ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO / DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA COMO CAUSAL DE NULIDAD DE LA SENTENCIA – Al no referirse la providencia sobre los fundamentos que se expusieron en el recurso de apelación / INAPLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS EN EL PROCESO DISCIPLINARIO En el caso sub examine, el actor alegó la vulneración de sus derechos fundamentales, por cuanto las autoridades judiciales accionadas, con la expedición de las sentencias de 6 de septiembre de 2018 y 29 de octubre de 2020, incurrieron en los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. (…) En resumen, en su escrito de tutela, la parte actora fundamentó sus inconformidades, bajo 3 argumentos: (i) desconocimiento del precedente judicial respecto al principio de la non reformatio in pejus;

(ii) violación directa de la Constitución Política, puntualmente el artículo 31; y (iii) vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de Justicia, al haberse reformado de manera gravosa su situación jurídica, sin que se dieran los requisitos del artículo 165 de la Ley 734 de 2002. Sin embargo, esta colegiatura considera que el argumento de la parte demandante, al cuestionar la sentencia de 29 de octubre de 2020, se centra en que, en este el a quem no se refirió a los fundamentos que se expusieron en el recurso de apelación. Entonces, más allá de la mención que hizo la parte actora sobre los defectos en los que, en su sentir, incurrió la citada providencia, la Sala observa que lo que se plantea en la acción de tutela es que la autoridad judicial desconoció el principio de congruencia, porque el fallo de segunda instancia debe estar en armonía con los argumentos del recurso de apelación. En ese escenario, para esta Sala de decisión no se cumple el requisito de subsidiariedad, pues el actor cuenta con otro medio de defensa, como es el recurso extraordinario de revisión, teniendo en cuenta que la supuesta omisión del juzgador de segunda instancia configura la causal de nulidad originada en la sentencia, que hace procedente el recurso extraordinario de revisión, por desconocimiento del principio de congruencia, según el cual “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.”, según el artículo 281 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 320 Ibidem, que dispone que “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” Igualmente, frente a la afirmación realizada por el actor, según la cual “en las sentencias de primera y segunda instancia adelantadas en la jurisdicción contencioso Administrativa, le fue vulnerado su derecho Constitucional a la No Reformatio in Pejus”, se recuerda que esta Corporación ha considerado que la nulidad originada en la sentencia ocurre al “[p]retermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación;

(ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso.” Por consiguiente, dicho reparo debe ser formulado por el actor ante el juez competente para conocer del recurso extraordinario de revisión y haciendo uso de tal mecanismo procesal.

Por último, en el presente caso se considera que los argumentos expuestos por el actor en la presente acción de tutela, también podrían configurar la causal de nulidad originada en la sentencia, por no haberse hecho el estudio integral que le correspondía al juez ordinario en materia disciplinaria, tal y como lo ordena la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de esta Corporación. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 31 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 281 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 320 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03350-01(AC) Actor: JHON JAIRO ROSAS LÓPEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – proceso disciplinario – confirma la declaratoria improcedente la acción de tutela, pero por no superar el requisito de subsidiariedad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor Jhon Jairo Rosas López contra la sentencia de 16 de julio de 2021, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, declaró improcedente la solicitud de tutela. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Jhon Jairo Rosas López, el 2 de junio de 2021, presentó acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales “a la Igualdad (sic), al debido proceso, non reformatio in Pejus (sic), acceso a la administración de Justicia (sic)”. Las mencionadas garantías las estimó vulneradas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que en providencia de 29 de octubre de 2020, confirmó el fallo de 6 de septiembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por el cual negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, y que se identificó con el radicado No. 25000-23-42-000-2016-04930-01.

El actor fundó su escrito de tutela en los siguientes: 1.2. Hechos Indicó que prestó sus servicios a la Policía Nacional y que mientras se encontraba vinculado con dicha institución, se inició en su contra la investigación No. MEBOG-2014-84, por la presunta pérdida de 4 cartuchos. Expuso que el 7 de julio de 2014 se formuló el pliego de cargos y se le endilgó la presunta comisión de la falta establecida en el literal d) del numeral 21 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006[1].

Luego, el 17 del mismo mes y año, se celebró la audiencia de descargos. Informó que el 7 de julio de 2015, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá profirió el acto administrativo de primera instancia, a través del cual fue sancionado disciplinariamente. Esta decisión fue apelada, al argumentar la inexistencia de la conducta y que no se desvirtuó el principio de presunción de inocencia del investigado.

Señaló que, en segunda instancia, el inspector Delegado Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá, mediante acto administrativo de 22 de agosto de 2014, decretó la nulidad del fallo de primer grado, por la violación del derecho de defensa del investigado. Manifestó que el 30 de enero de 2015, se le imputó la comisión de 2 faltas gravísimas, al supuestamente violar los numerales 10 y 21 del literal d) del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006.

Afirmó que el 16 de marzo de 2015 se profirió el acto de primera instancia, a través del cual se le sancionó por las dos faltas investigadas; no obstante, dicha decisión fue apelada y, de nuevo, anulada en segunda instancia el 21 de abril de 2015. Aseveró que el 17 de junio de 2015 se realizó la audiencia de descargos y allí su abogado alegó la nulidad por violación a los derechos al debido proceso y a la defensa y al principio de la non reformatio in pejus.

Dijo que, el 17 de julio de 2015, se profirió por tercera vez el acto administrativo que lo declaró responsable disciplinariamente y le impuso una sanción de destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años. Alegó que, el 8 de febrero de 2016, el inspector Delegado Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá confirmó parcialmente la decisión de primera instancia y lo sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por un término de 10 años.

Además, lo absolvió del cargo relacionado con el artículo 34, numeral 21, literal d) de la Ley 1015 de 2006. Esta decisión fue ejecutada a través de la Resolución No. 01142 de 23 de marzo de 2016. Explicó que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, en procura de obtener la nulidad de los actos sancionatorios y de la resolución que ejecutó la sanción que le fue impuesta, al considerar que estos fueron expedidos con falsa motivación, desconocimiento del derecho de defensa y en forma irregular.

Advirtió que la demanda le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, autoridad judicial que en sentencia de 6 de septiembre de 2018 negó las pretensiones del medio de control, al no desvirtuarse la presunción de legalidad de los actos demandados, ni evidenciarse alguna causal de nulidad de estos.

Comentó que el 29 de octubre de 2020, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A confirmó el fallo de primera instancia y “resolvió la apelación únicamente desde dos interrogantes, violación al debido proceso el primero, por la indebida valoración probatoria, y el segundo, desde el punto de vista de la ilicitud sustancial de la conducta ejecutada por el señor Jhon Jairo Rosas López, sin que hubiera tocado la alegación concerniente a la violación de la no reformatio in pejus”. 1.3.

Fundamentos de la solicitud La parte actora adujo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, vulneraron sus derechos fundamentales con la expedición de las sentencias de 6 de septiembre de 2018 y 29 de octubre de 2020, respectivamente, toda vez que incurrieron en “vías de hecho por defecto material o sustantivo, por desconocimiento del precedente judicial, por violación al derecho de igualdad y debido proceso, e igualmente y por violación directa del Artículo 31 de la Constitución Política”.

Sobre el defecto material o sustantivo, refirió que en las providencias enjuiciadas no se interpretaron las normas disciplinarias, esto es, las Leyes 734 de 2002 y 1015 de 2006, con un enfoque constitucional en el que se salvaguardara sus derechos fundamentales. Particularmente, señaló lo siguiente: “la Ley 734 de 2002, el cual establece en su artículo 165, el cual establece que (sic) “El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente ”, de tal suerte que en el proceso administrativo disciplinario, el operador disciplinario de primera instancia, luego a realizar un primer pliego de cargos, procedió a evaluar nuevamente la investigación, y a proferir otro pliego de cargos en el cual le sumó un nuevo cargo, sin que se dieran los requisitos del artículo 165 ídem, esto es, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente, entre otras, porque las pruebas que fueron recopiladas posteriores a la nulidad fueron ilegales por violar el debido proceso.” En relación con los defectos de desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, alegó que las autoridades judiciales accionadas desatendieron el artículo 31 de la Constitución Política que establece que “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justica relacionada con el principio de la non reformatio in pejus, el cual es aplicable tanto en las sentencias y autos interlocutorios, como en los procesos disciplinarios.

Para tal efecto, citó las siguientes sentencias: – De la Corte Constitucional: Sentencias SU-327 de 1995, SU-598 de 1995, T-474 de 1992, T-555 de 1996, T-797 de 2017, C-055 de 1993, C- 591 de 2005 y C-799 de 2005. – De la Corte Suprema de Justicia: Sentencia del 18 de mayo de 2005, M.P. Alfredo Gómez Quintero; sentencia de 26/01/06, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón; sentencia de 09/02/06, M.P. Marina Pulido de Barón; sentencia de 14/12/2010, M.P. Alfredo Gómez Quintero; sentencia de 02/09/08, M.P. Alfredo Gómez Quintero; sentencia de 08/11/11, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán; sentencia de 24/07/13, M.P. Alberto Castro Caballero; sentencia de 20/11/14, MP.

Gustavo Enrique Malo Fernández; sentencia de 14/12/2010, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca; sentencia de 14/05/2014, M.P: María Del Rosario González Muñoz y SP-10362018 (43533) de 11/04/18. Recalcó que, en el presente caso, tanto en las actuaciones administrativas adelantadas por la Policía Nacional en el proceso disciplinario No. MEBOG- 2014-84, como en las sentencias proferidas por la jurisdicción contenciosa administrativa en el proceso 25000-23-42-000-2016-04930-01, se vulneró su derecho constitucional a la non reformatio in pejus.

En primer lugar, alegó que en el trámite del proceso disciplinario se violó la citada garantía constitucional, toda vez que luego de declarase la primera nulidad del procedimiento de primera instancia, se formularon cargos por la presunta comisión de 2 faltas, cuando en una primera oportunidad solo se le había endilgado la realización de una sola.

Es decir que, se incurrió en una irregularidad al variar el primer pliego de cargos y adicionar una nueva falta, sin que se dieran los requisitos del artículo 165 de la Ley 734 de 2002; máxime cuando finalmente se le absolvió del cargo por el cual se le acusó en el primer pliego. En segundo lugar, señaló que en las sentencias enjuiciadas no se estudiaron ni se resolvieron los argumentos planteados en la demanda, relacionados con lo dispuesto en el artículo 31 de la Constitución Política.

Además, que el juzgador de segunda instancia “resolvió la apelación únicamente desde dos interrogantes, violación al debido proceso el primero, por la indebida valoración probatoria, y el segundo, desde el punto de vista de la ilicitud sustancial de la conducta ejecutada por el señor Jhon Jairo Rosas López, sin que hubiera tocado la alegación concerniente a la violación de la no reformatio in pejus”.

Finalmente, consideró que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en un defecto fáctico “al omitir valorar o someter a estudio los fundamentos esbozados en la demanda y en el recurso de apelación respecto al derecho fundamental contenido en el artículo 31 de la Constitución Política, “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”; grave omisión que influyó de manera contundente y determinante en la negativa de las pretensiones, pues en el proceso se encuentra demostrado, vulneración que sin lugar a dudas tuvo ocurrencia”. 1.4.

Pretensiones La parte actora, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, pidió: “PRIMERO: Que se amparen al Accionante Jhon Jairo Rosas López los derechos fundamentales Constitucionales, entre ellos, al Debido Proceso, a la Igualdad, al derecho de Non Reformatio In Pejus del Artículo 31, así como el Acceso a la Administración de Justicia, y los demás que considere vulnerados el Honorable Juez de Tutela; los cuales les fueron vulnerados a los Accionantes por las Accionadas en las sentencias de Primera y segunda instancia de fechas 6 de septiembre de 2018, y 29 de octubre de 2020 (notificada el 16 de diciembre de 2020), proferidas en el proceso No. 25000234200020160493000.

SEGUNDO: Que se ordene dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia de fecha 29 de octubre de 2020, notificada el 16/12/2020, proferida en el proceso No. 25000234200020160493000, por la por la Subsección “A” - Sección Segunda Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

TERCERO: Que se ordene a la Subsección “A” - Sección Segunda - Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que en un término no superior a treinta (30) días profiera una nueva sentencia de segunda instancia en el proceso No. 25000234200020160493000, en la que revoque la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia de fecha 6 de septiembre de 2018, emitida por la Subsección “A”– Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y como consecuencia de ello, en la nueva sentencia acceda a las súplicas de la demanda, de acuerdo a lo probado en el proceso, y teniendo en cuenta los argumentos esbozados en ésta Acción de Tutela.” (Sic a toda la cita) 1.5.

Trámite de la acción Mediante auto de 9 de junio de 2021, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, admitió la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección A y el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A; por lo que, ordenó notificar a las partes; y vinculó como tercero interviniente a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, parte demandada en el proceso ordinario. 1.6.

Contestaciones Realizadas las notificaciones se allegaron los siguientes informes: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Mediante escrito de 21 de junio de 2021, por conducto del magistrado ponente de la decisión acusada, se opuso a las pretensiones formuladas por el actor y solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por faltar al principio de la inmediatez o, en su defecto, se niegue, por cuanto la sentencia atacada se ajustó al material probatorio obrante en el plenario, a la normativa y jurisprudencia vigente.

En primer lugar, señaló que la providencia proferida en segunda instancia por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fue notificada el “6 de diciembre de la 2020”, mientras que la acción de tutela se radicó el 2 de junio de 2021, es decir, luego de haber transcurrido más de 6 meses desde la notificación del fallo, término que no puede ser considerado como razonable.

Por otra parte, expuso que no se encontró demostrada una indebida valoración de las pruebas en el proceso disciplinario. Por el contrario, dentro del trámite procesal se acreditó la configuración de la comisión de la falta disciplinaria, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, el día 29 de junio de 2014, cuando el accionante portaba un arma de fuego y la accionó, lo que permitió concluir que aquél era el autor de la conducta que le fue endilgada.

Consideró que al tutelante se le indicó que, si tenía inconformidades con la práctica de los testimonios, debió plantearlos en su debida oportunidad en el proceso disciplinario, específicamente dentro del traslado de esa prueba efectuado el 3 de septiembre de 2014. Sin embargo, no se observó que aquél hubiere realizado alguna conducta procesal tendiente a la exclusión del proceso, por lo que no pudieron ser considerados y resueltos por el fallador disciplinario.

Adicionalmente, afirmó que no se encontraron acreditados los presupuestos señalados por el apoderado del demandante, al manifestar que se realizó una modificación de la conducta o se agravó los cargos endilgados, sin consideración a lo establecido por el artículo 165 de la Ley 734 de 2002, toda vez que lo que ocurrió fue que el primer auto que citó a audiencia disciplinaria fue declarado nulo, es decir, que nunca existió. Razón por la cual no se viola el principio de la non reformatio in pejus pues no se agravó la calificación de la conducta.

Finalmente, informó que el expediente digitalizado No. 25000-23-42-000-2016- 04930-00 fue remitido por el Oficial Mayor de la Secretaría de la Subsección A, al correo electrónico “secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co”. 1.6.2. Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Por escrito de 21 de junio de 2021, el jefe del Área Jurídica de la Policía Nacional solicitó que se denieguen las súplicas elevadas por el actor, ante la inexistencia de alguna vulneración de los derechos fundamentales invocados, con ocasión del fallo emitido en segunda instancia el 29 de octubre de 2020, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Expuso que el accionante contó con los términos y etapas procesales para debatir las presuntas falencias presentadas en sede administrativa, así como para allegar las pruebas para controvertir la conducta por la cual fue investigado, sin embargo, el tutelante no lo hizo.

Por el contrario, quedó demostrado que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2016-04930, el ad-quem valoró el material probatorio obrante en el plenario y comprobó la falta disciplinaria en la que incurrió el demandante. Por otro lado, aclaró que la presente acción de tutela es improcedente, dado que el accionante no probó la existencia de un perjuicio irremediable derivado del fallo de 29 de octubre de 2020, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; máxime cuando la información registrada en la página web de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud “ADRES”, evidencia que el señor Jhon Jairo Rosas López tiene la calidad de beneficiario en el régimen contributivo de salud.

Agregó que la acción de tutela no es procedente cuando existe otro mecanismo judicial para la defensa de los derechos presuntamente transgredidos o amenazados, como ocurre en el presente caso, porque el actor ya utilizó dicho medio y le fue resuelto de manera desfavorable a sus pretensiones. Por lo tanto, concluyó que lo que pretende el tutelante es revivir un debate jurídico y convertir este mecanismo excepcional en una tercera instancia. 1.6.3.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Por conducto del magistrado ponente de la decisión acusada, solicitó que se nieguen por improcedentes las pretensiones formuladas por el accionante, toda vez que la vulneración alegada por él no se configuró, además, por cuanto carece del requisito de relevancia constitucional y desconoce la naturaleza de la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario para la protección de derechos fundamentales.

En relación con el requisito de relevancia constitucional, indicó que en el presente asunto no se cumple, toda vez que los argumentos expuestos por el tutelante en el escrito de tutela fueron los mismos que planteó en el proceso contencioso administrativo y estos fueron resueltos en los fallos. Es decir que, lo que pretende el actor es convertir la acción de tutela en una tercera instancia al no estar de acuerdo con la decisión adoptada en segundo grado, pero sin cumplir con la carga argumentativa de motivar la relevancia del presente asunto.

Por otro lado, estimó que la acción de tutela de la referencia es improcedente, en razón a que no se configura algún vicio protuberante o causal de procedibilidad que afecte la legalidad de la providencia judicial cuestionada, la cual, por demás, no vulneró las garantías constitucionales invocadas por el actor, al estar debidamente fundamentada en las pruebas allegadas al proceso y en el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

Máxime cuando se resolvieron los problemas jurídicos planteados por el accionante, los cuales fueron resumidos y explicados en la contestación allegada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. De igual modo, afirmó que “Tampoco existió una violación de la non reformatio in pejus porque de hecho la decisión de segunda instancia dentro del proceso disciplinario disminuyó la sanción impuesta al demandante, de 12 años de inhabilidad a 10 años”. 1.7.

Fallo impugnado Mediante sentencia de 16 de julio de 2021, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, declaró improcedente el amparo constitucional presentado por el señor Jhon Jairo Rosas López, por no cumplir con el requisito general de relevancia constitucional, al pretender continuar con un debate que concluyó en las respectivas instancias.

En primer lugar, expuso que el argumento del actor relacionado con que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado no se pronunció sobre la vulneración al principio de la non reformatio in pejus, no es procedente, en atención a que, el accionante no lo alegó expresamente en el escrito de apelación, así como tampoco en los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia. Por el contrario, en el escrito de impugnación contra la sentencia del 6 de septiembre de 2018, el actor únicamente hizo hincapié en la supuesta indebida valoración probatoria efectuada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, junto con la presunta antijuridicidad y atipicidad de la falta gravísima por la cual fue condenado.

Por esta razón, en el fallo del 29 de octubre de 2020, se aclaró que la competencia del superior estaba circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso. Respecto al aparente desconocimiento de diversos fallos emitidos por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia relacionados con el principio de la non reformatio in pejus, advirtió la falta de carga argumentativa, pues el accionante solo transcribió algunos fragmentos de las sentencias de la Corte Constitucional, pero no demostró que, en efecto, las circunstancias fácticas y jurídicas de esos casos fueran similares al suyo.

En cuanto al precedente de la Corte Suprema de Justicia, consideró que el tutelante solo se limitó a enlistar varias sentencias, sin indicar siquiera el número de radicado en que cada una de ellas fue proferida. Además que, por la naturaleza de las materias que estudia dicha Alta Corporación y del caso del tutelante, dichos fallos versan sobre asuntos completamente diferentes, por lo que no existe el desconocimiento de esas decisiones judiciales.

Sobre el defecto material o sustantivo, referente al supuesto desconocimiento de los requisitos establecidos en el artículo 165 de la Ley 734 de 2002, determinó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fallo atacado, explicó que no hubo una reforma al pliego de cargos, sino que, se declaró la nulidad del acto jurídico en el cual se formuló el cargo inicialmente endilgado al actor, lo que permitía al a quo dentro del proceso disciplinario, volver a valorar la imputación efectuada en su contra.

Finalmente, sobre el defecto de violación directa a la Constitución, señaló que la parte actora no explicó, concretó, ni estructuró en debida forma, el cargo que imputó, por lo que el juez constitucional no puede hacerlo de forma supletiva, pues la carga de contar con una argumentación coherente y suficiente recae en quien invoca el amparo constitucional y no en quien la decide. 1.8.

Impugnación Mediante escrito enviado por la parte actora el 28 de julio de 2021[2], a través de su apoderado judicial, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y, como consecuencia, se resuelvan de fondo los argumentos expuestos en el escrito de tutela y se amparen los derechos fundamentales vulnerados al actor. Al respecto, indicó que la violación del principio de la non reformatio in pejus, si fue alegada en el proceso disciplinario, así como en la demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Por lo tanto, no está de acuerdo con la afirmación hecha en el fallo de tutela primera instancia, según la cual, lo que pretende es “reabrir el debate jurídico dado ante el juez natural de la causa en éste aspecto”, pues, a su juicio, los administradores de justicia hasta el momento han hecho caso omiso a esta petición y la han resuelto de manera arbitraria.

En consecuencia, insistió en que en el trámite de la segunda instancia se pronuncien sobre el particular, “siendo esa precisamente la petición que elevo a los Honorables Magistrados que en segunda Instancia se pronuncien en derecho frente a éste tema, pues hasta el momento se (sic) bien es cierto se ha pronunciado tanto en la vía administrativa, como en la jurisdicción contencioso administrativa los pronunciamientos han sido arbitrarios y caprichosos, pues allí solo se da por cierto que al haber declarado la segunda instancia la nulidad de la sentencia inicial de primera instancia dentro del proceso disciplinario, dicho acto administrativo simplemente desaparece de la vida jurídica, que es como si nunca hubiere existido, consideración que no está conforme a derecho por cuanto precisamente la misma Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-327 27 (sic) de julio de 1995, precisó que el principio de la No Reformatio In Pejus no solo opera con la sentencia, sino que ésta se puede configurar en cualquier auto que profiera el administrador de justicia, (…)”.

Por lo tanto, reiteró los argumentos esbozados en el escrito de tutela, según los cuales, tanto en el proceso disciplinario No. MEBOG-2014-84, como en las sentencias de primera y segunda instancia adelantadas en la jurisdicción contenciosa administrativa, le fue vulnerado su derecho constitucional a la no reformatio in pejus. Señaló que no obtuvo una justificación en derecho sobre la actuación adelantada por el inspector Delegado Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá, quien, en segunda instancia, decretó la nulidad del procedimiento disciplinario que había sido adelantado por la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBOG; cuando nunca se solicitó la declaratoria de dicha nulidad y, por lo tanto, su competencia estaba sometida a las pretensiones del recurrente único.

No obstante, se desmejoró su situación al endilgársele dos faltas disciplinarias, en vez de una, como ocurrió antes de decretada la nulidad. Alegó que es claro que en la apelación y en los alegatos de conclusión, su apoderado sí esbozó como argumentos la violación al principio de la no reformatio in pejus, sin que se hubiera resuelto dicha petición en los fallos de primera y segunda instancia. Finalmente, consideró que en la apelación del fallo ordinario, de manera clara y precisa, se peticionó que al resolverla se tuvieran en cuenta los argumentos expuestos en la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012, y con la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se controvierta sanciones disciplinarias, el estudio debe ser íntegro y completo.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia de 16 de julio de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar el fallo de 16 de julio de 2021, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Jhon Jairo Rosas López, al considerar que esta no cumplía con el requisito de relevancia constitucional.

Para el efecto, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela y, de encontrarse superados; (iii) las generalidades de los defectos; y (iv) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[3] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[4].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[6], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Como se mencionó previamente, en la sentencia de primera instancia, el a quo constitucional declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por falta de relevancia constitucional, al considerar que lo que pretende el accionante es continuar con un debate que concluyó en las respectivas instancias.

No obstante, esta Colegiatura no comparte la postura asumida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, toda vez que, considera que el caso objeto de estudio sí está revestido de relevancia constitucional. Lo anterior comoquiera que al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales “al Debido Proceso, a la Igualdad, al derecho de Non Reformatio In Pejus del Artículo 31, así como el Acceso a la Administración de Justicia”.

En ese sentido, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por el tutelante, en tanto que a su juicio, la autoridad judicial incurrió en los defectos de desconocimiento del precedente, fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución, por lo que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.

La acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura el accionante fue proferida en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado No. 25000-23-42-000-2016-04930-01, promovido contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. 2.4.3.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la providencia censurada fue notificada el 16 de diciembre de 2020[7], por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mientras que la acción de tutela se interpuso el 2 de junio de 2021, por lo que, sin necesidad de verificar la ejecutoria, resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[8], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[9], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.4.4.

Respecto a la subsidiariedad, la Sala anticipa que no encuentra superado este requisito, como pasa a exponerse a continuación: En el caso sub examine, el actor alegó la vulneración de sus derechos fundamentales, por cuanto las autoridades judiciales accionadas, con la expedición de las sentencias de 6 de septiembre de 2018 y 29 de octubre de 2020, incurrieron en los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. Sobre el defecto material o sustantivo, refirió que en las providencias enjuiciadas no se interpretaron las normas disciplinarias, esto es, las Leyes 734 de 2002 y 1015 de 2006, con un enfoque constitucional en el que se salvaguardara sus derechos fundamentales.

Particularmente, señaló que “la Ley 734 de 2002, el cual establece en su artículo 165, el cual establece que “El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente ”, de tal suerte que en el proceso administrativo disciplinario, el operador disciplinario de primera instancia, luego a realizar un primer pliego de cargos, procedió a evaluar nuevamente la investigación, y a proferir otro pliego de cargos en el cual le sumó un nuevo cargo, sin que se dieran los requisitos del artículo 165 ídem, esto es, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente, entre otras, porque las pruebas que fueron recopiladas posteriores a la nulidad fueron ilegales por violar el debido proceso.” En relación con los defectos de desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, alegó que las providencias enjuiciadas desconocieron el artículo 31 de la Constitución Política que establece que “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justica relacionada con el principio de la non reformatio in pejus.

No obstante, recalcó que “tanto en las actuaciones administrativas demandadas proferidas en el proceso disciplinario No. MEBOG-2014-84, el cual fue adelantado conforme a las Leyes 734/02 y 1015 de 2006; como en las sentencias de primera y segunda instancia adelantadas en la jurisdicción contencioso Administrativa, le fue vulnerado su derecho Constitucional a la No Reformatio in Pejus”.

En particular, señaló que tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, no estudiaron ni resolvieron los argumentos planteados en la demanda y en la apelación, relacionados con el artículo 31 de la Constitución Política y con el mencionado principio.

Por último, consideró que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en un defecto fáctico “al omitir valorar o someter a estudio los fundamentos esbozados en la demanda y en el recurso de apelación respecto al derecho fundamental contenido en el artículo 31 de la Constitución Política, “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”; grave omisión que influyó de manera contundente y determinante en la negativa de las pretensiones, pues en el proceso se encuentra demostrado, vulneración que sin lugar a dudas tuvo ocurrencia”.

En resumen, en su escrito de tutela, la parte actora fundamentó sus inconformidades, bajo 3 argumentos: (i) desconocimiento del precedente judicial respecto al principio de la non reformatio in pejus; (ii) violación directa de la Constitución Política, puntualmente el artículo 31; y (iii) vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de Justicia, al haberse reformado de manera gravosa su situación jurídica, sin que se dieran los requisitos del artículo 165 de la Ley 734 de 2002.

Sin embargo, esta colegiatura considera que el argumento de la parte demandante, al cuestionar la sentencia de 29 de octubre de 2020, se centra en que, en este el a quem no se refirió a los fundamentos que se expusieron en el recurso de apelación. Entonces, más allá de la mención que hizo la parte actora sobre los defectos en los que, en su sentir, incurrió la citada providencia, la Sala observa que lo que se plantea en la acción de tutela es que la autoridad judicial desconoció el principio de congruencia, porque el fallo de segunda instancia debe estar en armonía con los argumentos del recurso de apelación. En ese escenario, para esta Sala de decisión no se cumple el requisito de subsidiariedad, pues el actor cuenta con otro medio de defensa, como es el recurso extraordinario de revisión, teniendo en cuenta que la supuesta omisión del juzgador de segunda instancia configura la causal de nulidad originada en la sentencia, que hace procedente el recurso extraordinario de revisión, por desconocimiento del principio de congruencia, según el cual “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.”, según el artículo 281 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 320 Ibidem, que dispone que “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” Igualmente, frente a la afirmación realizada por el actor, según la cual “en las sentencias de primera y segunda instancia adelantadas en la jurisdicción contencioso Administrativa, le fue vulnerado su derecho Constitucional a la No Reformatio in Pejus”, se recuerda que esta Corporación ha considerado que la nulidad originada en la sentencia ocurre al “[p]retermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación;

(ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso.”[10] (Destacado por la Sala) Por consiguiente, dicho reparo debe ser formulado por el actor ante el juez competente para conocer del recurso extraordinario de revisión y haciendo uso de tal mecanismo procesal.

Por último, en el presente caso se considera que los argumentos expuestos por el actor en la presente acción de tutela, también podrían configurar la causal de nulidad originada en la sentencia, por no haberse hecho el estudio integral que le correspondía al juez ordinario en materia disciplinaria, tal y como lo ordena la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016[11], proferida por la Sala Plena de esta Corporación. Al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de nulidad, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión. Por lo tanto, la presente acción de tutela no supera el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte demandante contaba con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para que el juez del conocimiento revisara la presunta vulneración de sus garantías constitucionales, como lo es el recurso extraordinario de revisión, del cual no hizo uso el actor y, en consecuencia, esta Sección se abstendrá del estudio de estos aspectos y declarará improcedente la solicitud de amparo.

Es del caso reiterar que la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existen otros medios de defensa judicial idóneos, razón por la cual no puede ser utilizada como una acción alternativa para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para el efecto. 2.5.

Conclusión La Sala confirmará la sentencia de 16 de julio de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que declaró improcedente la solicitud de tutela interpuesta por el señor Jhon Jairo Rosas López, pero por no superarse el requisito de subsidiariedad, por las razones antes expuestas. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 16 de julio de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por las razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional. [2] El fallo fue notificado por correo electrónico el 23 de julio de 2021. [3] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [4] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [5] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [6] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] Como se advierte de la revisión realizada al expediente 25000-23-42-000- 2016-04930-01, en el sistema SAMAI, en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.asp x?guid=250002342000201604930011100103. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” [10] Sala Veintisiete Especial de Decisión del Consejo de Estado, radicación: 11001-03-15-000-2017-02091-00 (REV), actor: Carlos Ossa Escobar, demandado: Contraloría General de la República, magistrada ponente Rocío Araújo Oñate, en la que se cita, a su vez, la decisión de la Sala Catorce Especial de Decisión del Consejo de Estado, Radicación: 110010315000 2008 00320 00, Actor: José Joaquín Palma Vengoechea, Demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [11] $%&ÿÿ ÿ ÿ ÿ ÿÿÿÿÿÿ Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00316-00(SU), consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E)