ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Incumplimiento de los presupuestos fijados en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que desconoce la existencia de una relación laboral / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Conforme al criterio jurisprudencial indicado no es necesario agotar este requisito cuando se debate la existencia de un contrato realidad / CONTRATO REALIDAD / DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD - Derechos laborales irrenunciables e intransigibles / PROTECCIÓN DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA PROCESAL – Flexibilización / PRINCIPIO PRO ACTIONE / PRINCIPIO PRO DAMNATO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / REFORMA AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Pese a que actualmente el requisito de conciliación prejudicial es facultativo para los asuntos laborales la modificación no se encontraba vigente para el caso bajo estudio / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, al no tenerse en cuenta la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, en la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado, determinó que no resulta exigible el requisito de conciliación prejudicial para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se debate la existencia de un contrato realidad.(…) La Sección Segunda del Consejo de Estado ha establecido que cuando el asunto en discusión es la declaración de un contrato realidad, no es necesario agotar conciliación como requisito para demandar, por cuanto dentro del debate jurídico propuesto deben discutirse derechos laborales irrenunciables e intransigibles, los cuales no son susceptibles de conciliación. Tal y como lo indican las partes, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, unificó el criterio respecto al término prescriptivo para solicitar la existencia del vínculo laboral y el correspondiente pago de los derechos laborales y, con base en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, el cual sería de 3 años contados desde la terminación del último contrato, aclarando que no existe prescripción extintiva cuando se reclaman aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional.
La Sala advierte, que la pretensión principal del señor [V.M.R.D.] dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra del SENA, es la declaratoria de existencia de una relación laboral. La Sala evidencia que los magistrados integrantes de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al fijar la regla de unificación señalaron que el requisito de conciliación prejudicial no resulta exigible, cuando se está cuestionando la existencia de una relación laboral (contrato realidad).
(…) Entonces, de lo anterior, la Sala destaca que la mayoría de los magistrados integrantes de la Sección Segunda del Consejo de Estado han acudido a la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, y han determinado que el requisito de conciliación prejudicial no resulta exigible para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los casos en los cuales se cuestiona la existencia de un contrato realidad, indistintamente de que se invoquen pretensiones de reconocimiento de prestaciones sociales y demás acreencias dejadas de percibir, entre otros, porque esas prestaciones tienen incidencia en la liquidación de las cotizaciones a pensión. Se considera entonces que el razonamiento dado en el proveído cuestionado no otorga seguridad jurídica a las actuaciones de los ciudadanos frente a la administración de justicia y genera incertidumbre frente a las decisiones judiciales, lo que conlleva a que cada caso se analice de manera diferente el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial respecto de cada emolumento laboral reclamado, generando desigualdad en el ejercicio del derecho de acción. Conviene señalar que conforme con los principios pro actione y pro damato el juez debe hacer una interpretación más flexible de las normas procesales, con el fin de garantizar su propósito, esto es, el acceso a la administración de justicia y la primacía de los derechos sustanciales.
Además, debe destacarse que el numeral 1° del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fue modificado por el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021, para indicar que el requisito de procedibilidad será facultativo en los asuntos laborales. Aunque el recurso de apelación que se cuestiona se interpuso con anterioridad a la entrada en vigor de la anterior norma y por ende no resultaría aplicable.
Se evidencia que, la nueva legislación guarda armonía con la interpretación que venía haciendo la mayoría de los magistrados integrantes de la Sección Segunda del Consejo de Estado. (…) Entonces, la Subsección B de la Sección Segunda debió exponer las razones por las que, pese a que se trataba de un asunto de naturaleza laboral del que pueden derivar derechos ciertos e indiscutibles, resultaba exigible el requisito de conciliación prejudicial.
Así, se evidencia la vulneración de los derechos invocados, si se tiene en cuenta que no resulta viable exigir el requisito de conciliación prejudicial cuando se cuestione la existencia de relación laboral entre un particular y el Estado, regla que se fijó atendiendo a la naturaleza del asunto, es decir, de una controversia laboral, y que se ha reiterado de manera posterior tal y como se vio en las diferentes providencias judiciales antes citadas.
Por lo anterior, la Sala tutelará los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia del señor [V.M.R.D.]. En consecuencia, se dejará sin efecto parcialmente el numeral primero del proveído cuestionado, que confirmó la decisión de primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161 / LEY 2080 DE 2021 - ARTÍCULO 34 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04413-00(AC) Actor: VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ DÍAZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.
Requisito de conciliación prejudicial cuando se debate la existencia de un contrato realidad. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta, mediante apoderado judicial, por el señor Víctor Manuel Rodríguez Díaz contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 333 de 2021.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones Víctor Manuel Rodríguez Díaz interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad jurídica y los principios de buena fe y confianza legítima.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) 2. Solicitó comedidamente a la Alta Magistratura, que, como consecuencia del amparo a los derechos fundamentales mencionados en el numeral primero de las peticiones, se sirva ordenar al CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B – CONSEJERA SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ subsanar el ERROR GRAVE que se denota de parte de la Justicia al exigir caprichosamente el requisito de procedibilidad no requerido a para casos como el entratado. 3.
Solicitó respetuosamente se ordene por razones de economía procesal y de manera definitiva; REVOCAR el numeral primero del auto admisorio proferido por el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B – CONSEJERA SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, en decisión del 18 de marzo de 2021, dentro del proceso No. 25000234200020180180901, y en su lugar se revoque en su totalidad el auto proferido el 14 de diciembre de 2018, ordenando al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección B admitir la demanda en lo relativo al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir tales como: cesantías e intereses, primas de navidad, prima de junio, prima de servicios, vacaciones, aportes a salud, pensión, administradora de riesgos laborales y caja de compensación familiar; así como los valores dejados de percibir por concepto de dotación y en general todas las sumas a título de PRESTACIONES SOCIALES. 4.
Se reconozca personería jurídica dentro de la presente y por lo tanto se le ordene a la accionada se me reconozca personería jurídica, dentro del acto administrativo que dé cumplimiento a esta Sentencia”. 2. Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Víctor Manuel Rodríguez Díaz promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, con el fin que se declarara la existencia de una relación laboral (contrato realidad), teniendo en cuenta que trabajó como instructor desde el 1° de octubre de 2010 al 14 de diciembre de 2016.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante auto del 14 de diciembre de 2019, rechazó la demanda por no haberse agotado el requisito de conciliación prejudicial. El señor Rodríguez Díaz interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en proveído del 18 de marzo de 2021, en el que decidió: “(…) Confirmar parcialmente el auto de 14 de diciembre de 2018 mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B que rechazó la demanda pero respecto de las pretensiones relativas al reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad, de servicios, vacaciones, devolución de las sumas de dinero pagadas por retención en la fuente y sanción moratoria al no cumplir con el requisito señalado en el numeral 1° del artículo 161 de la ley 1437 de 2011.(…)” 3.
Argumentos de la acción de tutela El señor Víctor Manuel Rodríguez Díaz aseguró que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al exigir el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, cuando las pretensiones de la demanda están encaminadas al reconocimiento de un contrato realidad. Que exigir la conciliación respecto de las pretensiones relativas al reconocimiento de las cesantías, sus intereses, primas de navidad, prima de servicio, vacaciones demás acreencias diferentes al reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social en pensión, se configura en una actuación violatoria del acceso a la administración de justicia. Afirmó que se desconoció la regla fijada por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, en el cual se estableció que no resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la existencia de un contrato realidad.
Que tampoco se tuvo en cuenta, que casos análogos el mismo Consejo de Estado no se exigió el requisito de procedibilidad[1]. Que, al interponer la demanda, el señor Rodríguez Díaz actuó de buena y conforme a la confianza depositada en las decisiones de las altas cortes, por lo tanto, considera incoherente que en segunda instancia se haya exigido el requisito de procedibilidad. 4.
Trámite Previo En auto del 13 de julio de 2021, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a las partes y publicar en la página web del Consejo de Estado el proveído para el conocimiento de los terceros interesados. 5. Oposición La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, por lo siguiente: Aseguró que a Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia CE-SUJ2- 005-16 del 25 de agosto 2016, unificó su jurisprudencia en torno la prescripción de los derechos reclamados en controversias relativas a contrato realidad.
Señaló que frente al punto que se cuestiona, en la sentencia de unificación se determinó que las pretensiones tendientes a obtener el pago de las prestaciones sociales como consecuencia de la declaratoria de la existencia de la relación laboral deben ser reclamadas dentro de la oportunidad trienal prevista por el legislador, exceptuándose aquellas que tiene por objeto el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, interpretación excepcional que se extendió al término de caducidad del medio de control y al agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial.
Que fue con base en lo anterior, que en el caso objeto de tutela, a través del cual se pretendía la declaración de un contrato realidad, revocó la providencia que rechazó la demanda para en su lugar, ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B, realizar nuevamente el estudio de admisibilidad, teniendo en cuenta las razones esgrimidas en el auto cuestionado y con sujeción a lo dispuesto en la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016.
Afirmó que el proveído atacado no vulneró los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, por el contrario, al proferir el proveído acusado se sujetó a las reglas de unificación previstas en la sentencia de unificación, en lo que respecta a la exigencia del agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, son claras y se asemejan o concuerdan con la interpretación dada por esa subsección a casos similares en distintas providencias.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 1. Tutela contra providencia judicial En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[2], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[3] y específicas[4] de procedencia de la acción de tutela.
Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. 2. Problema jurídico Consiste en determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente o defecto sustantivo, al exigir el agotamiento del requisito de procedibilidad previsto en el numeral 1° del artículo 161 del CPACA, respecto de las pretensiones rechazadas, cuando el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho está encaminado a declarar la existencia de una relación laboral. 3.
Caso concreto El señor Víctor Manuel Rodríguez Díaz promovió la presente acción de tutela con el fin de que se deje parcialmente sin efectos el auto del 18 de marzo de 2021, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó parcialmente el auto del 14 de diciembre de 2018, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y rechazó la demanda pero respecto de las pretensiones relativas al reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad, de servicios, vacaciones, devolución de las sumas de dinero pagadas por retención en la fuente y sanción moratoria al no cumplir con el requisito de conciliación prejudicial.
A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, al no tenerse en cuenta la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, en la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado, determinó que no resulta exigible el requisito de conciliación prejudicial para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se debate la existencia de un contrato realidad.
La decisión cuestionada, tuvo como fundamento los siguientes argumentos: “(…) 26. Del aparte transcrito, se observa que la regla de unificación invocada en el recurso de apelación referida a la no exigibilidad del requisito de conciliación extrajudicial para reclamar por este medio de control los derechos de la seguridad social derivadas de la declaratoria del contrato realidad, surgió como elemento accesorio del estudio de la naturaleza de los derechos pensionales y su consagración constitucional, abordada con el fin de sustentar la imprescriptibilidad de dichos derechos y justificar así, su distinción de los demás emolumentos del orden laboral que sí son prescriptibles. 27.
En ese orden, el no agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar, como excepción a lo dispuesto por el legislador en el artículo 161 de la Ley 1437, es aplicable en materia de contrato realidad únicamente a los aportes al sistema de seguridad social en pensión debido a su naturaleza de imprescriptibles e irrenunciables y no al resto de prestaciones sociales reclamadas. 28.
Por otra parte, aduce el actor que los derechos reclamados tienen el carácter de ciertos e indiscutibles. (…) 29. En consideración a los criterios señalados por la Corte Constitucional, para determinar el carácter cierto y discutible de los derechos laborales, se requiere certeza de la ocurrencia de los supuestos de hecho o condiciones previstas por el legislador para su reconocimiento.
Estos elementos no se encuentran debidamente acreditados en el caso objeto de estudio, debido a que los supuestos que la ley exige para el reconocimiento de las prestaciones reclamadas en la demanda son materia de controversia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, por tanto, no es posible afirmar en este caso, que las pretensiones que fueron rechazadas por el a quo versan sobre derechos ciertos e indiscutibles. 30.
Para el presente caso y dado que una de las pretensiones va encaminada al reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensión, resulta imposible conciliarlas en la demanda, por cuanto se trata del reconocimiento de derechos laborales y de prerrogativas que de acuerdo al artículo 53 constitucional tienen el carácter de irrenunciable y por lo tanto, no conciliable, pretensión respecto del cual se revocará el auto apelado. 31.
Sin embargo, no sucede lo mismo en lo atinente a las pretensiones relativas al reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad, de servicios, vacaciones, devolución de las sumas de dinero pagadas por retención en la fuente y sanción moratoria entre otras, en la medida que tales prestaciones se encuentran sometidas al requisito de procedibilidad contenido en el artículo numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011[5], de manera que, al no acreditar la parte actora el cumplimiento de tal exigencia procesal, no subsanó la demanda en debida forma y por tanto, resulta procedente el rechazo de la misma en cuanto a tales aspiraciones, motivo por el cual, la Sala confirmará el auto apelado en lo atinente a este punto de derecho.
(…)” Acorde con lo anterior, se advierte que la decisión de rechazo parcial de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Rodríguez Díaz tuvo como fundamento que no se acreditara el requisito de conciliación prejudicial previsto en el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, respecto de las prestaciones relativas al reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad, de servicios, vacaciones, devolución de las sumas de dinero pagadas por retención en la fuente y sanción moratoria.
La norma en comento hizo exigible el referido requisito de conciliación prejudicial, en los siguientes términos: “1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales”.
La Sección Segunda del Consejo de Estado ha establecido que cuando el asunto en discusión es la declaración de un contrato realidad, no es necesario agotar conciliación como requisito para demandar, por cuanto dentro del debate jurídico propuesto deben discutirse derechos laborales irrenunciables e intransigibles, los cuales no son susceptibles de conciliación. Tal y como lo indican las partes, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, unificó el criterio respecto al término prescriptivo para solicitar la existencia del vínculo laboral y el correspondiente pago de los derechos laborales y, con base en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, el cual sería de 3 años contados desde la terminación del último contrato, aclarando que no existe prescripción extintiva cuando se reclaman aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional.
La Sala advierte, que la pretensión principal del señor Víctor Manuel Rodríguez Díaz dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra del SENA, es la declaratoria de existencia de una relación laboral. La Sala evidencia que los magistrados integrantes de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al fijar la regla de unificación señalaron que el requisito de conciliación prejudicial no resulta exigible, cuando se está cuestionando la existencia de una relación laboral (contrato realidad).
Con posterioridad, las Subsecciones que conforman la Sección Segunda del Consejo de Estado se han pronunciado sobre la regla de unificación antes referida. Por ejemplo, al resolver una acción de tutela similar al presente caso, la Subsección A precisó: “(…) Bajo dicha premisa legal, tratándose el asunto puesto en conocimiento de las accionadas, de la declaración de un contrato realidad, la Sala considera que no es necesario el cumplimiento de ese presupuesto por cuanto dentro del debate jurídico propuesto deben discutirse derechos laborales irrenunciables e intransigibles como los aportes pensionales, los cuales no son susceptibles de conciliación. Así lo ha mantenido esta Subsección: [ ] la conciliación extrajudicial únicamente se exige como requisito de procedibilidad cuando el asunto que se pretende controvertir en sede jurisdiccional, tenga el carácter de conciliable.
No obstante ello, la norma no señaló las pautas o criterios que le permitieran al juez identificar la naturaleza de los asuntos que eventualmente pueden someterse al trámite de la conciliación extrajudicial. Sin embargo, debe decirse que el artículo 53 de la Constitución Política es la preceptiva que autoriza la conciliación o transacción sobre los derechos de carácter laboral.
En efecto, por intermedio de la citada cláusula constitucional, el constituyente de 1991 le atribuyó al Congreso de la República el deber de expedir el estatuto del trabajo teniendo en cuenta, entre otros aspectos, unos principios mínimos fundamentales de carácter laboral, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos contenidos en las normas laborales y las facultades para conciliar y transigir sobre derechos inciertos y discutibles.
Destacado fuera del texto. […] En orden a lo anterior la Sala considera que se encuentra configurado el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto pues se negó el acceso a la administración de justicia del accionante al exigir un requisito que no era aplicable para el caso. En consecuencia la providencia del Tribunal accionado que confirmó la decisión del Juzgado se dejará sin efectos para que en su lugar se profiera una nueva decisión que garantice el derecho conculcado al señor MILLER PORTELA CANIZALEZ.”[6] La anterior decisión fue confirmada, por esta Sección en sentencia del 8 de febrero de 2018.
Por su parte, la Subsección B de la Sección Segunda, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, en Auto de 15 de noviembre de 2019, señaló: “(…) La precedente decisión tuvo como fundamento la aplicación de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el 12 (numeral 2) del convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), además de los principios de «primacía de la realidad sobre las formalidades», «in dubio pro operario», favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales a la igualdad[7], trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social.
En ese orden de ideas, se infiere de la sentencia de unificación en cita que el asunto que nos ocupa se encuentra exceptuado del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, puesto que en el caso del contrato realidad, se halla concernido el derecho pensional de la interesada que comporta carácter irrenunciable, sin importar que también se pretenda el pago de prestaciones sociales y demás acreencias dejadas de devengar, por cuanto estas últimas están ligadas a la liquidación de las cotizaciones a pensión. Por lo que se revocará la providencia objeto de alzada.
(…)”[8] (Negrillas de la Sala) Posteriormente, en proveído de 3 de agosto de 2020, la Subsección A de la Sección Segunda, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, al analizar un caso con identidad fáctica y jurídica al que se cuestiona en la presente tutela, dispuso: “(…) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial, en sus apartes aquí transcritos, se colige que el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no se exige cuando se trata de la pretensión de reconocimiento de una relación laboral, sin importar que también se pretenda el pago de prestaciones sociales y demás acreencias dejadas de devengar, ello por estar involucrados derechos laborales irrenunciables y, en consecuencia, no ser conciliables.
En otras palabras, se tiene que la postura vigente de esta corporación, en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, exceptuó del requisito de procedibilidad de conciliación previa, para acceder a la jurisdicción contencioso administrativo, las controversias relativas al contrato realidad, comoquiera que a manera de ejemplo resaltó que, de decretarse la existencia de la relación laboral entre los extremos procesales, debía también reconocerse como restablecimiento del derecho, entre otras pretensiones, aquellas que involucran derechos laborales irrenunciables y, por ende, no conciliables.
Así las cosas, se infiere que para el asunto que hoy nos ocupa, no debía exigirse el requisito de procedibilidad, pues si bien algunas de las pretensiones deprecadas por la señora Martínez Sanabria tienen el carácter de conciliables, como así lo anotó el a quo en el proveído objeto de estudio, también lo es que los derechos que se derivan de ellas, devienen de la pretensión principal, que no es otra que la declaratoria de la existencia de la relación laboral con el Estado.
(…)”[9]. (Negrillas de la Sala) Así mismo, en reciente providencia el magistrado Rafael Francisco Suárez decidió un asunto con supuestos similares. Respecto al requisito de conciliación prejudicial, indicó: “(…)En ese sentido, el ponente de esta providencia estima necesario distinguir entre la procedencia de la conciliación y su obligatoriedad como requisito de procedibilidad, puesto que existen controversias en las que el derecho involucrado es incierto y discutible, escenario en el que el mecanismo de conciliación resulta exigible; sin embargo, a pesar de lo anterior, las reglas jurisprudenciales, con apoyo en normas constitucionales, legales y reglamentarias, han definido que en ciertos casos no se hace obligatorio el agotamiento de este requisito antes de acudir a la jurisdicción. En lo que respecta al asunto sub examine, el ponente considera que las pretensiones de restablecimiento del derecho que plantea la accionante recaen sobre derechos inciertos y discutibles, a tal punto que el objeto del proceso consiste en determinar si la actora sostuvo una verdadera relación de trabajo con el Estado y si tiene derecho a las garantías laborales y de la seguridad social que emanan de aquella, cuestiones sobre las cuales no se tendrá seguridad sino hasta que se profiera el fallo correspondiente.
De acuerdo con lo anterior, la conciliación es procedente frente a la controversia que propone la demandante, pues se trata de un conflicto de carácter particular y contenido económico sobre el cual no existe certidumbre; empero, con ello no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado[10] ha sostenido que en esta clase de litigios no es exigible u obligatorio el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, en atención a la naturaleza de los derechos que están involucrados.(…)”[11] (Negrillas de la Sala) Entonces, de lo anterior, la Sala destaca que la mayoría de los magistrados integrantes de la Sección Segunda del Consejo de Estado han acudido a la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, y han determinado que el requisito de conciliación prejudicial no resulta exigible para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los casos en los cuales se cuestiona la existencia de un contrato realidad, indistintamente de que se invoquen pretensiones de reconocimiento de prestaciones sociales y demás acreencias dejadas de percibir, entre otros, porque esas prestaciones tienen incidencia en la liquidación de las cotizaciones a pensión. Se considera entonces que el razonamiento dado en el proveído cuestionado no otorga seguridad jurídica a las actuaciones de los ciudadanos frente a la administración de justicia y genera incertidumbre frente a las decisiones judiciales, lo que conlleva a que cada caso se analice de manera diferente el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial respecto de cada emolumento laboral reclamado, generando desigualdad en el ejercicio del derecho de acción. Conviene señalar que conforme con los principios pro actione y pro damato el juez debe hacer una interpretación más flexible de las normas procesales, con el fin de garantizar su propósito, esto es, el acceso a la administración de justicia y la primacía de los derechos sustanciales.
Además, debe destacarse que el numeral 1° del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fue modificado por el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021, para indicar que el requisito de procedibilidad será facultativo en los asuntos laborales. Aunque el recurso de apelación que se cuestiona se interpuso con anterioridad a la entrada en vigor de la anterior norma y por ende no resultaría aplicable.
Se evidencia que, la nueva legislación guarda armonía con la interpretación que venía haciendo la mayoría de los magistrados integrantes de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En el escrito de contestación de tutela, la autoridad judicial accionada indicó que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha proferido varias decisiones en igual sentido a la que ahora se cuestiona.
Sin embargo, la Sala advierte las referidas providencias, si bien se profirieron en procesos en los que se debate la existencia de un contrato realidad, el análisis que en ellos se aborda es la configuración de la caducidad del medio de control, sin hacer referencia directa al agotamiento de la conciliación prejudicial como requisito para interponer la demanda.
Teniendo en cuenta la existencia de precedentes jurisprudenciales que acogen la tesis, según la cual, sin importar que se invoquen pretensiones de reconocimiento de prestaciones sociales y demás acreencias dejadas de percibir, en los asuntos donde se debata la existencia de un contrato realidad no resulta exigible el requisito de conciliación prejudicial, debe existir, como lo menciona la Corte Constitucional, una justificación razonable y proporcionada por parte de la autoridad judicial en su decisión que soporte las razones por las que se aparta de dichos precedentes.
Entonces, la Subsección B de la Sección Segunda debió exponer las razones por las que, pese a que se trataba de un asunto de naturaleza laboral del que pueden derivar derechos ciertos e indiscutibles, resultaba exigible el requisito de conciliación prejudicial. Así, se evidencia la vulneración de los derechos invocados, si se tiene en cuenta que no resulta viable exigir el requisito de conciliación prejudicial cuando se cuestione la existencia de relación laboral entre un particular y el Estado, regla que se fijó atendiendo a la naturaleza del asunto, es decir, de una controversia laboral, y que se ha reiterado de manera posterior tal y como se vio en las diferentes providencias judiciales antes citadas.
Por lo anterior, la Sala tutelará los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia del señor Víctor Manuel Rodríguez Díaz. En consecuencia, se dejará sin efecto parcialmente el numeral primero del proveído cuestionado, que confirmó la decisión de primera instancia que “(…) rechazó la demanda pero respecto de las pretensiones relativas al reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad, de servicios, vacaciones, devolución de las sumas de dinero pagadas por retención en la fuente y sanción moratoria al no cumplir con el requisito señalado en el numeral 1° del artículo 161 de la ley 1437 de 2011 (…)”.
Así, se ordenará al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B que profiera decisión complementaria, teniendo en cuenta los argumentos antes expuestos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
FALLA 1. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia del señor Víctor Manuel Rodríguez Díaz. En consecuencia, 2. Dejar sin efecto parcialmente el numeral primero del auto del 18 de marzo de 2021, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y ordenar que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente providencia, profiera una decisión complementaria, en la cual tenga en cuenta los argumentos expuestos en la parte considerativa. 3.
En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 5. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.
(Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Para el efecto citó las siguientes providencias: CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de tutela del 8 de febrero de 2018, radicado nro. 2017-00383-01, M.P. Dr. Milton Chaves García;
Sección Segunda, Auto del 8 de marzo de 2018, exp. 85001-23- 33-000-2015-00131-01 (3501-15), M.P. William Hernández Gómez; Sección Segunda, Subsección A, Auto del 27 de agosto de 2020, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, exp. 25000-23-42-000-2018-00266-01 (6118-2019). [2] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [3] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [4] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [5]<< ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1.
Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales…>> [6] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 9 de marzo de 2017; radicado nro. 2017- 00383-00;
C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. [7] Constitución Política, artículo 13. [8] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Auto de 15 de octubre de 2019, radicado 25000-23-42- 000-2018-00335-01(2368-19); C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [9] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Auto del 3 de agosto de 2020, radicado 68001-23-33- 000-2019-00003-01(6004-19), C.P. Dr. William Hernández Gómez. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, expediente 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-15) ce-suj2-005-16, M.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. [11] CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Auto del 22 de agosto de 2021; exp. 25000-23-42-000-2018-02450-01 (3318-2020). C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas.