ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / SENTENCIAS DE TUTELA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – No constituye precedente sino criterio auxiliar de interpretación / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde en este caso determinar si de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la petición de amparo, en consideración a que, por un lado, no se cumplió con el requisito de subsidiariedad y, por otro, no superó el requisito de relevancia constitucional.
(…) [E]l demandante insistió en los argumentos atinentes al desconocimiento del precedente señalado en las sentencias se T- 415 de 2017, T-891 de 2011 y T-072 de 2012, referentes a la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, cuando no se han cumplido todos los requisitos para acceder a la sustitución de la pensión gracia post mortem y el consecuente reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
(…) Bajo tales premisas, la Sala advierte que las sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional no constituyen precedente sino criterios auxiliares de interpretación, dado que, como se ha dicho en varias oportunidades en esta Corporación, las sentencias de constitucionalidad y de unificación son las que constituyen precedente de obligatorio seguimiento.
(…) En cuanto al defecto sustantivo, (…) [d]e las pruebas recaudadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se acreditó que el señor [J.A.O.F.], al momento de su deceso, computó dieciséis años de servicio, de manera que no laboró durante los dieciocho años previsto en el Decreto 224 de 1972, razón por la cual, en criterio de la autoridad judicial demandada, el tiempo prestado no fue suficiente para el reconocimiento y sustitución del beneficio pensional bajo el amparo del referido Decreto.
(…) De la lectura de los argumentos señalados, se advierte que la autoridad demandada explicó de manera razonada, sustentada y coherente los motivos por los cuales no era posible aplicar retrospectivamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para cuyo efecto precisó los alcances del cambio de posición jurisprudencial que implicó la inviabilidad de reconocer la sustitución pensional reclamada con fundamento en una norma que no estaba vigente al momento del fallecimiento del señor [O.F.] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02572-01(AC) Actor: MARÍA STELLA RAMÍREZ SALAZAR Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” Y OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la demandante en contra del fallo del 9 de julio de 2021 proferido por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado que decidió: “PRIMERO: Declarar improcedente la acción de tutela presentada por María Stella Ramírez Salazar, por los motivos indicados en esta providencia. (…)” I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo La señora María Stella Ramírez Salazar, a través de apoderado, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, a la igualdad, al debido proceso, así como de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, favorabilidad, progresividad y no regresividad, con ocasión de las sentencias proferidas el 15 de septiembre de 2017 y el 12 de noviembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Caldas y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, respectivamente, por las cuales se negaron las pretensiones de la demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 17-001-23-33-000- 2015-00751-00-01.
La demanda fue interpuesta en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), con el fin de solicitar la declaración de nulidad de la Resolución 31645 del 28 de junio de 2007, por la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia post mortem a favor del señor José Alonso Osorio Franco y la sustitución de esta a la señora Ramírez Salazar.
En consecuencia, la demandante solicitó: “1. Declarar vulnerados los iusfundamentales de los artículos 11, 13, 29, 43, 48 y 53 de la Carta Política. 2. Revocar la decisión de primera y segunda instancia promovida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Y LA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, que niega las pretensiones de la demanda incoada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas y en su lugar aplicar el antecedente jurisprudencial de la Honorable Corte Constitucional. 3.
No proponer como requisito de procedibilidad el principio de inmediatez y/o el recurso de revisión. 4. Ordenar a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES (UGPP) en virtud de la decisión del juez constitucional reconocer y pagar a mi favor una pensión de jubilación gracia al señor JOSE ALONSO OSORIO FRANCO y consecuencialmente la pensión de sobrevivientes a la señora MARÍA STELLA RAMIREZ SALAZAR a partir del 11 de octubre de 1986 fecha del fallecimiento. 5.
Ordenar el pago de los intereses moratorios en virtud del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por la tardanza en el reconocimiento y ausencia pensional desde mayo de 1988” (Mayúsculas sostenidas del texto original). Segunda: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN VALOR NI 2. Hechos Señaló que tiene 85 años y estuvo casada con el señor José Alonso Osorio Franco, quien laboró como docente del departamento de Caldas, con vinculación nacionalizada, desde el 15 de marzo de 1961 al 31 de enero de 1962; desde el 7 de febrero de 1966 al 31 de enero de 1967; desde el 25 de febrero de 1971 al 31 de enero de 1974, y desde el 1° de febrero de 1974 al 11 de octubre de 1986.
Indicó que el señor Osorio Franco falleció el 11 de octubre de 1986, por lo que solicitó a la extinta Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), el reconocimiento y pago de la pensión gracia post mortem, y la consecuente pensión de sobrevivientes para ella, solicitud que fue negada mediante la Resolución 31645 del 28 de junio de 2007. Sostuvo que ante la negativa del reconocimiento de la pensión gracia, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, la cual fue decidida a través de la sentencia del 15 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el sentido de negar las pretensiones, por incumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 12 de 1975.
Añadió que en contra de esa decisión interpuso el recurso de apelación, desatado mediante sentencia del 12 de noviembre de 2020 por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, con confirmación de la decisión inicialmente adoptada, por los mismos argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia. 3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la providencia enjuiciada adolece de desconocimiento del precedente, pues, en virtud del principio de favorabilidad es posible aplicar en forma retrospectiva la Ley 100 de 1993 en materia pensional cuando el causante, a pesar de haber fallecido con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma, ha cotizado un número considerable de años en el sistema de seguridad social.
Afirmó que el señor Osorio Franco cotizó por más de quince años en el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, razón por la cual se debió aplicar de manera retrospectiva los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes, por ser la norma más favorable. Hizo referencia a que dicho criterio está definido, entre otras, en las sentencias T-415 de 2017, T-891 de 2011 y T-072 de 2012.
Aseveró que la providencia objeto de cuestionamiento es desproporcionada, en la medida en que no se tuvo en cuenta la actividad docente desarrollada por más de quince años por el señor Osorio Franco, y, en ese sentido se debió aplicar la Ley 100 de 1993 que solo exige cincuenta semanas cotizadas en el Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante los tres últimos años anteriores al fallecimiento para tener acceso a la pensión. 4.
Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 19 de mayo de 2021, el magistrado ponente de la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Caldas y a los que conforman la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado y, por tener interés en las resultas del proceso, dispuso vincular a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), y a los sujetos que formaron parte en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 17-001-23-33-000- 2015-00751-00-01.
Así mismo, se solicitó al Tribunal Administrativo de Caldas y al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” que remitieran, a través de cualquier medio digital, el expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la accionante. 5. Contestaciones e intervenciones 5.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” El magistrado ponente de la decisión cuestionada manifestó que se tuvo como marco legal las normas que regulan la pensión gracia y la pensión post mortem establecidas para el personal docente, así como la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia.
Adujo que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar, toda vez que el fallecimiento del docente José Alonso Osorio Franco ocurrió el 11 de octubre de 1986, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y no era posible, en virtud del principio de favorabilidad, aplicarla de forma retrospectiva para reconocer la pensión de sobrevivientes pretendida por la señora María Stella Ramírez Salazar.
Advirtió que si bien el Consejo de Estado, inicialmente, reconoció las pensiones de sobrevivientes con los requisitos más favorables, en aplicación del principio de retrospectividad de la norma, en aquellos eventos en los cuales el causante había fallecido con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, lo cierto es que, posteriormente, rectificó su posición por medio de la sentencia del 25 de abril de 2013[2] y precisó que la ley que se debe aplicar es la que esté vigente en la fecha en que se produjo el fallecimiento del causante.
Precisó que no resultaban aplicables los precedentes a los cuales se hizo referencia en la demanda, en los que se concedió el reconocimiento de la pensión gracia, en virtud del principio de proporcionalidad, comoquiera que se trataba de docentes que se vieron imposibilitados para trabajar por causa de la invalidez. Acotó que debido a que la situación fáctica objeto de la presente tutela era sustancialmente diferente por cuanto lo que se discutía era el reconocimiento de una pensión gracia de sobrevivientes por el fallecimiento del docente, no era viable jurídicamente el reconocimiento de tal pretensión. 5.2.
Tribunal Administrativo de Caldas El magistrado sustanciador del proceso de primera instancia se pronunció en el sentido de señalar que con la acción de tutela se busca reabrir el debate decidido por el juez natural del asunto, razón por la cual solicitó que se nieguen las pretensiones, para cuyo efecto se remitió a los argumentos que condujeron a la adopción del fallo cuestionado. 5.3.
Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) A través de la directora jurídica, la entidad intervino para indicar que el señor José Alonso Osorio Franco mantuvo una vinculación como docente a partir del 25 de febrero de 1971 hasta el 11 de octubre de 1986, es decir, que no cumplió los veinte años exigidos por la ley para el reconocimiento de la pensión de jubilación gracia a la que tienen derecho los docentes de enseñanza primara, así como los profesores de escuelas normales, inspectores de instrucción pública secundaria y los maestros de enseñanza secundaria, siempre y cuando hubieran prestado sus servicios en planteles departamentales, municipales o distritales y cuya vinculación hubiera sido hasta el 31 de diciembre de 1980.
Esbozó que el despacho accionado realizó el análisis de la situación de la actora con sustento en lo establecido en la Ley 12 de 1975, y se concluyó que el señor José Alonso Osorio Franco falleció antes de cumplir la edad cronológica exigida para acceder a la pensión, esto es, cincuenta años de edad o veinte años de servicio, razón por la cual no procedía el reconocimiento de la pensión gracia. Aclaró que se llegó a igual conclusión respecto de la aplicación del artículo 7 del Decreto 224 de 1975, expedido para regular la pensión de jubilación ordinaria post mortem de docentes, pues no cumplió los requisitos establecidos en dicho precepto.
Indicó que tampoco se podía aplicar la Ley 797 de 2003, porque no se encontraba vigente al momento de causarse el derecho. Por lo anterior, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela. 6. Sentencia de primera instancia La Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 9 de julio de 2021, declaró la improcedencia de la acción de tutela, en primer lugar, por no superar el requisito de subsidiariedad respecto del cargo de desconocimiento del precedente contenido en la sentencia T-415 de 2017 y, en segundo lugar, por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.
Estimó que la señora Ramírez Salazar alegó que la providencia objeto de censura incurrió en desconocimiento del precedente fijado, entre otras providencias, en la sentencia T-415 de 2017, según la cual el juez puede aplicar de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993 para evaluar el posible reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; sin embargo, dicho cuestionamiento no fue invocado como carga argumentativa en el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primera instancia del proceso ordinario.
Aclaró que los motivos de inconformidad en el recurso de alzada se redujeron a la aplicación de las sentencias T-719 de 2014; a la dictada el 7 de febrero de 2013 por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el expediente 0998-12 y a la proferida el 30 de septiembre de 2010 en el expediente 17001-23-31-000-2007-00187-01 (106709), por la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación. Consideró que no existe un reproche concreto en relación con la vulneración de los derechos a la seguridad social y a la vida, referente a que no se tuvo en cuenta el tiempo de servicio como docente del señor Osorio Franco para efectos de aplicar en forma retrospectiva la Ley 100 de 1993, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Concluyó que, en esa medida, la censura carece de relevancia constitucional “por no aportar la carga argumentativa requerida en término de los defectos previstos ya referenciados”. 7. Impugnación En escrito radicado, oportunamente, el 5 de agosto de 2021[3], la parte actora impugnó el proveído de primera instancia en los siguientes términos: Explicó que el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia se sustentó en varias decisiones que establecieron el criterio de retrospectividad de la Ley 100 de 1993, entre las que se citaron algunos fallos de tutela de la Corte Constitucional y otros proferidos en procesos ordinarios por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Advirtió que el solo hecho de que no se haya citado la sentencia T-415 de 2017 en el recurso de alzada, no puede ser óbice para que se analicen los argumentos de la acción de tutela, puesto que se debe tener en cuenta que en el trascurso de la controversia planteada surgen nuevos elementos de juicio que permiten al juez formar su convencimiento sobre el asunto sometido a su conocimiento.
Alegó que si bien el causante no cumplió veinte años de servicio y tampoco cincuenta años de edad, ya que falleció a los cuarenta y siete años, ello no es impedimento para el reconocimiento de la pensión gracia post mortem cuando se ha cotizado en el Sistema de Seguridad Social en Pensiones por lo menos cincuenta semanas en los últimos tres años antes del fallecimiento.
Consideró que no hubo una justificación válida para la no aplicación de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cuando es lo cierto que, en virtud de los principios de favorabilidad y de retrospectividad, se debió reconocer la pensión de sobrevivientes, pues, en algunos casos, como los referenciados en las sentencias de tutela de la Corte Constitucional, se accedió a dicha pretensión. Resalto que se debe conceder el amparo, con sustento en que la señora María Stella Ramírez es una persona de la tercera edad, pues tiene ochenta años, sin pensión alguna, que sobrevive de la generosidad de familiares y amigos, además de padecer quebrantos de salud.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 9 de julio de 2021 por la Subsección “C” de la Sección Tercera de esta corporación, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, modificado por el Decreto 333 de 2021 y con el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.
Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la petición de amparo, en consideración a que, por un lado, no se cumplió con el requisito de subsidiariedad y, por otro, no superó el requisito de relevancia constitucional.
Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superado se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: “(…) si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.” (Negrilla fuera de texto).
Conforme con el anterior precedente, es claro que la corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.
En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla con unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iii) inmediatez.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Examen de los requisitos: procedencia adjetiva La Sala precisa que a pesar de que el a quo declaró improcedente la solicitud de amparo en tanto consideró, de una parte, que no se superó el requisito de subsidiariedad y, de otra, porque se incumplió con el requisito de relevancia constitucional, lo cierto es que la acción de tutela de la referencia hace alusión a la vulneración de un derecho fundamental, por lo que el último de los requisitos se encuentra satisfecho.
De otra parte, contrario a lo expuesto en el fallo impugnado, el hecho de que no se haya mencionado como desatendida la sentencia T-415 de 2017 en el recurso de alzada interpuesto en contra de la decisión de primera instancia en el proceso ordinario, lo cierto es que dicha censura forma parte de los argumentos que estructuran el defecto de desconocimiento del precedente, para cuyo propósito no solo se señaló esa providencia judicial, sino otras dictadas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado referentes, en síntesis, a la posibilidad de aplicar en forma retrospectiva la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión gracia post mortem y la consecuente pensión de sobrevivientes.
Por consiguiente, la Sala considera que se supera el requisito de subsidiariedad respecto del yerro de desconocimiento del precedente. En este orden, se analizará si la presente acción cumple con los siguientes requisitos i) que no se trate de tutela en contra de otra decisión de la misma naturaleza, ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados.
Por lo anterior, se verificará en esta instancia, los requisitos en mención, así: Para comenzar el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que la providencia cuestionada se profirió dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento, de manera que se cumple el requisito de que no se trate de tutela en contra de otra decisión de la misma naturaleza.
En lo que respecta al parámetro de la inmediatez, se encuentra superado, toda vez que la sentencia de segunda instancia fue dictada el 12 de noviembre de 2020, mientras que la solicitud de amparo fue radicada el 11 de mayo de 2021, lo que pone en evidencia su oportuno ejercicio, sin que para ello sea necesario establecer la fecha de ejecutoria de la citada providencia. Por otro lado, no procede ningún recurso ordinario frente al fallo, si se tiene en cuenta que se cuestiona la sentencia de segunda instancia emitida en el mencionado proceso, y tampoco se observa que los reproches formulados por el accionante tengan identidad con las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia. Así las cosas, como la presente solicitud de amparo superó los requisitos generales de procedibilidad, la Sala resolverá si se vulneraron o no los derechos fundamentales invocados. 5.
Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, la parte actora considera que la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la providencia objeto de reproche, vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad y al debido proceso, así como los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, favorabilidad, progresividad y no regresividad, con ocasión de las sentencia proferida el 12 de noviembre de 2020, por la cual se confirmó el fallo de primera instancia dictado el 15 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 17-001-23-33-000- 2015-00751-00-01 (4755-2017).
La demanda fue interpuesta en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), con el fin de solicitar la declaración de nulidad de la Resolución 31645 del 28 de junio de 2007, por la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia post mortem a favor del señor José Alonso Osorio Franco y la sustitución de esta a la señora Ramírez Salazar.
En la sentencia de primera instancia, la Sección Tercera, Subsección “C” de esta Corporación una de las razones por las que se declaró la improcedencia de la acción de tutela fue por incumplimiento del requisito de subsidiariedad frente al argumento de que se desconoció el precedente fijado en la sentencia T-415 de 2017, toda vez que dicha providencia no fue señalada en el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de primera instancia del proceso ordinario.
Asimismo, declaró la improcedencia por incumplimiento de relevancia constitucional. En el escrito de impugnación, el demandante insistió en los argumentos atinentes al desconocimiento del precedente señalado en las sentencias se T- 415 de 2017, T-891 de 2011 y T-072 de 2012, referentes a la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, cuando no se han cumplido todos los requisitos para acceder a la sustitución de la pensión gracia post mortem y el consecuente reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Afirmó que el señor Osorio Franco cotizó por más de quince años en el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, razón por la cual, se deben aplicar de manera retrospectiva los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por ser la norma más favorable, precepto que no se tuvo en cuenta en la sentencia impugnada. Sobre el particular, la Sala pone de presente que, además de la censura alusiva al desconocimiento del precedente, de los argumentos expuestos subyace la falta de aplicación en forma retrospectiva de los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia reclamada y la consecuente pensión de sobrevivientes, planteamiento que se enmarca en la posible configuración de un defecto sustantivo.
Precisado lo anterior, en punto del desconocimiento del precedente, se tiene que para esta Sala[4] el precedente es aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.
Lo anterior, en ejercicio de la actividad creadora del derecho, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia y que la misma pueda aplicarse a otros asuntos con supuestos jurídicos y fácticos similares, bajo la primacía de la Constitución. Esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Bajo tales premisas, la Sala advierte que las sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional no constituyen precedente sino criterios auxiliares de interpretación, dado que, como se ha dicho en varias oportunidades en esta Corporación, las sentencias de constitucionalidad y de unificación son las que constituyen precedente de obligatorio seguimiento.
Por consiguiente, se negará la configuración del defecto desconocimiento del precedente. En cuanto al defecto sustantivo se ha considerado que se configura cuando: “(…) la actuación controvertida desconoce una ley adaptable al caso o se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable, ya sea porque (i) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley, (ii) es inconstitucional, (iii) o porque el contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos del caso.
También puede darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le (sic) reconoce a las autoridades judiciales, se produce (iv) un grave error en la interpretación de la norma, el cual puede darse por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la Constitución”[5].
Para resolver este yerro, se tiene que, de manera preliminar, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado se refirió al concepto de la pensión de jubilación gracia, instituida mediante el artículo 1° de la Ley 114 de 1913[6] a favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hubieran servido en el magisterio por un término no menor de veinte años.
Asimismo, indicó que la Ley 116 de 1928[7] extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública. Señaló que, de acuerdo con la Ley 37 de 1933[8], la pensión gracia también benefició a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria, y que la Ley 91 de 1989[9] limitó la vigencia temporal del reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre y cuando reunieran la totalidad de los requisitos.
Igualmente, se explicó el marco jurisprudencial de la sustitución de la pensión gracia y se remitió a lo regulado en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972[10] respecto del reconocimiento de la pensión gracia post mortem. Ahora bien, en cuanto a la sustitución de la pensión gracia de los docentes que fallecen previamente a cumplir los requisitos de los artículos 1 y 4 de la Ley 114 de 1913, se expuso lo siguiente: “(…) la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que por tratarse de una pensión con carácter especial se debe dar aplicación a las normas que contemplan dicha prestación; sin embargo, frente al vacío de la ley y ante las circunstancias especiales y particulares, como el fallecimiento del docente antes de cumplir los 20 años de labores, debía acudirse a la aplicación de los principios de favorabilidad, equidad y proporcionalidad, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972.
En efecto, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem pero solo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para sus beneficiarios el derecho a una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal de cinco años que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973”.
De las pruebas recaudadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se acreditó que el señor José Alonso Osorio Franco, al momento de su deceso, computó dieciséis años de servicio, de manera que no laboró durante los dieciocho años previsto en el Decreto 224 de 1972, razón por la cual, en criterio de la autoridad judicial demandada, el tiempo prestado no fue suficiente para el reconocimiento y sustitución del beneficio pensional bajo el amparo del referido Decreto.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación del régimen general respecto de la sustitución de sobrevivientes contenido en la Ley 100 de 1993[11], con sustento en el principio de favorabilidad, se explicó que, según la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación[12] se consideró que, en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional no satisface las mínimas garantías que sí cumple el régimen general y cuando este resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.
Advirtió que si bien el Consejo de Estado inicialmente reconoció las pensiones de sobrevivientes con sujeción a los requisitos más favorables, en aplicación del principio de retrospectividad de la norma, en aquellos eventos en los cuales el causante había fallecido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993[13], lo cierto es que esa posición fue rectificada en la sentencia del 25 de abril de 2013[14] y se precisó que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente en la fecha en la que se produjo el fallecimiento del causante.
El anterior razonamiento fue expuesto en los siguientes términos: “En consonancia con la nueva posición, esta Subsección, en sentencia del 3 de marzo de 2015,[15] precisó que la posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos señalados en el artículo 288 superior, ante el cotejo con lo indicado en normas anteriores a su vigencia, requiere que el derecho reclamado con base en la normativa anterior se hubiere consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que esta última estuviera rigiendo en el caso concreto.
En el mismo sentido, señaló que no es factible conceder el derecho reclamado y aplicar retrospectivamente lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque por esta vía —conforme al nuevo enfoque— se desconocería el principio de irretroactividad de la ley derivado de la Ley 153 de 1887. Lo anterior permite concluir la improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigor de esa norma en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional.
Así las cosas, toda vez que en el presente caso la situación se consolidó con el fallecimiento del señor José Alonso Osorio Franco el 11 de octubre de 1986, no resulta aplicable la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que depreca la señora María Stella Ramírez Salazar” (Resalta la Sala). De la lectura de los argumentos señalados, se advierte que la autoridad demandada explicó de manera razonada, sustentada y coherente los motivos por los cuales no era posible aplicar retrospectivamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para cuyo efecto precisó los alcances del cambio de posición jurisprudencial que implicó la inviabilidad de reconocer la sustitución pensional reclamada con fundamento en una norma que no estaba vigente al momento del fallecimiento del señor Osorio Franco.
En ese sentido, se hizo énfasis en que, en materia de sustitución pensional, a pesar de que en algunos casos, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, se había aplicado una norma nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, ante el nuevo enfoque definido en la sentencia del 25 de abril de 2013, no había lugar al uso de dicha figura, sobre la base de considerar que la ley que rige el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.
Por consiguiente, según la autoridad judicial accionada, no era factible conceder el derecho reclamado y aplicar retrospectivamente lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como lo alegó la demandante, porque ello desconocería el principio de irretroactividad previsto en la Ley 153 de 1887[16]. Bajo esa línea de argumentación, no hay duda de que la providencia que se cuestiona no adolece de defecto sustantivo por la no aplicación retrospectiva de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en razón a que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” fundamentó la negativa de tal pretensión en la rectificación jurisprudencial contenida en la citada providencia del 25 de abril de 2013, en la que se determinó la inviabilidad legal de emplear dicha figura tratándose de la sustitución pensional cuando el causante no hubiera cumplido la totalidad de los requisitos legales para acceder a dicho reconocimiento.
Así pues, la Sala considera que la decisión de la autoridad judicial accionada está ajustada a derecho, en la medida en que realizó un estudio juicioso y proporcional respecto del escenario jurídico puesto a consideración en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Se advierte que el demandante se encuentra en desacuerdo con las conclusiones a las que arribó el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, pero esta divergencia de criterios no es razón para que el juez constitucional intervenga; aceptar lo contrario implicaría una sustitución arbitraria del juez natural.
Por las anteriores razones, la Sala revocará la sentencia del 9 de julio de 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, por la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela para, en su lugar, negar las pretensiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revócase la sentencia del 9 de julio de 2021, proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela para, en su lugar, negar la petición de amparo.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de aquella al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 11 de mayo de 2021 a través del aplicativo para recepción de tutelas y habeas corpus dispuesto por la Rama Judicial. [2] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2013, radicado 76001-23-31-0002007-01611-01. [3] El fallo de primera instancia fue notificado el 2 de agosto 2021.
Así mismo, mediante auto del 11 de agosto de 2021 fue concedida la impugnación. [4] Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. [5] Corte Constitucional, sentencia T - 464 de 2011, con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [6] “Se crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela.” [7] “Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la ley 102 de 1927”. [8] “Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados”. [9] “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. [10] “Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente.” [11] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [12] Ver, entre otras, las sentencias de octubre 7 de 2010, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación no. 76001-23-31-000-2007- 00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación no. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación no. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06). [13] Esta postura fue decantada en las sentencias de 11 de abril de 2002, radicado 3106-00; del 2 de septiembre de 1996, expediente 7687; del 10 de septiembre de 1992; del 29 de abril de 2010, expediente 0548-09; y del 1 de noviembre de 2012, expediente 0682-11. [14] Sentencia del 25 de abril de 2013, en el proceso con radicación número 76001-23-31-0002007-01611-01 y ponencia del consejero Luis Rafael Vergara Quintero. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno 0328-2014 [16] “Que adiciona y reforma los Códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887”.