ACCIÓN DE TUTELA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR – Frente a procesos de consulta previa / COMPETENCIA DE LA AGENCIA NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES CORPOGUAJIRA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Frente al Ministerio del Interior - Autoridad Nacional de Consulta Previa, la Sala encuentra que dentro del marco de sus competencias se encuentra la de dirigir en coordinación con las entidades y dependencias correspondientes los procesos de consulta previa que se requieran de conformidad con la ley, razón por la cual para el caso en concreto, su participación resultó directamente relacionada con el objeto de vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad Wayúú, dentro de los cuales se encuentra el derecho fundamental a la consulta previa.
Respecto de la ANLA, su vinculación resulta determinante y tiene legitimación pasiva en la causa, toda vez que la Resolución No. 261 de 13 de febrero de 2020, expedida por dicha autoridad y por medio de la cual se otorgó licencia ambiental para el proyecto “Parque Eólico Windpeshi”, fue objeto de reproche por la parte demandante, la cual puso de presente la falta de aplicación del artículo 3 del Decreto 3573 de 2011 que dispone, entre otras, que una de las funciones de la ANLA consiste en velar porque se surtan en debida forma los mecanismos de participación ciudadana relativos a las licencias y demás trámites ambientales.
En relación con la legitimación pasiva en la causa de CORPOGUAJIRA, la Sala estima que se cumplió, comoquiera que, a pesar de no haber sido la entidad competente para realizar o dirigir el procedimiento de consulta previa del proyecto eólico Windpeshi, de las pretensiones de la acción de tutela logra advertirse que la Resolución No. 1376 de 2020, cuya suspensión se pretende a través de este mecanismo constitucional, fue expedida por dicha autoridad.
(…) [S]e tendrán como legitimados en la causa al municipio de Uribia y a la sociedad Enel Green Power, ya que se evidencia su participación directa en las obras que se desarrollan sobre la vía Uribia – Wimpeshi, respecto de las cuales se predica una afectación de las garantías constitucionales del pueblo Wayúu. En el mismo sentido, encuentra la Sala que se está en uno de los eventos en los cuales procede la tutela contra particulares.
En consecuencia, tanto el municipio como la sociedad podrían llegar a verse afectados con la decisión que aquí se profiera, pues, de un lado, se tiene que el ente territorial fue quien obtuvo el permiso de ocupación de cause proferido por CORPOGUAJIRA, Resolución No. 1376 de 2020 y, con fundamento en esta, dicho municipio suscribió el convenio de asociación con la mencionada sociedad.
Respecto de la solicitud de desvinculación presentada por la Presidencia de la República, se declarará la falta de legitimación pasiva en la causa pues de ella no se logró advertir interés alguno en las resultas del proceso y no se encontró probada la participación de dicha entidad en el desarrollo de las actuaciones u omisiones que motivaron la radicación de la acción de tutela presentada.
Igual suerte corre la solicitud de desvinculación de la Defensoría del Pueblo, puesto que del escrito de tutela no se desprende una actuación negligente que tenga relación directa con el objeto de la presenta acción. ACCIÓN DE TUTELA / CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / COMUNIDADES INDÍGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA - Comunidades indígenas Wayúu / CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS- Se realizó frente al parque eólico Windpeshi / CONSULTA PREVIA – No se requiere para obras adicionales / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS - No se demostró una afectación directa [A] pesar de existir recursos ordinarios o extraordinarios idóneos y eficaces para alegar los reparos planteados vía tutela por la parte demandante, no se puede desconocer que la comunidad Wayúu es sujeto de especial protección constitucional, razón por la cual se entiende que la acción de tutela resulta ser el mecanismo judicial idóneo para defender sus intereses.
(…) [L]a sociedad Enel Green Power agotó el procedimiento de consulta previa para el proyecto, razón por la cual, la ANLA otorgó, mediante Resolución No. 261 de 13 de febrero de 2020, la respectiva licencia ambiental. En dicha resolución, la ANLA puso de presente que la sociedad a la que se alude radicó, entre otros, la documentación relacionada con los actos administrativos expedidos por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y, en efecto, llevó a cabo el proceso de consulta previa con estas comunidades.
En ese sentido, para la Sala no se logró acreditar por la parte demandante que se hubiera desconocido el procedimiento legal establecido en perjuicio de los derechos de las comunidades indígenas relacionado con la información y comunicación de las actividades de gestión del proyecto eólico Windpeshi. Por el contrario, hecha una revisión de los distintos actos administrativos expedidos por las autoridades competentes en materia ambiental y de consulta previa, se logró evidenciar que, con ocasión del aludido proyecto, se realizó en forma debida la consulta previa a las comunidades.
(…) Se pudo constatar que para la construcción del parque eólico Windpeshi, se realizó consulta previa, se limitaron a adelantar la consulta previa únicamente para las actividades de construcción del parque, pero no consideraron obras adicionales, como la construcción de la vía por donde van a ingresar los equipos (…) [N]o existió vulneración alguna al derecho fundamental de consulta previa por parte de la sociedad Enel Green Power Colombia en la ejecución del trámite de licenciamiento ambiental para el proyecto, ya que, de acuerdo con las pruebas aportadas, se agotó el proceso de consulta previa relacionado con las actividades de construcción del parque eólico Windpeshi localizado en jurisdicción de los municipios de Maicao y Uribia en el departamento de La Guajira.
(…) En ese sentido, se considera necesario aclarar que, desde el 26 de junio de 2019, la sociedad Enel Green Power y el municipio de Uribia suscribieron un convenio de asociación para finalizar la adecuación y mejoramiento de la vía Uribia – Wimpeshi, vía por donde, de acuerdo con la licencia ambiental, la sociedad Enel Green Power tendría su ruta de acceso para realizar las actividades de construcción del parque eólico.
Para tal fin, el alcalde del municipio de Uribia presentó solicitud de permiso de ocupación de cauce para la construcción de obras de paso de drenajes y manejo de aguas lluvias en el marco de actividades de mejoramiento de la vía y COPROGUAJIRA otorgó dicho permiso en favor del ente territorial, a través de la Resolución No. 1376 de 2020.
Realizada la aclaración, la Sala pone de presente que, de acuerdo con el artículo 2.2.2.5.1.1. del Decreto 1076 de 2015, existe una lista de actividades que no requieren la expedición de una licencia ambiental, entre ellas, la adecuación de vías existentes. (…) [L]a solicitud presentada por el municipio de Uribia, una vez realizado el convenio con la sociedad Enel Green Power, se enmarcó dentro del procedimiento legal que requerían las actividades de adecuación de la vía, razón por la cual, la Resolución No. 1376 de 2020, por medio de la cual CORPOGUAJIRA otorgó permisos de ocupación de cauce y aprovechamiento forestal para la ejecución de las actividades de mejoramiento de la vía existente entre Uribia y Wimpeshi se considera garantista de los derechos de las comunidades accionantes, ya que para la ejecución de obras de ampliación y mejoramiento de vía no se requería la expedición de licencia ambiental y por tanto no se requería llevar a cabo procedimiento alguno de consulta previa con las comunidades. [L]a Sala realizó un análisis sobre la existencia de una posible afectación directa en el caso en concreto, a partir de las subreglas jurisprudenciales que determinan si existe vulneración al derecho a la consulta previa y que han sido trazadas por la Corte Constitucional en Sentencia como la SU-123 de 2018 (…) Así, de acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que, del material probatorio aportado por la parte demandante, no se encontró probada una afectación a las tradiciones y cultura de las comunidades que les impida continuar con su modo de vida tradicional.
En ese sentido, no se puede concluir que haya vulneración alguna de su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas comoquiera que: (1) la parte demandante no logró allegar medios de prueba (…) que demostraran que los proyectos se encontraban dentro de los territorios de las comunidades.
(2) La parte demandante no logró allegar elementos de juicio que demostraran cómo los proyectos demandados atentan contra lugares relevantes para las cosmovisiones: sus mitos, sus ritos, su modo de producción y vías de subsistencia o el desarrollo de sus festividades. (3) (…) [N]o existe claridad sobre el contexto geográfico en el cual dichas comunidades desarrollan sus usos y costumbres, ejercen su tránsito y movilidad o en cual se localizan sus asentamientos, por lo cual resulta imposible realizar el análisis del contexto geográfico entre la comunidad étnica y el proyecto que se viene ejecutando (…).
(4) [L]a vía Uribia – Wimpeshi, sobre la cual se pretende realizar el mejoramiento, existía hace varios años y el proceso de adecuación de la misma, tuvo en cuenta la participación y consentimiento de las comunidades accionantes. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D. C., seis (6) de septiembre de 2021 Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03407-00 (AC) Actor: COMUNIDADES INDÍGENAS WAYÚU Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: Acción de tutela.
Primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA POR ACCIÓN U OMISIÓN DE AUTORIDAD PÚBLICA/ Requisitos de procedencia de la acción de tutela / Derechos de consulta previa y debido proceso. Síntesis del caso: La parte demandante instauró acción de tutela para que, en amparo de sus derechos de petición, de consulta previa y debido proceso, se ordenara a las autoridades demandadas realizar el proceso de consulta previa.
De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por las comunidades indígenas Wayúu contra la Presidencia de la República, la Defensoría del Pueblo, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), la Corporación Autónoma Regional de La Guajira (CORPOGUAJIRA), el Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Consulta Previa, el municipio de Uribia – La Guajira y la sociedad Enel Green Power.
Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. Las comunidades indígenas Wayúu, mediante apoderado judicial, instauraron acción de tutela contra la Presidencia de la República, la Defensoría del Pueblo, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), la Corporación Autónoma Regional de La Guajira (CORPOGUAJIRA), el Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Consulta Previa, el municipio de Uribia y la sociedad Enel Green Power, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la consulta previa y al debido proceso, tras la ejecución de distintas obras de construcción relacionadas con el proyecto “Parque Eólico Windspeshi”. 2.
A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “1. Se le solicita señor juez, amparar el derecho fundamental de consulta previa, debido proceso y al de información a las comunidades indígenas Wayuu que represento. Consecuencia de lo anterior, se ordene al Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA y a la empresa Enel Green Power realizar la Consulta Previa, con el fin que las comunidades tengan la oportunidad de demostrar los impactos negativos que se pueden ocasionar y discutir la manera en que estos puedan ser prevenidos, mitigados, corregidos y compensados, en condiciones y términos que permitan salvaguardar nuestros derechos y nuestra integridad sociocultural. 2.
En consonancia con lo anterior, y con el fin de garantizar la realización de la consulta previa por la afectación del debido proceso y vulneración del derecho fundamental de las comunidades indígenas, se solicita señor juez, dejar sin efecto, por sustracción de sustento y se invalide la Resolución 0261 de fecha 13 de febrero de 2020 del ANLA, y ordenar al Ministerio del Interior se adelante la consulta previa. 3.
Se suspenda la Resolución No. 1376 del 29 de septiembre de 2020 “POR LA CUAL SE OTORGA PERMISO DE OCUPACIÓN DE CAUCE PERMANENTE (OC-1) PARA LAS OBRAS DE DRENAJE TRANSVERSAL TIPO MARCO RECTANGULAR (BOC CULVERT), DENTRO DE LAS ACTIVIDADES DE ADECUACIÓN Y/O MEJORAMIENTO DE LA VÍA URIBIA-WINDPESHI, EN EL TRAMO COMPRENDIDO DENTRO DE LA JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO DE URIBIA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, otorgada por la Corporación Autónoma Regional de la Guajira – CORPOGUAJIRA, a favor de la alcaldía municipal de Uribía, hasta tanto no se realice la consulta previa con las comunidades indígenas tutelantes y todas las demás que se vean afectadas por las actividades del proyecto.” 3.
Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) Mediante Resolución No. 261 de 13 de febrero de 2020, la ANLA otorgó licencia ambiental a la sociedad Enel Green Power Colombia SAS ESP, para la realización del proyecto denominado “Parque Eólico Windpeshi”. 5. 2) CORPOGUAJIRA, mediante Resolución No. 1376 de 2020, otorgó en favor del municipio de Uribia, permiso de ocupación permanente de cauce para la realización de obras de drenaje transversal, dentro del desarrollo del proyecto denominado “adecuación y/o mejoramiento de la vía cabecera municipal de Uribia – Wimpeshi” en el tramo comprendido dentro de la jurisdicción del mismo municipio. 6. 3) A finales de 2020, se iniciaron obras tendientes a crear nuevas vías y ampliar y adecuar las existentes entre el municipio de Uribia y el corregimiento Windpeshi, lugar en donde se construirá el proyecto. 7. 4) Según los demandantes, dicha intervención del territorio ha causado graves afectaciones para las comunidades indígenas que habitan la zona, ya que las mismas se están realizando sin ninguna autorización ni consentimiento por parte de las autoridades tradicionales. 8. 5) Afirmaron los demandantes que, para la construcción del mencionado parque eólico, se realizó consulta previa, pero que la misma se limitó a autorizar actividades de construcción del parque y no se consideraron permisos adicionales como la construcción de la vía por donde, día a día, ingresaban equipos de trabajo, maquinaria, personal e infraestructura para la ejecución del proyecto. 9. 6) Según la parte demandante, el área en donde se ejecutaron las obras complementarias y necesarias para construir el proyecto es un área ancestral, sagrada, colectiva, de uso y tránsito permanente que se rige por las costumbres de todo un pueblo que se representa por la autodeterminación de su territorio. 10.
El fundamento de la vulneración radicó en que, para las comunidades demandantes, la no realización de manera oportuna y correcta del trámite de consulta previa vulneró su derecho a participar en decisiones relativas al proyecto de Parque Eólico Windpeshi y anuló la oportunidad de concertar los impactos negativos que se ocasionan con la ejecución de las obras de construcción del proyecto. 1.2.
Posición de la parte demandada y terceros2 11. CORPOGUAJIRA rindió informe en el que puso de presente su falta de competencia para realizar el proceso de consulta previa. Indicó al respecto que es la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior el órgano responsable de dichos procesos y que, por tanto, era inimaginable concluir que dicha corporación vulneró los derechos invocados.
Por otro lado, señaló que la parte demandante no probó que con la Resolución No. 1376 de 2020, la entidad hubiera vulnerado los derechos fundamentales de las comunidades demandantes, razón por la cual debía declararse como improcedente la acción de tutela presentada. 12. La Presidencia de la República alegó la falta de legitimación pasiva en la causa al no evidenciar nexo alguno entre la vulneración invocada por la parte demandante y la acción u omisión de la entidad. 13.
La Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior señaló que para el caso del proyecto Parque Eólico Windpeshi se realizaron todas las actuaciones pertinentes para garantizar los derechos de las comunidades indígenas con plena observancia de las reglas fijadas por la misma dirección. Adujo que no existió prueba siquiera precaria que evidenciara afectación alguna a las comunidades indígenas.
Por ultimo, cuestionó lo referente a la subsidiariedad de la presente acción, comoquiera que los actos administrativos referenciados en la acción de tutela se encontraban en firme de acuerdo con el artículo 87 de la Ley 1437 de 2011. 14. La ANLA informó que la licencia ambiental otorgada a la sociedad Enel Green Power Colombia SAS no vulneró los derechos fundamentales de las comunidades Wayúu ya que la responsabilidad de adelantar la consulta previa era competencia exclusiva de la Autoridad Nacional de Consulta Previa adscrita al Ministerio del Interior.
Por dicha razón, solicitó que se declarara la falta de legitimación pasiva en la causa. 15. La sociedad Enel Green Power Colombia SAS ESP alegó la falta de legitimación por activa pues la autoridad tradicional de la comunidad Alitepchon era la señora Iris Silva Supuana. No obstante, quien otorgó el poder fue su hermana, la señora Albertina Supuana, quien no gozaba de la facultad que aducía tener. 16.
En relación con el tema de mejoramiento de la vía existente, puso de presente que la Alcaldía de Uribia y la aludida sociedad suscribieron, desde 2019, un convenio de asociación con el objeto de aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros para la adecuación de la vía existente entre el casco histórico de Uribia y el corregimiento de Windpeshi, razón por la cual, en la solicitud de licencia ambiental no se incluyeron accesos al parque eólico sino que se indicó que se utilizarían los existentes.
La sociedad también manifestó que agotó el proceso de consulta previa para el Parque Eólico Windpeshi de conformidad con los lineamientos de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y que para el caso de adecuación de la vía realizó la socialización de dichas actividades con cada una de las comunidades desde 2019, por lo cual propuso se declarare la improcedencia de la solicitud de amparo por el incumplimiento del requisito de inmediatez. 17.
Por último aseguró que la adecuación y mejoramiento de una vía existente no requería la expedición de una licencia ambiental ni procedimiento de consulta previa alguno y que los permisos ambientales necesarios para la ejecución de la obra de mejoramiento fueron solicitados por la Alcaldía de Uribia como aporte en el marco del convenio de asociación suscrito con Enel Green Power, razón por la cual CORPOGUAJIRA expidió los respectivos permisos de ocupación de cauce y aprovechamiento forestal para la ejecución de actividades en la vía existente. 18.
La Defensoría del Pueblo indicó que dentro de sus funciones no estaba la de intervenir en los procesos autónomos de los pueblos indígenas, por lo cual, no existía registro alguno que contuviera solicitud de acompañamiento o apoyo por parte de los demandantes. En tal sentido, solicitó su desvinculación al no evidenciarse vulneración alguna por acción u omisión de dicha entidad. 19.
El Municipio de Uribia puso de presente que no era necesario agotar la consulta previa para el proyecto de adecuación de la vía Uribia -Wimpeshi, toda vez que el proyecto de mejoramiento se realizó sobre vías ya existentes sin que se generara afectación alguna a los recursos naturales, ni alteración a los usos y costumbres de la comunidad demandante.
En el mismo sentido, el municipio puso de presente que la acción de tutela no estuvo acompañada de evidencia razonable que permitiera concluir que existe una afectación directa a los derechos invocados por la parte demandante.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Fijación de la controversia. 2.2. Procedencia de la acción de tutela. 2.3. Verificación de afectación a derechos fundamentales. 2.4. Conclusión. 2.1. Fijación de la controversia 20. Establecer, luego de verificados los requisitos de procedencia de la acción de tutela, si la Presidencia de la República, la Defensoría del Pueblo, la ANLA, CORPOGUAJIRA, el Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Consulta Previa, el municipio de Uribia y la sociedad Enel Green Power vulneraron los derechos a la consulta previa y debido proceso de las comunidades indígenas Wayúu, con ocasión de las obras tendientes a crear nuevas vías y ampliar y adecuar las existentes entre el municipio de Uribia y el corregimiento Wimpeshi. 2.2.
Procedencia de la acción de tutela 21. En el presente caso, se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela porque esta se orientó a obtener la protección de los derechos fundamentales3 a la consulta previa y debido proceso. 22. Los demandantes son titulares de los derechos invocados como violados, por lo cual, se tiene por acreditada la legitimación activa en la causa4. 23.
No puede perderse de vista que la sociedad Enel Green Power, sobre el particular, manifestó (se transcribe): “Se puede observar que en la comunidad Alitepchon, relacionada en el numeral 5, se configura una falta de legitimación por activa, en razón a que la Autoridad Tradicional de la Comunidad Alitepchon es Iris Silva Supuana, no obstante quien otorga el poder es su hermana Albertina Supuana, quien no goza de la facultad que aduce tener, configurándose así una falta de legitimación por activa, en lo que se refiere a la Comunidad Alitepchon.
(…)” 24. Al respecto, la Sala estima necesario indicar que, en el proceso no se aportó material probatorio que permita establecer cómo la sociedad Enel Green Power logró identificar que la autoridad tradicional de la comunidad Alitepchon era la señora Iris Silva Sapuana y no la señora Albertina Supuana, razón por la cual se asumirá que el poder conferido por esta última se realizó en debida forma, habida cuenta que (1) las comunidades indígenas son sujetos de especial protección constitucional y existe la posibilidad de flexibilizar este requisito y (2) al ser la señora Albertina Supuana miembro de la comunidad indígena Alitepchon se hace factible su legitimación activa en la causa toda vez que de acuerdo con jurisprudencia constitucional5 se ha admitido dicha legitimación no solo para las autoridades tradicionales sino para todos sus miembros. 25.
De igual manera, la Sala pasa a analizar la legitimación pasiva en la causa6, respecto de cada uno de los demandados. 26. Frente al Ministerio del Interior - Autoridad Nacional de Consulta Previa, la Sala encuentra que dentro del marco de sus competencias7 se encuentra la de dirigir en coordinación con las entidades y dependencias correspondientes los procesos de consulta previa que se requieran de conformidad con la ley, razón por la cual para el caso en concreto, su participación resultó directamente relacionada con el objeto de vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad Wayúú, dentro de los cuales se encuentra el derecho fundamental a la consulta previa. 27.
Respecto de la ANLA, su vinculación resulta determinante y tiene legitimación pasiva en la causa, toda vez que la Resolución No. 261 de 13 de febrero de 2020, expedida por dicha autoridad y por medio de la cual se otorgó licencia ambiental para el proyecto “Parque Eólico Windpeshi”, fue objeto de reproche por la parte demandante8, la cual puso de presente la falta de aplicación del artículo 3 del Decreto 3573 de 20119 que dispone, entre otras, que una de las funciones de la ANLA consiste en velar porque se surtan en debida forma los mecanismos de participación ciudadana relativos a las licencias y demás trámites ambientales. 28.
En relación con la legitimación pasiva en la causa de CORPOGUAJIRA, la Sala estima que se cumplió, comoquiera que, a pesar de no haber sido la entidad competente para realizar o dirigir el procedimiento de consulta previa del proyecto eólico Windpeshi, de las pretensiones de la acción de tutela logra advertirse que la Resolución No. 1376 de 2020, cuya suspensión se pretende a través de este mecanismo constitucional, fue expedida por dicha autoridad.
Asimismo, no puede desconocerse que para los demandantes, la expedición de dicho acto administrativo dio lugar a la afectación de los derechos del pueblo Wayúu relacionados con su territorio, usos, costumbres, identidad social y cultural, entre otras. 29. Por último, se tendrán como legitimados en la causa al municipio de Uribia y a la sociedad Enel Green Power, ya que se evidencia su participación directa en las obras que se desarrollan sobre la vía Uribia – Wimpeshi, respecto de las cuales se predica una afectación de las garantías constitucionales del pueblo Wayúu. En el mismo sentido, encuentra la Sala que se está en uno de los eventos en los cuales procede la tutela contra particulares.
En consecuencia, tanto el municipio como la sociedad podrían llegar a verse afectados con la decisión que aquí se profiera, pues, de un lado, se tiene que el ente territorial fue quien obtuvo el permiso de ocupación de cause proferido por CORPOGUAJIRA, Resolución No. 1376 de 2020 y, con fundamento en esta, dicho municipio suscribió el convenio de asociación con la mencionada sociedad. 30.
Respecto de la solicitud de desvinculación presentada por la Presidencia de la República, se declarará la falta de legitimación pasiva en la causa pues de ella no se logró advertir interés alguno en las resultas del proceso y no se encontró probada la participación de dicha entidad en el desarrollo de las actuaciones u omisiones que motivaron la radicación de la acción de tutela presentada. 31.
Igual suerte corre la solicitud de desvinculación de la Defensoría del Pueblo, puesto que del escrito de tutela no se desprende una actuación negligente que tenga relación directa con el objeto de la presenta acción. 32. Frente al requisito de subsidiariedad10 la Corte Constitucional11 precisó (se trascribe): “Entre las circunstancias que el juez debe analizar para determinar la idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial se encuentra la condición de la persona que acude a la tutela.
En efecto, según la jurisprudencia, la condición de sujeto de especial protección constitucional y la de debilidad manifiesta del accionante y de la comunidad, son relevantes para analizar si los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y efectivos, lo cual no indica que el requisito de subsidiariedad se desplace, sino que por el contrario su valoración se flexibiliza, lo cual implica que “se hace más flexible para dicho sujeto pero más riguroso para el juez”.
La Corte ha tenido en consideración varios factores que permiten colegir la procedencia de la acción de tutela en este tipo de casos, a saber: (i) la especial protección que predica la Constitución hacia los pueblos indígenas; y (ii) la barrera de acceso a la propiedad colectiva por el retardo en el proceso de constitución de resguardo indígena, entendido como un problema de orden jurídico-administrativo que, eventualmente, puede comprometer la eficacia de los derechos fundamentales de cada miembro de la comunidad, por ejemplo, la salud, la vida, la identidad cultural y étnica, el debido proceso administrativo, entre otros.
De este modo, diferentes Salas de Revisión han concluido que la tutela es, por regla general, el mecanismo judicial de protección más adecuado para la garantía de los derechos de los pueblos indígenas.” 33. Así, frente a dicho requisito, la Sala lo tendrá por superado, habida cuenta de que, a pesar de existir recursos ordinarios o extraordinarios idóneos y eficaces para alegar los reparos planteados vía tutela por la parte demandante, no se puede desconocer que la comunidad Wayúu es sujeto de especial protección constitucional, razón por la cual se entiende que la acción de tutela resulta ser el mecanismo judicial idóneo para defender sus intereses. 34.
En relación con el requisito de inmediatez12, este se satisface, ya que, de conformidad con el escrito de tutela, la presunta vulneración se presentó con ocasión de una situación que continúa y es actual13, como lo es, la presunta construcción de distintas obras viales que posiblemente nunca fueron objeto de consulta por parte de las entidades accionadas y que generaron una aparente vulneración a los derechos fundamentales de los accionantes. 2.3.
Verificación de afectación a derechos fundamentales 35. La Sala negará la solicitud de amparo, por encontrar que los derechos fundamentales de consulta previa y debido proceso de las comunidades accionantes no fueron vulnerados, tal y como pasa a explicarse. 36. Desde el 2015, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior expidió distintas certificaciones y resoluciones14, en donde constató la presencia de comunidades étnicas en el área donde se realizaría el proyecto Parque Eólico Windpeshi.
En dichas resoluciones, la Dirección también definió la procedencia de la consulta previa para las comunidades indígenas presentes en el mismo. 37. De acuerdo con dichas certificaciones, la sociedad Enel Green Power agotó el procedimiento de consulta previa para el proyecto, razón por la cual, la ANLA otorgó, mediante Resolución No. 261 de 13 de febrero de 2020, la respectiva licencia ambiental.
En dicha resolución, la ANLA puso de presente que la sociedad a la que se alude radicó, entre otros, la documentación relacionada con los actos administrativos expedidos por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y, en efecto, llevó a cabo el proceso de consulta previa con estas comunidades. 38. En ese sentido, para la Sala no se logró acreditar por la parte demandante que se hubiera desconocido el procedimiento legal establecido en perjuicio de los derechos de las comunidades indígenas relacionado con la información y comunicación de las actividades de gestión del proyecto eólico Windpeshi.
Por el contrario, hecha una revisión de los distintos actos administrativos expedidos por las autoridades competentes en materia ambiental y de consulta previa, se logró evidenciar que, con ocasión del aludido proyecto, se realizó en forma debida la consulta previa a las comunidades. 39. Al respecto, se señala que las mismas comunidades accionantes fueron conscientes de la realización de la consulta previa, ya que, en su escrito de tutela, advirtieron (se trascribe): “(…) procedimos a realizar la búsqueda de los antecedentes del proyecto “Parque Eólico Windpeshi” y encontramos los siguiente. • La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior mediante Certificación número 464 del 17 de abril de 2015 certificó la presencia de comunidades indígenas Wayuu. • La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior mediante Certificación número 41 del 4 de febrero de 2016 certificó la presencia de comunidades indígenas Wayuu. • La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior mediante Certificación número 1102 del 6 de octubre de 2016 certificó la presencia de comunidades indígenas Wayuu • La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior mediante Certificación número 314 del 10 de febrero de 2018 certificó la presencia de comunidades indígenas Wayuu.
Se pudo constatar que para la construcción del parque eólico Windpeshi, se realizó consulta previa, se limitaron a adelantar la consulta previa únicamente para las actividades de construcción del parque, pero no consideraron obras adicionales, como la construcción de la vía por donde van a ingresar los equipos (…)” 40. Habida cuenta de lo anterior, la Sala considera que no existió vulneración alguna al derecho fundamental de consulta previa por parte de la sociedad Enel Green Power Colombia en la ejecución del trámite de licenciamiento ambiental para el proyecto, ya que, de acuerdo con las pruebas aportadas, se agotó el proceso de consulta previa relacionado con las actividades de construcción del parque eólico Windpeshi localizado en jurisdicción de los municipios de Maicao y Uribia en el departamento de La Guajira. 41.
Ahora, de la revisión del escrito de tutela se advierte que, a pesar de lo anterior, para las comunidades accionantes existió una afectación a sus derechos fundamentales, porque no se les consultó sobre obras adicionales como la construcción de vías nuevas. 42. Al respecto se menciona que, de acuerdo con el artículo 3 de la Resolución No. 261 de 2020, por medio de la cual la ANLA otorgó licencia ambiental a la sociedad Enel Green Power se estableció lo siguiente (Se transcibe): “PARÁGRAFO: La sociedad ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S E.S.P., solo podrá ingresar al área del proyecto “PARQUE EÓLICO WINDPESHI” por la vía Uribia – Wimpeshi, la cual fue objeto de convenio entre la sociedad y el municipio de Uribia.
En el evento que se requiera utilizar otra vía, previo a su utilización, se deberán presentar las autorizaciones y permisos que las autoridades regionales y municipales requieran, conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.” 43. En ese sentido, se considera necesario aclarar que, desde el 26 de junio de 2019, la sociedad Enel Green Power y el municipio de Uribia suscribieron un convenio de asociación para finalizar la adecuación y mejoramiento de la vía Uribia – Wimpeshi, vía por donde, de acuerdo con la licencia ambiental, la sociedad Enel Green Power tendría su ruta de acceso para realizar las actividades de construcción del parque eólico. 44.
Para tal fin, el alcalde del municipio de Uribia presentó solicitud de permiso de ocupación de cauce para la construcción de obras de paso de drenajes y manejo de aguas lluvias en el marco de actividades de mejoramiento de la vía y COPROGUAJIRA otorgó dicho permiso en favor del ente territorial, a través de la Resolución No. 1376 de 202015. 45.
Realizada la aclaración, la Sala pone de presente que, de acuerdo con el artículo 2.2.2.5.1.1. del Decreto 1076 de 201516, existe una lista de actividades que no requieren la expedición de una licencia ambiental, entre ellas, la adecuación de vías existentes. Al respecto (se trascribe): “ARTÍCULO 2.2.2.5.1.1. Las actividades que se listan a continuación que se desarrollen en infraestructura existente no requerirán licencia ambiental: (…) 2.
El ajuste de las vías existentes conforme a las especificaciones establecidas en la Ley 105 de 1993 o aquella que la modifique o sustituya y las normas técnicas vigentes, de calzadas, carriles, bermas, puentes, pontones y obras de drenaje existentes (…)” 46. De acuerdo con lo anterior, para el caso en concreto, la solicitud presentada por el municipio de Uribia, una vez realizado el convenio con la sociedad Enel Green Power, se enmarcó dentro del procedimiento legal que requerían las actividades de adecuación de la vía, razón por la cual, la Resolución No. 1376 de 2020, por medio de la cual CORPOGUAJIRA otorgó permisos de ocupación de cauce y aprovechamiento forestal para la ejecución de las actividades de mejoramiento de la vía existente entre Uribia y Wimpeshi se considera garantista de los derechos de las comunidades accionantes, ya que para la ejecución de obras de ampliación y mejoramiento de vía no se requería la expedición de licencia ambiental y por tanto no se requería llevar a cabo procedimiento alguno de consulta previa con las comunidades17. 47.
Por otra parte, la Sala realizó un análisis sobre la existencia de una posible afectación directa en el caso en concreto18, a partir de las subreglas jurisprudenciales que determinan si existe vulneración al derecho a la consulta previa y que han sido trazadas por la Corte Constitucional en Sentencia como la SU-123 de 2018, (se trascribe): “La Corte ha explicado que, entre otros, existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales;
(ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales;
(vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido. 48. Así, de acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que, del material probatorio aportado por la parte demandante, no se encontró probada una afectación a las tradiciones y cultura de las comunidades que les impida continuar con su modo de vida tradicional. 49.
En ese sentido, no se puede concluir que haya vulneración alguna de su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas comoquiera que: 50. (1) la parte demandante no logró allegar medios de prueba suficientes que demostraran que los proyectos se encontraban dentro de los territorios de las comunidades. 51.
(2) La parte demandante no logró allegar elementos de juicio que demostraran cómo los proyectos demandados atentan contra lugares relevantes para las cosmovisiones: sus mitos, sus ritos, su modo de producción y vías de subsistencia o el desarrollo de sus festividades. 52. (3) Para la Sala no existe claridad sobre el contexto geográfico en el cual dichas comunidades desarrollan sus usos y costumbres, ejercen su tránsito y movilidad o en cual se localizan sus asentamientos, por lo cual resulta imposible realizar el análisis del contexto geográfico entre la comunidad étnica y el proyecto que se viene ejecutando, ya que, en el escrito de tutela, la parte demandante se limitó a afirmar que existía una vulneración a sus derechos fundamentales sin expresar motivos o sustentos facticos y jurídicos que permitieran concluir que las demandadas actuaran por fuera del marco garantista de los derechos fundamentales. 53.
(4) Por último, la Sala advierte que la vía Uribia – Wimpeshi, sobre la cual se pretende realizar el mejoramiento, existía hace varios años y el proceso de adecuación de la misma, tuvo en cuenta la participación y consentimiento de las comunidades accionantes19. Del mismo modo, respecto de este punto también se estima que existe una carencia probatoria por parte de los demandantes ya que, de las imágenes aportadas no se puede concluir a ciencia cierta que existan nuevas vías y mucho menos que se estén afectando los derechos fundamentales de la comunidad. 2.4.
Conclusión 54. Con fundamento en las razones expuestas, la Sala considera que no se configuró la vulneración alegada toda vez que no se probó un desconocimiento de los derechos fundamentales de las comunidades demandantes ya que las actuaciones realizadas por las autoridades accionadas estuvieron sujetas a los trámites procesales establecidos en la ley para la ejecución del proyecto en cuestión. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.
SEGUNDO: DECLARAR LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA en la causa de la Presidencia de la República y la Defensoría del Pueblo.
TERCERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por las comunidades indígenas Wayúu por las razones expuestas en esta providencia.
CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin20.
QUINTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
SEXTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado