ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / TRASLADO DE NULIDAD PROCESAL / NULIDAD PROCESAL – Por falta de notificación del auto admisorio de la demanda a Presidencia de la República / GOBIERNO NACIONAL / POTESTAD REGLAMENTARIA / FALTA DE REGLAMENTACIÓN DE SOBRE LA BASE DE COTIZACIÓN PARA PENSIONES ALTAS Encontrándose el expediente de la referencia al Despacho para resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia de 21 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda, se advierte que se omitió vincular al presidente de la República (…) La parte demandante cita como desatendido el mandato contenido en el artículo en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003 (…).
Como se advierte de la anterior lectura, el precepto que se dice desatendido dispone que “…la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional…”, mandato regulatorio que pide cumplir la parte actora. (…) Así las cosas, para poder determinar en quién recae la obligación impuesta por dicho mandato se impone establecer cómo se conforma gobierno, lo que implica acudir al contenido del inciso segundo del artículo 115 de la Constitución Política según el cual “…el Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos”. [E]l trámite de la presente acción de cumplimiento se adelantó, únicamente, con la participación de los Ministerios del Trabajo y de Hacienda y Crédito Público y de la Unidad para la Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, pero se omitió vincular al presidente de la República, sin que se conformara, en debida forma, a la autoridad obligada; es decir, al gobierno nacional, encargado de reglamentar la temática antes expuesta.
Por tanto, resulta necesario, de conformidad con el artículo 137 del CGP, poner en conocimiento del señor presidente de la República, la circunstancia antes expuesta, para que, si así lo considera, intervenga, alegue la nulidad, allegue las pruebas que pretenda hacer valer o adelante lo que estime pertinente, con el fin de que tenga la oportunidad de ejercer en debida forma el derecho de defensa que le asiste.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 137 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE (E) Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00270-02 (ACU) Actor: SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y otros Tema: Ordena poner en conocimiento nulidad AUTO Sería del caso entrar a resolver la impugnación interpuesta por el Ministerio del Trabajo contra la sentencia de 21 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que accedió a las pretensiones de la demanda.
Sin embargo, el Despacho evidencia que al presente trámite se omitió la vinculación de una de las autoridades que estarían llamadas a cumplir con el mandato regulatorio que reclama la parte demandante. I.
ANTECEDENTES 1.1. De la acción de cumplimiento 1. El señor Samuel José Ramírez Poveda, en ejercicio del medio de control de cumplimiento, reclamó del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Ministerio del Trabajo y de la Unidad de Gestión de Pensional y Parafiscales de la Protección Social –UGPP– el acatamiento del mandato contenido en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003 y, en consecuencia, se ordene expedir la reglamentación de la base de cotización pensional de los trabajadores públicos y privados que devenguen mensualmente más de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.
El accionante señaló que ha transcurrido más de 15 años de vigencia de la Ley 797 de 2003, sin que se haya expedido tal reglamentación, situación que genera que “…los actuales descuentos que se realizan a los salarios de un grupo de servidores públicos que devengan más de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes recaen únicamente sobre esos veinticinco smmlv, porcentaje que no permitirá que la mesada pensional alcance dicho tope, toda vez que al momento del reconocimiento pensional, luego de aplicar el 75 %, o más del promedio cotizado, según el caso, en el mejor de los casos, arrojará una mesada pensional inferior al 65 % del salario mensual devengado, situación que afectará el mínimo vital de estos trabajadores.
Ello, pues al momento de pensionarse se va a producir una muy notable disminución de los ingresos habitualmente percibidos”. 3. Expuso que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca no hace descuentos por un monto superior a los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes “…por falta de la reglamentación referida…”. 4.
Señaló que la Comisión Intersectorial del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Sistema General de Pensiones, coordinada por la UGPP, le informó que “…los Ministerios de Hacienda y Trabajo eran quienes debían producir esta reglamentación…”. 5. Con fundamento en lo expuesto solicitó: “…ordenar el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo incumplido, esto es, que la parte accionada en representación del Gobierno Nacional, proceda a expedir la reglamentación sobre la base de cotización para pensión de quienes devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales”. 1.2.
Actuaciones procesales 6. El 9 de marzo de 2020 los magistrados de la Subsección B, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, Oscar Armando Dimaté Cárdenas y Fredy Ibarra Martínez manifestaron estar incursos en la causal de impedimento, prevista en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso. 7.
Lo anterior, al considerar que les asiste interés directo en el proceso: i) por ser sujetos pasivos de la reglamentación que se exige “…al devengar como magistrados más de 25 salarios mínimos legales mensuales” y; ii) en el caso en que se acceda a las pretensiones de la demanda “…nos permitiría contribuir al Sistema de Seguridad Social en Salud para alcanzar una pensión (cuando reunamos los requisitos), equivalente al 75 % del ingreso base de cotización y no menor (65 %) con el actual aporte que se nos aplica hasta el límite de los 25 smlmv cuando recibimos un pago equivalente a 33.27 aproximadamente pero sin superar los 45 smlmv que establece el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, lo cual haría más equitativa y proporcional nuestra contribución como la pensión misma, por lo que claramente aflora un interés en el resultado del proceso que podría afectar la independencia e imparcialidad que nos caracteriza, para discernir en igualdad y en derecho la demanda que aquí se ventila”. 8.
Sin embargo, el Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante providencia de 24 de septiembre de 2020, declaró infundado el impedimento al concluir que “…las razones en que se funda el impedimento, tendrían ocurrencia en el contenido de una reglamentación que se ignora su contenido y respecto de la cual, los magistrados que actúan como jueces de la acción de cumplimiento no tienen injerencia alguna”. 9.
Con auto de 11 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B admitió la demanda y ordenó notificar a los ministros del Trabajo y de Hacienda y Crédito Público y al director de la Unidad para la Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-. 10. Mediante fallo de 21 de abril de 2021, resolvió: “PRIMERO: ACCEDER a las súplicas de la demanda de cumplimiento del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003 respecto del Ministerio del Trabajo y, en consecuencia, ORDENAR a la cartera ministerial, en el término de seis (06) meses siguientes a la notificación de esta providencia, presentar al Presidente de la Republica, proyecto de reglamentación sobre la base de cotización para pensiones de quienes devengan mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causal por pasiva respecto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Unidad para la Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia”. 11. La anterior decisión fue impugnada por el apoderado judicial del Ministerio del Trabajo, en síntesis, por considerar que la norma que se concluye incumplida carece de un mandato inobjetable y expreso, además, afirmó que se trata de una materia que ya fue regulada.
II CONSIDERACIONES 12. Encontrándose el expediente de la referencia al Despacho para resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia de 21 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda, se advierte que se omitió vincular al presidente de la República según para a explicarse. 13.
La parte demandante cita como desatendido el mandato contenido en el artículo en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que dispone: “BASE DE COTIZACIÓN. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.
El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992. Jurisprudencia Vigencia El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado.
Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales. (…)”. 14. Como se advierte de la anterior lectura, el precepto que se dice desatendido dispone que “…la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional…”, mandato regulatorio que pide cumplir la parte actora. 15.
Así las cosas, para poder determinar en quién recae la obligación impuesta por dicho mandato se impone establecer cómo se conforma gobierno, lo que implica acudir al contenido del inciso segundo del artículo 115 de la Constitución Política según el cual “…el Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos” (Negrilla fuera de texto). 16.
Entonces, en razón a la temática contenida en la Ley 100 de 1993 y, en especial, en lo referente al deber regulatorio que se dice incumplido por las accionadas, relacionado con las cotizaciones al sistema general de pensiones, es lo procedente advertir que el gobierno nacional, en este preciso caso, se conforma por el presidente de la República y el Ministerio del Trabajo. 17.
A pesar de lo expuesto, el trámite de la presente acción de cumplimiento se adelantó, únicamente, con la participación de los Ministerios del Trabajo y de Hacienda y Crédito Público y de la Unidad para la Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, pero se omitió vincular al presidente de la República, sin que se conformara, en debida forma, a la autoridad obligada; es decir, al gobierno nacional, encargado de reglamentar la temática antes expuesta. 18.
Por tanto, resulta necesario, de conformidad con el artículo 137 del CGP, poner en conocimiento del señor presidente de la República, la circunstancia antes expuesta, para que, si así lo considera, intervenga, alegue la nulidad, allegue las pruebas que pretenda hacer valer o adelante lo que estime pertinente, con el fin de que tenga la oportunidad de ejercer en debida forma el derecho de defensa que le asiste. 19.
De acuerdo con lo expuesto, se ordenará a la Secretaría General de esta Corporación que ponga en conocimiento del señor presidente de la República, el presente auto que advierte la nulidad que podría padecer el presente trámite constitucional. 20. Lo anterior, para que en el término improrrogable de tres (3) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, adelante la actuación que considere pertinente, advirtiéndole que en caso de guardar silencio la nulidad quedará saneada y se procederá a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del Ministerio del Trabajo.
En mérito de lo expuesto, el Despacho. III.
RESUELVE
PRIMERO: ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación, que ponga en conocimiento del señor presidente de la República, la existencia del trámite constitucional de la referencia y del presente auto. Lo anterior, para que en el término improrrogable de tres (3) días, contados a partir de la notificación de este proveído, adelante la actuación que considere pertinente, advirtiéndole que en caso de guardar silencio la nulidad quedará saneada y se procederá a resolver el grado jurisdiccional de consulta.
SEGUNDO: MANTENER el expediente en Secretaría hasta que se adelante la actuación ordenada.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (E)