ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / CONCURSO DE MÉRITOS / PROVISIÓN DEFINITIVA DE EMPLEOS VACANTES DE LA ALCALDÍA DE MEDELLÍN / USO DE LISTA DE ELEGIBLES DE CONCURSO DE MÉRITOS / VENCIMIENTO DE LA LISTA DE ELEGIBLES - Pérdida de exigibilidad del mandato contenido en el acto administrativo cuyo cumplimiento se solicita / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Pretensión no solo exige el cumplimiento de una norma sino que también plantea un debate legal / USO DE LISTA DE ELEGIBLES PARA VACANTES DEFINITIVAS DE CARGOS EQUIVALENTES NO CONVOCADOS SURGIDOS CON POSTERIORIDAD A LA CONVOCATORIA DEL CONCURSO – Aplicación de la Ley 1960 de 2019 corresponde a un debate de orden legal que corresponde resolver al juez de lo contencioso administrativo Al revisar este aspecto es necesario destacar que el demandante pretende que en atención a lo dispuesto en artículos 11, 22, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 2016 de la CNSC y 6 de la Ley 1960 de 2019, se ordene a las accionadas que lo nombren en periodo de prueba para el cargo igual o equivalente al de profesional universitario código 219, grado 2 en la planta de personal de la Alcaldía de Medellín, acudiendo a la lista de elegibles que integra.
(…) en criterio de esta Sala el análisis de procedencia no se limita exclusivamente a los artículos 11, 22, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 2016 y 6 de la Ley 1960 de 2019, porque como ya se expuso las pretensiones del demandante refieren a la utilización de la lista de elegibles de la que hace parte por haber participado en concurso de méritos para acceder al cargo de profesional universitario código 219, grado 2 en la planta de personal de la Alcaldía de Medellín. Es decir, no basta con que los preceptos legales que se dicen desatendidos por las accionadas superen el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos, por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser exigido de cumplir en el curso de la presente acción constitucional.
En este aspecto, lo primero que advierte la Sala es que las partes, tanto las accionadas como el demandante, afirman que la lista de elegibles que se debe tener en cuenta al momento de definir si se ordena o no el nombramiento que exige el actor está contenido en la Resolución No. CNSC – 20192110073605 del 18 de junio de 2019, que adquirió firmeza el 4 de julio de 2019, conforme con el oficio con radicado No. 20192110353561 del 5 de julio de 2019 (…) Lo anterior implica que dicho acto administrativo perdió su vigencia desde el 5 de julio de 2021, y la demanda se radicó el 14 de julio de 2021, después del vencimiento de la lista de elegibles, con lo cual se desconoce la naturaleza propia de la acción de cumplimiento, en efecto, este mecanismo de origen constitucional procura por hacer efectivo el acatamiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente.
(…) En efecto, como ya se dijo la lista de elegibles no está vigente en la actualidad, esto en contravía de las reglas propias del concurso de méritos del que hizo parte, que establece que ésta tendrá duración de 2 años. (…) Adicionalmente se advierte que escapa al objeto de la presente acción de cumplimiento definir si la Ley 1960 de 2019 aplica o no a la particular situación de la demandante, pues como lo demuestra el fallo impugnado existe toda una controversia legal entre las partes que no es definible vía este medio de control.
En este sentido, debe señalarse que la Alcaldía de Medellín expone que según el “Criterio Unificado” del 16 de enero de 2020 de la CNSC en el caso de la accionante no era viable su aplicación “…por no corresponder con los criterios de perfil y ubicación geográfica”, mientras que la Comisión Nacional del Servicio Civil precisó que los procesos de selección aprobados por la Sala Plena antes de entrada en vigencia de la Ley 960 de 2019, continuaban bajo las disposiciones y lineamientos previstos en el Acuerdo regulatorio No. CNSC20161000001356 del 12 de agosto de 2016, que dispuso en el artículo 6º que “…El proceso de selección por méritos, que se convoca mediante el presente Acuerdo, se regirá de manera especial, por lo establecido en la Ley 909 de 2004, sus decretos reglamentarios, Decreto Ley 760 de 2005, en el Decreto 4500 de 2005, Decreto Ley 785 e 2005, en el Decreto 1083 de 2015, en la Ley 1033 de 2006, lo dispuesto en el presente Acuerdo y por las demás normas concordantes”.
En este orden de ideas, para la Sala existen dos claras causales de improcedencia que impiden a esta colegiatura abordar el análisis de fondo de las pretensiones de la demandante. (…) Ahora respecto de la excepción de inconstitucionalidad, al “Criterio Unificado” del 16 de enero de 2020, se advierte que el actor no la propuso a las entidades accionadas, ni hizo referencia en la primera instancia, sino que lo trae como un argumento nuevo en la impugnación; por otra parte, se precisa que no es aplicable al caso en razón a que esta figura es propia de la autoridad demandada, en la cual el juez de cumplimiento debe establecer si la norma o acto en cuestión de manera clara e indudable viola la Constitución; adicionalmente este acto, no fue invocado como incumplido por el accionante FUENTE FORMAL: LEY 1960 DE 2019 - ARTÍCULOS 6 / ACUERDO 562 DE 2016 DE LA CNSC – ARTÍCULO 11 / ACUERDO 562 DE 2016 DE LA CNSC – ARTÍCULO 22 / ACUERDO 562 DE 2016 DE LA CNSC – ARTÍCULO 25 / ACUERDO 562 DE 2016 DE LA CNSC – ARTÍCULO 28 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-33-000-2021-00391-01(ACU) Actor: AMAURY RAFAEL CANCHILA SERPA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Temas: Confirma decisión que declaró improcedente la acción de cumplimiento.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 10 de agosto de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró improcedente el medio de control de cumplimiento. I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante escrito enviado por correo electrónico del 14 de julio de 2021, el señor Amaury Rafael Canchila Serpa ejerció acción de cumplimiento, en nombre propio, contra la Alcaldía de Medellín y la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 11, 22, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 2016[1] de la CNSC; 7 del Decreto 1227 de 2005[2] modificado por el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012[3] y 31 de la Ley 909 de 2004[4], modificado por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019[5] y, en consecuencia, lo nombren en periodo de prueba en un cargo igual o equivalente al de profesional universitario código 219, grado 2. 2.
Pretensiones de la demanda: “…“PRIMERO.- DECLARAR probado que tanto la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL como la ALCALDÍA MUNICIPAL DE MEDELLÍN, han incumplido las normas con fuerza material de ley y las disposiciones de los actos administrativos que a continuación señaló: artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, artículo 7 y 89 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1 del Decreto 1894 y artículos 2.2.5.3.1 y 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015 emanados del Gobierno Nacional; artículo primero, quinto y sexto de la Resolución No. CNSC - 20192110073605 del 18-06- 2019, artículos 11, 18, 22, 24, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 2016 y 80 y 81 del Acuerdo No. 20161000001356 de 2016 de la CNSC.
SEGUNDO. - Como consecuencia lógica de lo anterior, ORDÉNESE a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE MEDELLÍN que dentro de diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, dé estricto cumplimiento a las normas con fuerza material de ley y a las disposiciones de los actos administrativos siguientes: artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, artículo 7 y 89 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1 del Decreto 1894 y artículos 2.2.5.3.1 y 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015 emanados del Gobierno Nacional; artículo primero, quinto y sexto de la Resolución No. CNSC - 20192110073605 del 18-06-2019, artículos 11, 18, 22, 24, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 2016 y 80 y 81 del Acuerdo No. 20161000001356 de 2016 de la CNSC.
Por consiguiente, se ordene a las autoridades encargadas de su ejecución realizar los trámites de rigor tendientes a utilizar la lista de elegibles del empleo identificado con el código OPEC 44634 adoptada mediante Resolución No. CNSC - 20192110073605 del 18-06-2019 hasta agotarla, para proveer en estricto orden descendente de méritos, los empleos convocados por la Alcaldía Municipal de Medellín declarados desiertos, que en la actualidad están en vacancia definitiva”. 3.
Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos: 2. Mediante Acuerdo Nº 20161000001356 del 12 de agosto de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente todos los empleos vacantes de la Alcaldía de Medellín a través de la Convocatoria N° 429 de 2016. 3.
El señor Canchila Serpa, se inscribió al cargo de profesional universitario código 219, grado 2, identificado con número de Oferta Pública de Empleo de carrera OPEC No. 44634. 4. Agotadas todas las etapas del concurso, a través de la Resolución No. CNSC - 20192110073605 del 18 de junio de 2019[6], se conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo identificado con el código OPEC No. 44634, denominado profesional universitario, código 219, grado 2, ofertado en el marco de la convocatoria No. 429 de 2016 - ICBF, así: |Posició|Tipo |Documento |Nombre |Puntaj| |n |Documento | | |e | |1 |CC |32299172 |Erika Milena Montoya |83.42 | | | | |Gutiérrez | | |2 |CC |9957199 |Jorge Eliécer Trujillo |76.43 | | | | |Granada | | |3 |CC |73151954 |Amaury Rafael Canchila |75.07 | | | | |Serpa | | |4 |CC |71598315 |Uriel Darío Escudero |74.71 | | | | |Monsalve | | 5.
El accionante elevó petición el 23 de julio de 2019 a la Alcaldía de Medellín para que lo nombren en periodo de prueba en un cargo igual o equivalente al de profesional universitario código 219, grado 2, en cumplimiento de los artículos 11, 22, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 2016 de la CNSC y 6 de la Ley 1960 de 2019. 6. En la misma fecha, el señor Canchila Serpa, envío comunicación a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la que le solicitó “velar para que las vacantes definitivas equivalentes a la OPEC 44634, declaradas desiertas, fuesen cubiertas con la lista de elegibles atendiendo el orden de provisión establecido en el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012, en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 11, 22, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 2016 de la CNSC y del canon 6 de la Ley 1960 de 2019 modificatorio del artículo 31 numeral 4 de la Ley 909 de 2004”. 7.
El 13 de agosto de 2019, la Alcaldía de Medellín, mediante oficio 201930267867, respondió al actor que: “…En este contexto, la Administración Municipal está procediendo con el uso directo de listas para efectos de proveer las vacantes ofertadas en la Convocatoria 429 de 2016-Antioquia. Sin embargo, el estudio de equivalencia de estas nuevas vacantes de empleos no reportados solo sería posible realizarlo en el evento de que procediera el trámite de uso de listas de elegibles que pasen a integrar el Banco Nacional, una vez provistas las vacantes ofertadas.
Es pertinente tener en cuenta que el 29 de julio de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Pública expidieron conjuntamente la Circular 20191000000117, mediante la cual impartieron lineamientos, entre otros, en relación con la vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019. Sobre este particular precisan que los procesos de selección aprobados del 27 de junio de 2019 podrán ser modificados, corregidos o aclarados en cualquiera de sus aspectos en los términos de la normatividad que se encontraba vigente antes de la expedición de la ley 1960 de 2019”. 8.
Por su parte la Comisión Nacional del Servicio Civil, en comunicación del 13 de agosto de 2021, le informó al accionante que: “…como usted no alcanzó el puntaje requerido para ocupar la posición meritoria en la lista de elegibles para proveer el empleo No. 44634, se encuentra en espera hasta que se genere una vacante durante la vigencia de la precitada lista, esto es, hasta el 4 de julio de 2021.
(…) En atención a su petición, esta Comisión Nacional el día 1 de agosto de 2019 aprobó el Criterio Unificado ‘Lista de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019’, mediante el cual se estableció que las listas de elegibles expedidas y que se vayan a expedir con ocasión de los acuerdos de convocatoria aprobados antes del 27 de junio de 2019, deberán ser utilizadas para las vacantes ofertadas en dichas convocatorias.
Por lo tanto, como quiera que el Acuerdo de Convocatoria No. 20161000001406 del 29 de septiembre de 2016 ‘Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de algunas de las entidades públicas del departamento de Antioquia, Convocatoria No. 429 de 2016 – Antioquia’ fue proferido previamente a la expedición de la Ley 1960 de 2019 las listas de elegibles producto de dicho concurso de méritos solo podrán ser utilizadas para las vacantes ofertadas”. 9.
El 9 de septiembre de 2019, la Alcaldía de Medellín mediante oficio 201930303196, manifestó al actor que: “…en relación con la Lista de Elegibles del empleo de carrera denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 2, de la Alcaldía de Medellín, ofertado a través de la Convocatoria No. 429 de 2016 – Antioquia, bajo el código OPEC 44634 y de manera, frente a su solicitud de i) verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos de los cargos equivalentes frente a la OPEC 44634 y ii) ser nombrado en período de prueba en una de las vacantes definitivas equivalentes con la OPEC 44634 declaradas desiertas por el Concurso 429- Antioquia, procedemos a complementar la respuesta en los siguientes términos: En relación con el uso de lista de elegibles en firme para proveer vacantes ofertadas cuyo concurso fue declarado desierto u otras vacantes no ofertadas del mismo empleo o de otras (sic) empleos equivalentes, con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Pública expidieron conjuntamente el día 29 de julio de 2019, la Circular 20191000000117.
En dicha Circular precisaron que los procesos de selección aprobados antes del 27 de junio de 2019 podrán ser modificados, corregidos o aclarados en cualquiera de sus aspectos en los términos de la normatividad que se encontraba vigente antes de la expedición de la ley 1960 de 2019. En el mismo sentido, el pasado 1 de agosto de 2019, la Sala Plena de Comisionados de la CNSC, aprobó el CRITERIO UNIFICADO sobre el uso “lista de elegibles en el contexto de la ley 1960 del 27 de junio de 2019” en los siguientes términos: “Las listas de elegibles expedidas y que se vayan a expedir con ocasión de los acuerdos de convocatoria aprobados antes del 27 de junio de 2019, fecha de promulgación de la Ley 1960, deben ser utilizadas para las vacantes ofertadas en tales acuerdos de convocatoria” (…) Por lo cual se tiene que la provisión definitiva a través del uso de listas del Banco Nacional Listas de Elegibles, únicamente procede para proveer vacantes que han sido ofertadas en el marco de la Convocatoria No. 429 de 2016 – Antioquia, y no para otras.
Así las cosas, de conformidad con el precitado Decreto, NO es posible la provisión a través del uso de listas del Banco Nacional de Listas de Elegibles – BNLE, para las nuevas vacantes y tampoco para aquellas que han sido declaradas desiertas dentro del concurso, dado que ambos eventos deberá (sic) realizarse un proceso de selección específico, comoquiera que no sería viable autorizar la provisión de un empleo distinto al que fue voluntariamente escogido por el aspirante.” Así las cosas, y teniendo en cuenta lo establecido frente a la normatividad vigente su petición de ser nombrado en un código equivalente al OPEC 44634 no es procedente”. 10.
La Alcaldía de Medellín, a través de oficio 201930343534 del 5 de octubre, en respuesta a la solicitud radicada 201910324940 del 7 de septiembre de 2019, enviada por el actor, le contestó: “…En atención al derecho de petición de la referencia, a través del cual reitera la solicitud de nombramiento en periodo de prueba, en un empleo equivalente al empleo reportado mediante la OPEC 44634 en la Convocatoria 429 de 2016-Antioquia, nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos: (…) Por consiguiente, a su petición ‘(…) comedidamente se sirva elaborar y notificarme el acto administrativo por medio del cual se me nombre en periodo de prueba en uno de los cargos mencionados en la parte precedente, habida consideración que tales cargos no requieren para su provisión de un trámite especial, toda vez que es la misma ley 1960 y el Acuerdo 562 de 2016 de la CNSC, que estipulan el procedimiento que debe surtirse para proveerse en estricto orden de méritos’, le informamos que la misma no resulta procedente, de conformidad con lo expuesto en los párrafos anteriores, esto es, atendiendo las directrices que en relación a la vigencia y aplicación de la Ley 1960 de 2019, han formulado la CNSC y el DAFP.(…)”. 11.
Mediante oficio 202030347839 del 9 de octubre de 2020, el ente territorial demandado, reiteró al actor que: “…En relación con la comunicación de la referencia, en la que informa hacer parte de lista de elegibles relacionada con la OPEC 44634, y solicita ser nombrado en cargos equivalentes generados con posterioridad a la convocatoria 429 de 2016, o declarado desierto en la misma convocatoria, nos permitimos responder en el siguiente sentido: (…) Por lo anterior y teniendo en cuenta que el Acuerdo CNSC No. 201601000001356 del 12 de agosto de 2016, ‘por el cual se convoca a Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema de Carrera Administrativa de algunas entidades públicas del Departamento de Antioquia, Convocatoria No. 429 de 2016 – Antioquia’, fue aprobado con anterioridad a la vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, no es posible aplicar las disposiciones allí contenidas en cuanto uso de Listas de Elegibles para empleos equivalentes, ni tampoco desiertos equivalentes y en consecuencia, no es posible acceder a su solicitud.
(…)”. 12. Que no obstante, en un caso semejante al planteado, la CNSC a través de Resolución No. 0848 del 13 de abril de 2021, recompuso la lista de elegibles de las OPEC 45220, 45117, 45138 y 45162, cuyo concurso fue declarado desierto en la Convocatoria 429 de 2016 – Antioquia, en cumplimiento al fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo Oral del Circuito de Medellín. 4.
Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 13. Por auto del 16 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Bolívar, admitió la demanda y ordenó la notificación de la Alcaldía de Medellín y de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. 4.2. Contestación de la demanda 4.2.1. Comisión Nacional del Servicio Civil 14.
El Asesor Jurídico, mediante escrito del 27 de julio de 2021, solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción de cumplimiento, en cuanto no se demostró el requisito de procedibilidad y además porque el actor tiene a disposición otro instrumento de defensa judicial. 15. Precisó que no resulta procedente el uso de listas solicitado por el accionante, para la conformación de nuevas vacantes, pues con ello se estaría dando aplicación a la Ley 1960 de 2019 de manera retrospectiva, toda vez que la Convocatoria No. 429 de 2016 - Antioquia, inició con la expedición del Acuerdo No. 20161000001356 del 12 de agosto de 2016, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley, encontrándose en consecuencia bajo su amparo o efecto. 16.
En ese entendido, el artículo 7 de la Ley 1960 de 2019, dispone que esta rige a partir de su publicación, esto es el 27 de junio de 2019, como consta en el Diario Oficial No. 50.997, por lo que solo puede regir hacia futuro, es decir, a procesos de selección o concursos que inicien con posterioridad a la referida fecha. 17. Señaló que la CNSC y el Departamento Administrativo de Ia Función Pública -DAFP, a través de Circular Conjunta No. 20191000000117 de 29 de julio de 2019, numeral 6°, impartieron instrucciones sobre Ia aplicación de la Ley 1960 de 2019 a partir de su entrada en vigencia y en relación con los procesos de selección a los que aplica, así: “…Las Listas de Elegibles que adquirieron firmeza, así como aquellas (listas de elegibles) expedidas como consecuencia de una convocatoria aprobada con antelación a Ia entrada en vigencia de Ia Ley 1960 de 2019, seguirán las reglas previstas antes de Ia modificación de Ia Ley 909 de 2004 y las establecidas en los respectivos Acuerdos de Convocatoria.
De conformidad con lo expuesto, las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron Ia Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de Ia respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos” entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC”. 18.
Precisó que en ese orden de ideas, se tiene que las listas de elegibles derivadas de la Convocatoria No. 429 de 2016 – Antioquia, que fue aprobada antes de entrar en vigencia de la Ley 1960 de 2019, solo puede ser utilizada para proveer vacantes de los empleos ofertados en el mencionado proceso de selección, o para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos". 19.
Indicó que en relación con la aplicación del Criterio Unificado del 16 de enero de 2020, la Sala Plena de Ia CNSC, en sesión de la misma fecha aprobó el Criterio Unificado “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DEL 27 DE JUNIO DE 2019”, se plantearon dos problemas jurídicos frente a cuál era el régimen aplicable (i) A las listas de elegibles conformadas y en firme en los procesos de selección convocados con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 1960 de 2019; y (ii) A las listas de elegibles que se conformen en los procesos de selección convocados con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma Ley 1960 de 2019. 20.
Frente al primero, sostuvo que “…las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron Ia Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de Ia respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos” entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC”; y en cuanto al segundo indicó que “…el nuevo régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas por Ia CNSC en el marco de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer tas vacantes de tos empleos que integraron Ia Oferta Publica de Empleos de Carrera -OPEC- de Ia respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos" o vacantes en cargos de empleos equivalentes”. 21.
En ese orden de ideas, concluyó que las listas de elegibles conformadas en la Convocatoria No. 429 de 2016 - Antioquia, pueden ser usadas durante su vigencia para proveer “mismos empleos” que surjan con posterioridad en la planta de personal de la entidad, y no para empleos creados con posterioridad y equivalentes, como pretende el accionante. 22.
Explicó que para determinar si un empleo es “equivalente” a otro se debe “…analizar la similitud de funciones, de requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales así como el nivel jerárquico y grado salarial, proceso que inicia con la revisión y selección de los empleos de las listas de elegibles vigentes que se enmarcan en un mismo nivel jerárquico y grado salarial, en segundo lugar, la revisión ya sea de las disciplinas o de los núcleos básicos del conocimiento según corresponda, del tipo y tiempo de experiencia, así como de las competencias de cada uno de los empleos, para finalmente analizar y determinar la similitud de funciones, proceso que requiere de un análisis técnico detallado para determinar el contenido temático de las mismas”. 23.
Adujo que frente a la vigencia de la lista de elegibles conformada mediante la Resolución No. CNSC – 20192110073605 del 18 de junio de 2019, ésta cobró firmeza el 5 de julio de 2019 y su vencimiento ocurrió el 4 de julio de 2021, por lo cual a esta fecha todos los aspirantes que se encuentran en la mencionada lista han perdido su calidad de elegibles pues la misma ya caducó, por lo anterior, se puede concluir que la parte accionante, no ostenta calidad de elegible. 4.2.2.
Alcaldía de Medellín 24. Mediante correo electrónico del 30 de junio de 2021, el apoderado judicial, allegó escrito de contestación de la demanda, en la que solicitó que se declarara improcedente la acción. 25. Sostuvo que en razón a que el Acuerdo CNSC No. 201601000001356 del 12 de agosto de 2016, “por el cual se convoca a Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema de Carrera Administrativa de algunas entidades públicas del Departamento de Antioquia, Convocatoria No. 429 de 2016 – Antioquia”, fue aprobado con anterioridad a la vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, no es posible aplicar las disposiciones invocadas por el actor, en cuanto al uso de listas de elegibles para empleos equivalentes. 26.
Indicó que el uso de listas de elegibles para convocatorias anteriores al 27 de junio de 2019, es viable para vacantes ofertadas en la convocatoria y generadas con posterioridad pero que correspondan al mismo empleo. 27. Señaló que para la Convocatoria 429 de 2016, como bien se afirmó en la aclaración realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil con relación al Acuerdo 165 de 2020, para las “listas de elegibles generadas de los procesos de selección aprobados con anterioridad a la expedición del Acuerdo, se aplicarán las disposiciones contenidas en la normatividad vigente al momento de su aprobación”. 28.
Resaltó que era regla del concurso, que las listas fueran usadas para proveer vacantes definitivas que se generen, durante su vigencia, del mismo empleo. Dado lo anterior, no es viable la aplicación de la Ley 1960 de 2019, pues fue expedida con posterioridad al acuerdo de la convocatoria 429 de 2016, y su aplicación iría en contra de los principios de buena fe, confianza legítima, transparencia, publicidad, imparcialidad y el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. 29.
Agregó que examinada la Resolución N° CNSC – 20192110073605 del 18-06- 2019, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles en el cargo que participo el demandante, se advierte que “…la misma perdería vigencia el día 18 de junio de 2021, o en su defecto a más tardar el día cuatro (4) de julio de este año, por consiguiente, el nombramiento que eventualmente llegaría a disponerse en este juicio carecería de sustento jurídico ante la pérdida de vigencia de la lista de elegibles”. 4.3.
Fallo impugnado 30. En sentencia del 1º de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Bolívar, declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, al considerar que: “…las pretensiones del demandante no se limitan a la exigencia de un mandato claro, expreso y exigible, como es el objeto del medio de control de cumplimiento, si no que su análisis requiere que este juez constitucional se pronuncie respecto de los yerros que la parte actora adjudica al Criterio Unificado de 16 de enero de 2020 de la CNSC, estudio de legalidad para el cual no se tiene competencia en sede de la presente acción. Es necesario resaltar que el presente mecanismo constitucional no tiene como propósito analizar la legalidad de actos como el mentado criterio unificado pues para ello existe un juez natural -el de lo contencioso administrativo-, para lo cual el interesado deberá hacer uso del medio de control que mejor procure por sus pretensiones, además, la Sala no advierte la existencia de un perjuicio irremediable que permita superar esta exigencia de procedibilidad.
En conclusión, encuentra la Sala que la acción de cumplimiento deviene improcedente porque contrario a procurar por el obedecimiento del ordenamiento jurídico, el demandante lo que pretende es un pronunciamiento sobre la aplicabilidad del Criterio Unificado de 16 de enero de 2020 de la CNSC, respecto del cubrimiento de las vacantes del cargo para el cual concursó, lo que escapa a la competencia de este juez constitucional y al objeto del presente medio de control.
(…) la parte accionante cuenta con los medios ordinarios dispuestos por la jurisdicción contenciosa administrativa para debatir la legalidad de los actos que pretende su cumplimiento”. 4.4. Impugnación 31. La parte accionante, mediante escrito del 17 de agosto de 2021 impugnó[7] la decisión del Tribunal y solicitó que se revocara en todas sus partes y se declarara la “…excepción de inconstitucionalidad y/o de ilegalidad de que tratan los artículos 4º de la Constitución y 148 del CPACA respecto de los textos normativos contenidos en los Criterios Unificados expedidos el 1º de agosto de 2019 y 16 de enero de 2020 por la Comisión Nacional del Servicio Civil, los cuales se refieren al aspecto relacionado con el uso de las Listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de Junio de 2019", por ser incompatibles estas actuaciones con los artículos 29 y 121 de la Constitución Política, artículos 11 literal f.) y 31 numeral 4 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, los artículos 11, 22 y 25 del Acuerdo 562 de 2016 y el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo”. 32.
Precisó que la controversia en el presente caso no se refiere a la aplicabilidad del Criterio Unificado de 16 de enero de 2020 de la CNSC, respecto del cubrimiento de las vacantes del cargo para el cual concursó, como lo entiende equívocamente el Tribunal, sino que está gira en torno a la conducta reticente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía de Medellín para dar cumplimiento “…al mandato imperativo establecido en el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, artículo 7 y 89 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1 del Decreto 1894 y artículos 2.2.5.3.1 y 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015 emanados del Gobierno Nacional; así como en artículo primero, quinto y sexto de la Resolución No. CNSC - 20192110073605 del 18-06-2019, artículos 11, 18, 22, 24, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 2016 y 80 y 81 del Acuerdo No. 20161000001356 de 2016 de la CNSC”. 33.
Manifestó que no se entiende, de dónde surge la inferencia del Tribunal en cuanto a que lo que propugnan las pretensiones de la demanda no se restringe a la exigencia de un mandato claro, expreso y exigible, como es el objeto del medio de control de cumplimiento, sino que “…el análisis lo conmina a emitir un pronunciamiento sobre la aplicabilidad de un concepto que para la fecha de los hechos aún no se encontraba en vigencia, cuando se advierte de bulto que soy lo suficientemente claro en deponer en el capítulo de pretensiones de esta acción, las normas jurídicas que las demandadas estaban flagrantemente desacatando”. 34.
Sostuvo que es inadmisible dar por hecho que el actor cuenta con otros medios de defensa ordinarios para conseguir la prosperidad de las pretensiones, como el de nulidad y restablecimiento del derecho, a efectos de cuestionar la legalidad de la decisión que negó el uso de listas de elegibles y el nombramiento, por considerar que es un acto de carácter particular el que generó efectos respecto de su situación concreta, sin detenerse a establecer la naturaleza jurídica de estas actuaciones, ni a observar el perjuicio grave e inminente en que se encuentra de no adoptarse la decisión de hacer cumplir las normas jurídicas acusadas en esta acción. 35.
Afirmó que “en el caso de marras la lista de elegibles del actor está ad portas de encontrarse inmersa en la causal quinta de pérdida de ejecutoriedad prevista en el artículo 91 del CPACA, puesto que por haberse ejecutoriado el 05 de Julio de 2019 y suspendido los efectos de su vigencia por cuarenta y cinco días, infiérase que el plazo de los dos años de vigencia otorgado por el numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 expira el 21 de agosto de 2021.
Al no iniciarse el trámite para el uso de la lista de elegibles ni efectuarse el nombramiento en periodo de prueba dentro del término de vigencia de dicho acto, ello conlleva la pérdida de oportunidad de ingresar al servicio público, obtener una estabilidad laboral y unos ingresos que permitan sostener una calidad de vida digna y satisfacer necesidades, lo cual implica un potencial riesgo de perjuicio grave e inminente”. 36.
Resaltó que los Criterios Unificados de la CNSC en que se fundamenta la decisión impugnada, no pueden considerarse como una referencia negativa o positiva para resolver el fondo de la cuestión, ni mucho menos para declarar improcedente el medio de control de cumplimiento, pues este instrumento ni siquiera puede considerarse acto administrativo de carácter general, en cuanto no contiene la voluntad expresa de la administración, porque es un concepto, que no constituye una decisión administrativa, por tanto no son obligatorios. 37.
Sostuvo que “…el acto definitivo demandable ante esa jurisdicción es un ‘acto complejo’ conformado por una serie de actos que no tienen existencia jurídica separada e independiente y que provienen de diversas voluntades y autoridades, como lo son el oficio remisorio contentivo del uso de listas de elegibles, el estudio técnico donde se establecen las equivalencias de los cargos, las listas de elegibles y los nombramientos efectuados con base en dichas listas.
Teniendo en cuenta lo anterior y considerando que las respuestas otorgadas por la Alcaldía de Medellín y la CNSC en cumplimiento a las solicitudes que se formularon bajo la egida del derecho de petición con el propósito de conminar a las demandadas a que iniciaran el procedimiento de utilización de las listas de elegibles vigentes, es dable inferir que estas actuaciones son actos de trámite y, por tanto, no pueden ser sometidas directamente al medio de control de nulidad simple, tampoco de nulidad electoral, por cuanto no determinan una cuestión esencial en el procedimiento de uso de listas de elegibles, como lo es el estudio técnico que fije las equivalencias de los cargos y la remisión del oficio de autorización de uso de listas por la CNSC”. 38.
Resaltó que en diversas oportunidades la Alcaldía de Medellín le ha respondido de forma negativa las solicitudes de hacer uso de las listas de elegibles, refiriendo las comunicaciones del 13 de agosto, 9 de septiembre y 5 de octubre de 2019, entre otras. Así mismo, manifestó que la CNSC en oficio del 22 de agosto de 2019 le informó que “…en razón a que el 1º de agosto de 2019 en Criterio Unificado ‘Listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 2019 del 27 de Junio de 2019’, se estableció que las listas de elegibles expedidas y a expedir en virtud de los acuerdos de convocatoria aprobados antes del 27 de junio de 2019, deben utilizarse para vacantes ofertadas en dichas convocatorias, a lo que concluyó la inviabilidad autorizar las listas de elegibles proferidas en el marco de la convocatoria 20161000001406 del 29/09/2016, pues a su juicio estas solo pueden usarse para las vacantes ofertadas”. 39.
Precisó que las actuaciones de las entidades demandadas demuestran la renuencia de éstas para activar el procedimiento de uso de lista de elegibles, pero no existe un acto administrativo de carácter particular o abstracto “…dónde la Comisión Nacional del Servicio Civil niegue expresamente autorizar a la Alcaldía de Medellín la utilización de las listas de elegibles, puesto que los Criterios Unificados de la CNSC NO son actos administrativos definitivos.
Tampoco existe evidencia de que la Alcaldía de Medellín le hubiere solicitado a la CNSC la citada autorización y dicho organismo la hubiere negado, ni que se halle dictado el estudio técnico de equivalencias de los cargos. Estos actos administrativos serían pasible de la vía de nulidad electoral”; por tanto no le asiste razón al Tribunal de negar las pretensiones de cumplimiento.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 40. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 1997[8], 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.
Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento 41. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 1º de agosto de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar que declaró improcedente la acción de cumplimiento, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: 42.
¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de la Alcaldía de Medellín, ¿de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? 43. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a las autoridades accionadas, el cumplimiento de los artículos 11, 22, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 2016 y 6 de la Ley 1960 de 2019 y, en consecuencia, nombrarlo en periodo de prueba en un cargo igual o equivalente al de profesional universitario código 219, grado 2? 3.
Razones jurídicas de la decisión 44. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 45. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 46.
Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 47.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 48. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” [9](Subraya fuera del texto). 49.
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 49.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[10]. 49.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 49.3.
Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 49.4. El artículo 8º señala que excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 49.5.
Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 3.2.
De la renuencia 50. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.
De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 51. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Alcaldía de Medellín, antes de instaurar la demanda. 52.
En el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[11]. 53. Para cumplir con el requisito de renuencia la parte actora solicitó el 23 de julio de 2019 a la Alcaldía de Medellín y a la Comisión Nacional del Servicio Civil que lo nombren en periodo de prueba en un cargo igual o equivalente al de profesional universitario código 219, grado 2, en cumplimiento de los artículos 11, 22, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 2016 de la CNSC y 6 de la Ley 1960 de 2019. 54.
El 13 de agosto de 2019, la Alcaldía de Medellín, mediante oficio 201930267867, respondió al actor que “…Sobre este particular precisan que los proceso de selección aprobados del 27 de junio de 2019 podrán ser modificados, corregidos o aclarados en cualquiera de sus aspectos en los términos de la normatividad que se encontraba vigente antes de la expedición de la ley 1960 de 2019”, respuesta que fue aclarada con el oficio del 201930303196 del 9 de septiembre de 2018, en la que se le manifestó al señor Canchila Serpa que “…En relación con el uso de lista de elegibles en firme para proveer vacantes ofertadas cuyo concurso fue declarado desierto u otras vacantes no ofertadas del mismo empleo o de otras (sic) empleos equivalentes, con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Pública expidieron conjuntamente el día 29 de julio de 2019, la Circular 20191000000117 (…) precisaron que los procesos de selección aprobados antes del 27 de junio de 2019 podrán ser modificados, corregidos o aclarados en cualquiera de sus aspectos en los términos de la normatividad que se encontraba vigente antes de la expedición de la ley 1960 de 2019 (…) Así las cosas, y teniendo en cuenta lo establecido frente a la normatividad vigente su petición de ser nombrado en un código equivalente al OPEC 44634 no es procedente”. 55.
Por su parte la Comisión Nacional del Servicio Civil, en comunicación del 13 de agosto de 2021, le informó al accionante que “…como quiera (sic) que el Acuerdo de Convocatoria No. 20161000001406 del 29 de septiembre de 2016 ‘Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de algunas de las entidades públicas del departamento de Antioquia, Convocatoria No. 429 de 106 – Antioquia’ fue proferido previamente a la expedición de la Ley 1960 de 2019 las listas de elegibles producto de dicho concurso de méritos solo podrán ser utilizadas para las vacantes ofertadas”. 56.
De acuerdo con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia, respecto de los artículos 11, 22, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 2016 de la CNSC y 6 de la Ley 1960 de 2019. 3.3. Normas que se pide ordenar cumplir 57. Con la demanda se pretende el cumplimiento de los artículos 11, 22, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 2016[12] de la CNSC y 6 de la Ley 1960 de 2019[13]. 3.4.
De la procedencia de la acción de cumplimiento 58. Al revisar este aspecto es necesario destacar que el demandante pretende que en atención a lo dispuesto en artículos 11, 22, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 2016 de la CNSC y 6 de la Ley 1960 de 2019, se ordene a las accionadas que lo nombren en periodo de prueba para el cargo igual o equivalente al de profesional universitario código 219, grado 2 en la planta de personal de la Alcaldía de Medellín, acudiendo a la lista de elegibles que integra. 59.
En este orden de ideas, la Sala manifiesta que los preceptos que se pide ordenar cumplir son actualmente exigibles en la medida que no están derogados o suspendidos y su cumplimiento no implica el establecimiento de gastos. 60. Tampoco se evidencia que lo pretendido por el actor involucre la protección de derechos fundamentales que puedan ser invocados vía acción de tutela, lo que torna procedente la acción de cumplimiento. 61.
No obstante, en criterio de esta Sala[14] el análisis de procedencia no se limita exclusivamente a los artículos 11, 22, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 2016 y 6 de la Ley 1960 de 2019, porque como ya se expuso las pretensiones del demandante refieren a la utilización de la lista de elegibles de la que hace parte por haber participado en concurso de méritos para acceder al cargo de profesional universitario código 219, grado 2 en la planta de personal de la Alcaldía de Medellín. 62.
Es decir, no basta con que los preceptos legales que se dicen desatendidos por las accionadas superen el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos, por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser exigido de cumplir en el curso de la presente acción constitucional. 63.
En este aspecto, lo primero que advierte la Sala es que las partes, tanto las accionadas como el demandante, afirman que la lista de elegibles que se debe tener en cuenta al momento de definir si se ordena o no el nombramiento que exige el actor está contenido en la Resolución No. CNSC – 20192110073605 del 18 de junio de 2019, que adquirió firmeza el 4 de julio de 2019, conforme con el oficio con radicado No. 20192110353561 del 5 de julio de 2019, mediante el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil comunicó al alcalde municipal de Medellín que: “…en desarrollo de la convocatoria No. 429 de 2016 – Antioquia, la CNSC publicó el 25 de junio de 2019, un total de novecientas dos (902) Listas de Elegibles, para igual número de empleos convocados y considerando que para los siguientes empleos no se presentaron solicitudes de exclusión por la Comisión de Personal de la entidad, de manera atenta le informo que los mismos han adquirido firmeza, así: (…) No. OPEC 44634, Denominación Profesional Universitario, Código 219, Grado 2, No. Acto Administrativo 20192110073605, fecha de publicación 25/05/2019, fecha de firmeza 4/07/2019 (…) En razón a lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015, en estricto orden de mérito deberá producirse el nombramiento en periodo de prueba de los elegibles que forman parte de las listas anteriormente relacionadas y con ocasión al número de vacantes ofertadas por cada empleo[15]” 64.
Lo anterior implica que dicho acto administrativo perdió su vigencia desde el 5 de julio de 2021, y la demanda se radicó el 14 de julio de 2021, después del vencimiento de la lista de elegibles, con lo cual se desconoce la naturaleza propia de la acción de cumplimiento, en efecto, este mecanismo de origen constitucional procura por hacer efectivo el acatamiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente. 65.
En este orden de ideas corresponde al operador jurídico al momento de dictar la respectiva sentencia analizar si el precepto que se le pide hacer cumplir, es claro, expreso y actualmente exigible. 66. El mandato debe ser claro en la medida que su obedecimiento no implique que el juez constitucional tenga que abordar análisis de legalidad de otras normas o actos administrativos a la hora de definir su procedencia, porque dicho estudio escapa a la órbita del juez de cumplimiento. 67.
Debe ser expreso porque el mandato que se pide cumplir tiene que constar en una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo y, actualmente, exigible porque se trata de hacer respetar el ordenamiento jurídico, entonces, no podrá el juez constitucional disponer el acatamiento de mandatos que ya no estén vigentes. 68. En efecto, como ya se dijo la lista de elegibles no está vigente en la actualidad, esto en contravía de las reglas propias del concurso de méritos del que hizo parte, que establece que ésta tendrá duración de 2 años. 69.
Para esta Sala no son de recibo los argumentos expuestos por el accionante en su escrito de impugnación porque acudió a la jurisdicción de lo contencioso después de que la lista de elegibles caducara, se insiste la acción de cumplimiento busca la materialización de mandatos claros, expresos y exigibles sin que su objeto implique pronunciarse respecto de su legalidad y mucho menos diferir sus efectos. 70.
Adicionalmente se advierte que escapa al objeto de la presente acción de cumplimiento definir si la Ley 1960 de 2019 aplica o no a la particular situación de la demandante, pues como lo demuestra el fallo impugnado existe toda una controversia legal entre las partes que no es definible vía este medio de control. 71. En este sentido, debe señalarse que la Alcaldía de Medellín expone que según el “Criterio Unificado” del 16 de enero de 2020 de la CNSC en el caso de la accionante no era viable su aplicación “…por no corresponder con los criterios de perfil y ubicación geográfica”, mientras que la Comisión Nacional del Servicio Civil precisó que los procesos de selección aprobados por la Sala Plena antes de entrada en vigencia de la Ley 960 de 2019, continuaban bajo las disposiciones y lineamientos previstos en el Acuerdo regulatorio No. CNSC20161000001356 del 12 de agosto de 2016, que dispuso en el artículo 6º que “…El proceso de selección por méritos, que se convoca mediante el presente Acuerdo, se regirá de manera especial, por lo establecido en la Ley 909 de 2004, sus decretos reglamentarios, Decreto Ley 760 de 2005, en el Decreto 4500 de 2005, Decreto Ley 785 e 2005, en el Decreto 1083 de 2015, en la Ley 1033 de 2006, lo dispuesto en el presente Acuerdo y por las demás normas concordantes”. 72.
En este orden de ideas, para la Sala existen dos claras causales de improcedencia que impiden a esta colegiatura abordar el análisis de fondo de las pretensiones de la demandante. 73. La primera la no vigencia de la lista de elegibles, que si bien no hace parte de las pretensiones, el estudio de fondo de las misma implica revisar su vigencia porque es allí donde estaría el mandato de nombrar que exige el actor y la segunda el debate de orden legal existente entre las partes a la hora de establecer si la Ley 1960 de 2019, aplica para el caso del demandante en la medida que se profirió cuando ya la lista de elegibles estaba en firme, todo lo cual conlleva a que la Sala confirme la sentencia impugnada que declaró la improcedencia del presente medio de control de cumplimiento. 74.
Ahora respecto de la excepción de inconstitucionalidad[16], al “Criterio Unificado” del 16 de enero de 2020, se advierte que el actor no la propuso a las entidades accionadas, ni hizo referencia en la primera instancia, sino que lo trae como un argumento nuevo en la impugnación; por otra parte, se precisa que no es aplicable al caso en razón a que esta figura es propia de la autoridad demandada, en la cual el juez de cumplimiento debe establecer si la norma o acto en cuestión de manera clara e indudable viola la Constitución; adicionalmente este acto, no fue invocado como incumplido por el accionante. 3.5.
Conclusión 75. En consecuencia, se advierte que la petición de la parte accionante es improcedente, razón por la que se confirmará la decisión del Tribunal que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de agosto de 2021 del Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] “Por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004”. [2] Derogado por el Decreto 1083 de 2015.
“Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998”. [3] Derogado por el Decreto 1083 de 2015. “Por el cual se modifican los artículos 7° y 33 del Decreto número 1227 de 2005”. [4] “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. [5] “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones” [6] " Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer Una (1) vacante del empleo de carrera identificado con el código OPEC No.44634, denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 2, del Sistema General de Carrera de la Alcaldía de Medellín, ofertado a través de la Convocatoria No. 429 de 2016 – Antioquia" [7] La sentencia del 10 de agosto de 2021, fue notificada por correo electrónico el 11 de agosto de 2021 y el escrito de impugnación fue presentado el 17 de agosto de 2021.
Así pues, se evidencia que la accionante impugnó la sentencia dentro del término legalmente previsto, ver expediente digital. [8] “ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante.
En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.
PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. [9] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [10] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [11]Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. [12] “Acuerdo 562 de 2016 “Por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004 (…)
ARTÍCULO
11. USO DE UNA LISTA DE ELEGIBLES. <Acuerdo derogado por el artículo 13 del Acuerdo 165 de 2020> Corresponde a la CNSC remitir a las entidades de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores (o persona delegada para ello), la lista de personas con las cuáles se debe proveer definitivamente los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes y que hayan sido objeto del concurso y realizar el cobro respectivo, si a ello hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del presente Acuerdo.
Las vacancias definitivas que se generen en los empleos inicialmente provistos, con ocasión para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, o aquellas que resulten de la listas de elegibles conformada con un número menor de aspirantes al de vacantes ofertados a proveer mediante el uso de una lista de elegibles vigente, o aquellas vacantes cuyo concurso haya sido declarado desierto, serán provistas mediante uso de listas de elegibles previo agotamiento de los tres primeros órdenes de provisión establecidos por el artículo 1o del Decreto 1894 de 2012, el cual modificó el artículo 7o del Decreto 1227 de 2005 (contenido en el Decreto 1083 de 2015), y se realizará en estricto orden de mérito con los elegibles que se encuentren en la lista.
(…)
ARTÍCULO
22. USO DE LISTAS DE ELEGIBLES DE LA ENTIDAD. <Acuerdo derogado por el artículo 13 del Acuerdo 165 de 2020> Agotado el tercer (3) orden previsto en el artículo 1o del Decreto 1894 de 2012, el cual modificó el artículo 7o del Decreto 1227 de 2005 (contenido en el Decreto 1083 de 2015), las listas solo podrán ser utilizadas para proveer definitivamente una vacante en los siguientes eventos: a. Cuando se genere la vacancia definitiva de un empleo provisto mediante la lista de elegibles objeto de un concurso de méritos, con ocasión de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. b. Cuando la lista de elegibles se haya conformado con un número menor de aspirantes al de vacantes ofertadas. c. Cuando se haya declarado desierto su concurso.
(…)
ARTÍCULO
25. USO DE LAS LISTAS DE EMPLEOS CUYOS CONCURSOS HAN SIDO DECLARADOS DESIERTOS. <Acuerdo derogado por el artículo 13 del Acuerdo 165 de 2020> Conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 30 del Decreto 1227 de 2005 (contenido en el Decreto 1083 de 2015), los empleos cuyos concursos han sido declarados desiertos por la CNSC, serán provistos de manera definitiva, siguiendo el orden de prioridad de que trata el artículo 1o del Decreto 1894 de 2012, el cual modificó el artículo 7o del Decreto 1227 de 2005 (contenido en el Decreto 1083 de 2015).
PARÁGRAFO. Las entidades no podrán modificar el Manual de Funciones de los empleos para los cuales la CNSC haya declarado desierto su concurso, hasta tanto no se haya verificado y certificado que no existen listas de elegibles vigentes para la entidad o en el Banco Nacional de Listas de Elegibles, que puedan ser usadas para su provisión. (…)
ARTÍCULO
28. DERECHO DEL ELEGIBLE A SER NOMBRADO. <Acuerdo derogado por el artículo 13 del Acuerdo 165 de 2020> El derecho a ser nombrado en virtud del uso de una lista, se adquiere cuando la entidad vaya a proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, o aquellas que resulten de la listas de elegibles conformada con un número menor de aspirantes al de vacantes ofertados a proveer mediante el uso de una lista de elegibles vigente, o aquellas vacantes cuyo concurso haya sido declarado desierto y el elegible reúna las siguientes condiciones: 1.
Que se encuentre en el primer orden de elegibilidad. 2. Que cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el perfil del empleo a proveer. 3. Que la lista de elegibles de la que hace parte, se encuentre vigente. [13] “LEY 1960 DE 2019 Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones ( )
ARTÍCULO 6. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: “ARTÍCULO 31. El proceso de selección comprende: 1. (…) 2. (…) 3. (…) 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad”. [14] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de septiembre de 2020, expediente No. 66001-23-33-000-2020-00368-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [15] Anotación “14/09/2021 16:21:25 18_ED_8FIRMEZA(.pdf) NroActua 2”, ver en el aplicativo SAMAI. [16] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de septiembre de 2020, expediente No. 66001-23-33-000-2020-00368-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez;
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de abril de 2021, expediente No. 47001-23-33-000-2020-00691-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente No. 17001-23-33-000-2021-00078-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.