al proceso no se demostró que la conducta de los demandados fuera dolosa o gravemente culposa; considero que la Sala debió condenar en costas a la entidad demandante con fundamento en el artículo 188 del CPACA y 365 del CGP, pues a mi criterio no en todo proceso en que se encuentre involucrado el erario se ventila un interés público, sostener lo contrario implicaría vaciar de contenido el artículo 188 pues en todos los casos en que intervenga una entidad pública se debería entender comprometido el patrimonio público.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., dos (02) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2012-00077-00(45625) Actor: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN - DPN Demandado: SANTIAGO JAVIER MONTENEGRO TRUJILLO Y OTROS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO MONTAÑA PLATA Presento las razones por las que, salvo parcialmente el voto en la Sentencia de 2 de junio 2021.

Si bien comparto, las razones por las que se negaron las pretensiones de la demanda, toda vez que, de conformidad con las pruebas aportadas al proceso no se demostró que la conducta de los demandados fuera dolosa o gravemente culposa; considero que la Sala debió condenar en costas a la entidad demandante con fundamento en el artículo 188 del CPACA[28] y 365 del CGP[29], pues a mi criterio no en todo proceso en que se encuentre involucrado el erario se ventila un interés público, sostener lo contrario implicaría vaciar de contenido el artículo 188 pues en todos los casos en que intervenga una entidad pública se debería entender comprometido el patrimonio público[30].

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado [pic] ----------------------- [1] Laboró para la entidad accionante en el periodo comprendido entre el 1º de junio de 1998 y el 5 de marzo de 2010. [2] Representados todos por el mismo apoderado. [3] Transcribe lo señalado en la sentencia proferida el 29 de agosto de 2012 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 24097. [4] Folios 278 a 287, cuaderno 1. [5] Folio 398, cuaderno principal. [6] Folio 399 y 400, cuaderno principal. [7] “PARÁGRAFO 1o.

Cuando la acción de repetición se ejerza contra el Presidente o el Vicepresidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del despacho, directores de departamentos administrativos, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Defensor del Pueblo, Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo Superior de la Judicatura, de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, de los Tribunales Administrativos y del Tribunal Penal Militar, conocerá privativamente y en única instancia la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

“Cuando la acción de repetición se ejerza contra miembros del Consejo de Estado conocerá de ella privativamente en única instancia la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena. “Igual competencia se seguirá cuando la acción se interponga en contra de estos altos funcionarios aunque se hayan desvinculado del servicio y siempre y cuando el daño que produjo la reparación a cargo del Estado se haya ocasionado por su conducta dolosa o gravemente culposa durante el tiempo en que hayan ostentado tal calidad.” [8] “PARÁGRAFO 2o.

Si la acción se intentara en contra de varios funcionarios, será competente el juez que conocería del proceso en contra del de mayor jerarquía.” [9] “ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) “13.

De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del Despacho, Directores de Departamento Administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos y del Tribunal Superior Militar y, en general, de los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional”. [10] Para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción que debe analizarse oficiosamente en cada caso y la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso.

Con todo, la ponencia acoge la postura mayoritaria de la subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión. Al respecto considero que quien se afirma titular de un derecho y de quien se demanda su reconocimiento, tienen por ese simple hecho la garantía de que los jueces o los particulares investidos de dicha potestad asuman el conocimiento del conflicto.

Sin embargo, el concepto de legitimación material alude a la necesidad de que se acredite la calidad con que se presenta al proceso el demandante y el fundamento de la vinculación de su contraparte a la controversia, esto es, conlleva una primera carga demostrativa que debe proporcionar quien intenta la reivindicación judicial de su derecho.

El cumplimiento de ese presupuesto impone un primer análisis del juez, fundado en la aptitud de las partes para llegar a una decisión de mérito de la litis, pues, aunque siempre habrá legitimación de hecho, en razón de ser el demandante quien reclama el derecho y el demandado de quien lo reclama, no en todos los eventos es quien acciona el titular del derecho pretendido, ni a quien se demanda el llamado a satisfacerlo.

Ese juicio sobre el legítimo interés de las partes no compromete la decisión del juzgador en relación con la pretensión, sino que le permite establecer si quien la incoa tiene la aptitud sustantiva para hacerlo y si ello es así frente a quien funge como su contraparte. El artículo 97 del Código de Procedimiento Civil ha establecido que constituye una excepción previa “no haberse presentado la prueba (…) de la calidad en que actué el demandante o se cite al demandado” y, por ende, dicho asunto, de ser planteado por las partes o advertido oficiosamente por el juez, da lugar a un pronunciamiento que en nada compromete la decisión sobre la pretensión, ni hace tránsito a cosa juzgada material, de modo que no le impide a quienes acrediten dicha titularidad ejercer dentro del plazo legal la acción, con independencia de lo decidido frente a esa excepción. De otro lado, la ausencia de una regulación específica y acorde con la naturaleza y finalidad de las excepciones previas fue superada con la expedición de la Ley 1437 de 2011, lo que permite advertir cómo se ha reconocido a la legitimación en la causa su calidad de presupuesto procesal de la acción, en cuanto impone al juez verificar en la audiencia inicial, de oficio o a petición de parte, sobre las excepciones previas que se configuren, por supuesto, con el fin de evitar que estas salgan a la luz cuando ya se encuentre el asunto para sentencia, pronunciamiento que debe incluir la verificación del legítimo interés de los extremos de la litis.

Lo así regulado permite verificar que la legislación acogió la interpretación de acuerdo con la cual la falta de legitimación en la causa no enerva la pretensión, ni constituye pronunciamiento de fondo sobre ella, pues de lo contrario no sería posible declararla antes del fallo. [11] Resolución 1454 de 8 de agosto de 2011 que dispuso el cumplimiento de la condena impuesta a la entidad a través de las sentencias de 6 de agosto de 2009 y 17 de marzo de 2011;

Resolución 1803 de 20 de septiembre de 2011 que dispuso el pago de la suma de “$175’616.148”, menos el valor de la retención de la fuente, si hubiere lugar”, a favor de la señora Delsy Matiz Cifuentes; comprobante de pago No. 3212 por valor de e “$175’616.148” de fecha 30 de septiembre de 2011 con firma de recibido por parte de la señora Delsy Matiz Cifuentes; comprobantes de pago 3213 y 3214 por pagos correspondientes a la seguridad social y liquidación correspondiente a los salarios y prestaciones sociales de la señora Matiz Cifuentes y respuesta dada por el DNP en cumplimiento a la solicitud realizada por el ponente mediante oficio B-2016-0837, folio 294 del cuaderno ppal. [12] Constitución Política de Colombia, artículo 90: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [13] Promulgada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001. [14] Lo mismo que del “llamamiento en garantía”. [15] Preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (artículos 63 y 2341 del Código Civil). [16] Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002. [17] Las sumas señaladas, según liquidación adjunta, corresponden a los salarios y prestaciones, indexados, dejados de percibir por la señora Delsy Matiz durante el tiempo que estuvo desvinculada de la entidad, folios 26 a 53, cuaderno principal. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 29 de noviembre de 2009, expediente: 1385-2009. [19] Ibídem. [20] La Subdirección de Recursos Humanos del DNP certificó que la señora Delsy Matiz Cifuentes laboró en el DNP desde el 1º de agosto de 1990 hasta el 30 de enero de 2004 y que el en el “momento de su retiro desempeñaba el cargo de profesional universitario 3020 grado 13 en el grupo de contabilidad” (fl. 132, c. ppal.).

Igualmente, la Oficina Asesora Jurídica del DNP certificó que la antes nombrada (fl 60, c. 1): “Fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa mediante Resolución No. 12687 del 13 de septiembre de 1994, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO código 5120 grado 08, de la enditad DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. “Fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa mediante Resolución No. 12864 del 22 de noviembre de 1995, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO código 3020 grado 02, de la enditad DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. “Fue actualizada en el Registro Público de la carrera administrativa en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO grado 13, en la enditad DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. “La anotación en el registro se surtió el día 15 de febrero de 1999 en el folio No. 2279 y número de orden 113823.” [21] Ley 678 de 2001.

“ARTÍCULO 5º. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”. [22] Ibidem, “ARTÍCULO 6º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. [23] Ley 443 de 1998, “ARTÍCULO  39.- Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo.

Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

“Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas: “1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden: “1.1.

En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas. “1.2. En las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos. “1.3. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidas. “1.4. En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.

“2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla. “3. La persona así incorporada continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su inscripción en la carrera.

“4. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el exempleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización. “PARÁGRAFO 1º.- Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos.

“PARÁGRAFO 2º.- En el evento de que el empleado opte por la indemnización o la reciba, el acto administrativo en que ésta conste prestará mérito ejecutivo y tendrá los mismos efectos jurídicos de una conciliación. Los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se contarán a partir de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que originó la supresión del empleo”. [24] La comunicación se dirigió en los siguientes términos: “SRH-No. 0289 30 ENE 2004 Doctora DELCY MATIZ CIFUENTES (…) “Me permito comunicarle que mediante Decreto No. 196 de 2004, el empleo de Profesional Universitario 3020 grado 13, que usted viene desempeñando, ha sido suprimido de la planta de personal del Departamento Nacional de Planeación. “En consecuencia, usted tiene derecho a optar dentro de los cinco (5) días calendarios siguientes a la fecha de recibo de la presente comunicación y mediante escrito dirigido al director del Departamento, por ser incorporado en un empelo equivalente o por recibir la indemnización, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y 137 del Decreto 1572 de 1998.

La decisión que tome es de carácter irrevocable, por consiguiente, no podrá ser variada por usted o por la administración. “Es aclarar que si usted no manifiesta su decisión dentro del término anteriormente señalado, se entenderá que opta por la indemnización. (…). (firma) “KATTY MINERVA TOLEDO MENA Subdirectora de Recursos Humanos (e) [25] Decreto 1568 de 1998.

“ARTICULO 45. El empleado cuyo cargo hubiere sido suprimido deberá manifestar su decisión, mediante escrito dirigido al Jefe de la entidad, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha del recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior. Si el empleado no manifestare su decisión dentro del término señalado, se entenderá que opta por la indemnización”. [26] Ley 443 de 1998, “ARTÍCULO  39.

Ver nota al pie No. 23. [27] Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 10 de abril de 2019, proceso No. 11001-03-26-000-2014-00055-00 (50715). [28] “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. [29] “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. [30] Así lo ha considerado esta Subsección en Sentencia de 2 de abril de 2020, radicado 110010326000201300021-00 (46270).