CESANTÍAS - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA - Sentencia de unificación / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - La reclamación del empleado sobre un derecho tendrá que efectuarse dentro de los tres años so pena de la prescripción / PRESCRIPCIÓN TRIENAL - Operó La Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse. En cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria, la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, en la sentencia del 27 de marzo de 2007, explicó que, en atención a lo regulado en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, en total deben correr 65 días hábiles desde la solicitud de pago, que corresponden a 15 días que tiene la entidad para expedir el acto; 5 días de ejecutoria de ésta y 45 días para pagar.

Que el demandante solicitó el pago de las cesantías definitivas, el 25 de mayo de 2001, conforme se observa del expediente, y a través de la Resolución 000376 del 16 de agosto de 2001, notificada el 3 de septiembre de 2001, fecha a partir de la cual se debe calcular la exigibilidad de la sanción moratoria. La exigibilidad de la sanción moratoria se presentó el 16 de noviembre de 2001 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías definitivas) por lo tanto, la demandante tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 16 de noviembre de 2004, para que no operar el fenómeno de la prescripción, y por haberlo realizado el 18 de septiembre de 2013, para esa fecha ya había operado la prescripción de la misma, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se deben negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00751-01(2447-19) Actor: REINALDO NUÑEZ JARABA Demandado: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: SANCIÓN MORATORIA. LEY 244 DE 1995. SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de prescripción propuestas por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Reinaldo Núñez Jaraba, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración frente a la reclamación administrativa efectuada el 18 de septiembre de 2013.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se condene a la demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías, ocurrida entre el 31 de marzo de 1999 fecha en que termino la relación laboral, y el 6 de octubre de 2011, fecha en que le consignaron lo correspondiente, más los intereses corrientes y/o moratorios a que hubiere lugar, junto con las costas del proceso y agencias en derecho. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes (ff. 1 - 8): El demandante se desempeñó como docente de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad del Atlántico desde el 14 de septiembre de 1973 hasta el 31 de marzo de 1999, fecha en la que a través de la Resolución 00573 del 22 de abril de 1999, la entidad demandada le reconoció el estatus de pensionado y le realizó la liquidación de las cesantías, equivalente a $54.291.816,53 por el fondo de cesantías del ente universitario.

Refirió que una vez que se le reconoció la calidad de pensionado, la Universidad del atlántico estaba en la obligación legal de reconocerle y pagarle las cesantías a las cuales tenía derecho. Sostuvo que, el demandante en diversas ocasiones solicitó el pago de las cesantías, sin haber encontrado respuesta por la entidad. Manifestó que el 24 de agosto de 2006, se aprobó el acuerdo de reestructuración de pasivos y se ordenó su registro en el Ministerio de Hacienda, lo que sucedió 7 años después de haber reconocido y ordenado el pago de las cesantías, lo que generó la sanción moratoria en favor del demandante, desde el momento en que se efectuó el reconocimiento hasta la fecha en que la universidad las canceló (6 de octubre de 2011).

Alegó, que el 6 de octubre de 2011 se le pagó al demandante la suma correspondiente a $64.138.116, equivalente a $54.291.816,53 por concepto de cesantías pendientes, y $9.846.299,47 de la indexación liquidada por la entidad demandada. Sin embargo, consideró que la Universidad del Atlántico omitió liquidar y cancelar la sanción moratoria a que tenía derecho el demandante entre el 31 de marzo de 1999 y el 6 de octubre de 2011.

Señaló que el 18 de septiembre de 2013, presentó a la Universidad del Atlántico una reclamación administrativa mediante derecho de petición, a efectos de que se le cancelaran la sanción moratoria, reclamación que no fue contestada por la entidad, configurándose el silencio administrativo negativo. 1.2 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Los artículos 2, 3, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; 83, 138, 155, 156 y 157 de la Ley 1437 de 2011; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 1 del Decreto 2767 de 1945 en armonía con el literal a9 de la Ley 6ª de 1945; 11 del Decreto 1600 de 1945. 2.

Contestación de la demanda La Universidad del Atlántico, mediante apoderado judicial, a través de escrito visible a folios 57 a 70 del expediente, solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que el demandante hace incurrir en error al despacho al faltar a la verdad y romper con el principio de lealtad procesal al no informar que promovió acción judicial en la jurisdicción ordinaria orientada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual correspondió por reparto al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla (Rad. 2002/00238), dentro del cual se libró mandamiento de pago a favor del demandante y en contra de la Universidad del atlántico, incluido dentro del proceso de reestructuración de la entidad, iniciado en agosto de 2006.

Manifestó que la acción de cobro de la sanción moratoria esta prescrita, en cuanto debió haberla promovido dentro de los 3 años siguientes al reconocimiento de la obligación, coetáneamente con el proceso ejecutivo que promovió. Alegó que las circunstancias que dieron lugar a que la entidad haya cancelado tardíamente las cesantías al actor, tienen como causa el déficit de la situación financiera que ha padecido, que comprende su funcionamiento normal, por lo que se implementó el proceso de reestructuración de pasivos, en donde los derechos laborales por cesantías se encuentran allí incluidos.

Sostuvo que ha operado el fenómeno de la prescripción, en cuanto el demandante dejó transcurrir más de 3 años en absoluta pasividad sin ejercer ningún tipo de acción, lo que conlleva a que sus derechos laborales hayan fenecido, ya que para la fecha en que se suscribió el acuerdo, no había promovido la acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada al pago de la sanción moratoria, que se había causado desde el año 1999.

Consideró que la entidad demandada pagó las cesantías al demandante en su totalidad, por lo que, lo reclamado en esta demanda, carece de objeto, y en donde el actor al reconocer el pago de cesantías tuvo la oportunidad de interponer los recursos de ley, y posteriormente presentar demanda al no reconocerle la indemnización moratoria. Refirió que la indemnización moratoria, no emerge automáticamente ni instantánea, por el no pago oportuno de las cesantías, en cuanto debe ser evidente la mala fe del empleador.

Afirmó que ni las cesantías ni ningún otro derecho laboral causados con anterioridad a febrero de 2005, cuando se inicia formalmente el proceso de reestructuración de la Universidad del Atlántico, son susceptibles de pagar efectivamente, mientras se tramite este proceso económico, en el cual se establece fechas determinadas para cumplir las obligaciones.

Propuso la excepción de prescripción, al no haberse promovido ninguna acción dentro de los 3 años siguientes al nacimiento de la obligación (1999 - 2002), tiempo dentro del cual debió cobrar la sanción moratoria. 3. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 18 de abril de 2018 (ff. 176 a 179), en la cual se fijó el litigio, en los siguientes términos: “(…) si el acto administrativo demandado mediante el cual se le negó al actor el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas, se encuentra viciado de nulidad, y de ser así, se procederá a su anulación y al correspondiente restablecimiento del derecho, de lo contrario, se negarán las súplicas de la demanda.

Se advierte que hay lugar a nulidad del acto demandado, se revisará su ha operado el fenómeno de la prescripción total o parcial de los derechos que habrían de surgir.” 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), declaró probada la excepción de prescripción, y negó las pretensiones de la demanda (ff. 289 - 307), con fundamento en los siguientes razonamientos: Luego de analizar el material probatorio allegado al expediente, se refirió a lo preceptuado en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, respecto a los términos en los que se deben reconocer, liquidar y pagar las cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos, los cuales debían ser perentorios, por lo que su inobservancia genera la denominada sanción moratoria, en el supuesto que la entidad incumpliera con los plazos fijados por la ley para allanarse a realizar el pago efectivo de la prestación. Sostuvo que el legislador se encargó de delinear explícitamente los plazos para el cumplimiento del pago de las cesantías, conforme a lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, en donde el conteo del término de 45 días es el que tiene la entidad para hacer efectivo el pago de las cesantías parciales o definitivas, so pena, que se genere la sanción moratoria.

Con fundamento en ello, encontró que el demandante elevó reclamación sobre cesantías definitivas el 25 de mayo de 2001, decidida a través del acto notificado el 3 de septiembre de 2001, y pagada el 6 de octubre de 2011. Así las cosas, es evidente que la entidad incurrió en mora, por cuanto tenía como límite para el pago oportuno el 3 de septiembre de 2001, y por haberse cancelado hasta octubre de 2011, se causó la sanción moratoria reclamada, desde el 4 de septiembre de 2001.

No obstante, encontró que en este caso operó el fenómeno de la prescripción, en cuanto el demandante solicitó a la entidad el pago de la sanción moratoria, el 18 de septiembre de 2013, sin embargo, la exigibilidad de la sanción ocurrió el momento mismo en que se hizo exigible el pago, es decir, el 4 de septiembre de 2001, por lo que la petición se hizo por fuera del término fijado por la ley.

El a quo se refirió al proceso ejecutivo para establecer que el pago de la sanción se dispone como una obligación independiente de las cesantías, por lo que mal podría pensarse que por el hecho de presentar un proceso ejecutivo laboral tendiente al pago efectivo de las cesantías únicamente lleve inmerso, la reclamación jurisdiccional de la sanción que aquí se demanda, por lo que al analizar el libelo del proceso ejecutivo laboral, se observa que entre las pretensiones de la demanda, no solicita la sanción moratoria, por lo que al no ser objeto de estudio, no puede interrumpir el término de prescripción. 5.

Recurso de apelación El apoderado de la parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda (ff. 312 - 317), así: Indicó que no existe duda que la Universidad del Atlántico está incursa en la mora, y se hizo acreedora al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Sin embargo, con relación a la prescripción señaló que al obtener el pago de las cesantías el 6 de octubre de 2011, a partir de esta fecha, el demandante tenía 3 años para reclamarlos por vía administrativa y judicial, conforme a las disposiciones de la Ley 244 de 1995, motivo por el cual no opera la prescripción declarada por el Tribunal.

Alegó que la entidad demandada entró en acuerdo de reestructuración de pasivos desde el 2 de marzo de 2005, por lo que durante la negociación se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad. Sostuvo que en la sentencia se debió ordenar a la entidad el pago de los salarios moratorios correspondientes a 5 años, 1 mes y 3 días, lo cual se omitió, y afirmó que “los salarios moratorios no paran ni se detienen porque son de tracto sucesivo y siguen causándose hasta cuando se hace efectivo el pago total de las cesantías y demás prestaciones en su totalidad y esto solo lo hicieron en octubre 6 de 2011.” No se encuentra de acuerdo con que el interesado tendría que reclamar los salarios moratorios dentro de los 3 años siguientes a la desvinculación contractual, por cuanto el estado pasaría de castigado a castigador, desvirtuando el objetivo de la Ley 244 de 1995.

También se refirió a que no se refirió al acuerdo de reestructuración de pasivo por los que atravesó la Universidad del Atlántico, en donde, se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones. 6. Alegatos de conclusión 6.1. Parte demandante Mediante escrito visible a folios 335 a 336 del expediente, el apoderado judicial del demandante presentó los alegatos de conclusión en segunda instancia, en los que manifestó reiterar los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el entendido que se debe revocar la decisión de primera instancia Alegó que la sentencia de primera instancia se estableció que no existía pleito pendiente, por cuanto el proceso ejecutivo laboral instaurado por el demandante fue declarado nulo en su totalidad.

Sostuvo que la sentencia omitió referirse con relación al acuerdo de reestructuración por el cual atravesó la entidad, haciendo caso omiso a los planteamientos esbozados. 6.2. Por parte de la Universidad del Atlántico A través de apoderada judicial, la entidad demandada, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual solicitó se declare probado el fenómeno de la prescripción extintiva de la sanción moratoria.

Sostuvo que la entidad se vio en la necesidad de acogerse al proceso de reestructuración de pasivos, Ley 550 de 1999, buscando un equilibrio económico que ayude al funcionamiento normal y adecuado, por lo cual se encuentran suspendidos los pagos por mandato legal, por lo que no se podía atender ninguna obligación que se haya producido con anterioridad a la implementación de este proceso.

Manifestó que la entidad no está en la capacidad económica para realizar ciertos costos debido al déficit económico del que hace parte, por o que no tiene la capacidad de costear ciertas obligaciones, eximiéndose de pagar costos moratorios ya que no se encuentran justificados actos de mala fe. Reiteró que, de las pretensiones de la demanda, operó el fenómeno de la prescripción, en cuanto el demandante dejó trascurrir el término de 3 años que consagra la ley, sin realizar acción alguna frente a la administración o ejercer los medios judiciales para el cobro de los intereses moratorios. 7.

Concepto del Ministerio Público Vencido el término otorgado mediante auto del 22 de noviembre de 2019 (f. 330) conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 623 del Código General del proceso, el Agente del Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación, es procedente revocar la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada. Para el efecto, la Sala determinará si el término de prescripción de la sanción moratoria, regulada en la Ley 244 de 1995, empieza a correr a partir del pago de las cesantías definitivas, y si es improcedente condenar al pago de la sanción moratoria cuando la entidad empleadora se encuentra en un proceso de reestructuración de pasivos.

Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1) Marco legal; 2.2) Hechos Probados y 2.3) Caso Concreto. 2.1 Marco legal 2.1.1. Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado “El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” [1].

Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales en providencia del 17 de noviembre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, se señaló: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942[2].

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías[3]. Y en el artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías[4].

Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

(…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” [5]. 2.1.2.

De la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento del entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida norma fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 2.1.3. Límite final de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas La fecha hasta la cual corre el término de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas es en principio, hasta que se hace efectivo el pago; sin embargo, cuando se produce el retiro del servicio, dicha obligación cesa en ese momento, es decir, que el límite de esta sanción va hasta el pago o, si este no ha ocurrido, hasta que el trabajador se desvincule laboralmente de la entidad.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación, en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016[6] indicó: “(…) al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagar las cesantías definitivas, por ende, hasta esa fecha podría correr la sanción producto de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, pues a partir de ese momento empiezan a correr nuevos términos, del lado del trabajador, para reclamar sus prestaciones definitivas, y del lado del empleador, para cumplir los plazos y términos concedidos por la ley para pagar la integridad de las prestaciones definitivas debidas, dentro de las cuales se encuentras las cesantías.

Y como no puede haber simultaneidad o concurrencia de una y otra de las indemnizaciones moratorias, es decir, las que se producen a causa de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas y las que surgen de la mora en el pago de las definitivas, deberá tomarse como límite final la fecha de la desvinculación del servicio, para efecto de la causación de la mora en el pago de cesantía definitivas […].

Tesis que además ha sido sostenida y es la que se aplica en la jurisdicción ordinaria, tal como se desprende de la sentencia cuyo aparte se trascribe a continuación: “…cuando finaliza el contrato de trabajo y no ha habido consignación oportuna de saldos de cesantía por uno o varios años anteriores, la indemnización moratoria ocasionada por ello, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, será pagadera sólo hasta el momento en que se termina la relación laboral, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios, porque en caso de incumplimiento en este último evento la que opera es la moratoria contenida en el artículo 65 ya citado.”[7] (Se resalta) 2.1.4.

Reglas Jurisprudenciales sobre prescripción sentadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[8], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[9], esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[10]. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “(…) 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[11][4].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. Ahora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.2.

Hechos relevantes probados En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: El demandante laboró al servicio de la Universidad del Atlántico como docente de tiempo parcial, en la Facultad de Ciencias Económicas, entre el 14 de septiembre de 1973 al 30 de marzo de 1999 (25 años, 6 meses y 16 días) y por haber cumplido los requisitos de ley, mediante la Resolución 00573 del 22 de abril de 1999, se le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación (ff. 10 - 11).

Mediante petición elevada ante la entidad demandada con fecha 25 de mayo de 2011, el demandante reclamó el pago de las cesantías definitivas producto de la terminación de su vinculó laboral con la institución universitaria (ff. 187 - 189). A través de la Resolución 000376 del 16 de agosto de 2001, el Rector de la Universidad del Atlántico, le reconoció las cesantías al demandante, por los servicios prestados desde el 14 de septiembre de 1973 al 31 de marzo de 1999, fecha en que se le aceptó a renuncia. En dicho acto administrativo se le ordenó el reconocimiento y pago de cesantías por un valor equivalente a $52.661.31,26 (f. 190), y notificado al interesado el 3 de septiembre de 2001 (f. 190 reverso).

El demandante elevó derecho de petición ante la Universidad del Atlántico (ff. 14 - 15), teniente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías causadas entre el 31 de marzo de 1999 al 6 de octubre de 2011. Transcurrido el plazo consagrado en la ley, la entidad demandada omitió dar respuesta a la solicitud presentada por el demandante, configurándose de esta forma, el acto ficto surgido ante el silencio de la administración. El demandante inició proceso ejecutivo laboral en contra de la Universidad del atlántico, por el no pago de las cesantías definitivas, ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla (Rad. 2002 - 00238 - 00), en el cual se libró auto de mandamiento de pago, el 26 de agosto de 2002, decretándose medidas cautelares contra la demandada.

Mediante providencia del 10 de julio de 2014, se declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la mencionada providencia, negando el mandamiento ejecutivo, y levantando las medidas cautelares decretadas (f. 184). Obra a folio 13 del expediente, certificación de fecha 14 de diciembre de 2011, suscrita por el Vicerrector Administrativo y Financiero en Calidad de Secretario del Comité de Vigilancia Ley 550 de la Universidad del Atlántico, en la cual consta: “La acreencia del señor REINALDO NUÑEZ JARABA identificado con Cédula de Ciudadanía No. 7.464.346, correspondiente a CESANTÍAS incorporada en Ley 550 de 1999, fue cancelada en su totalidad mediante carta de instrucción No. 201110 - 2360 de fecha 6 de octubre de 2011, como se indica en el cuadro siguiente: |Apellidos y Nombres |Cédula | |Notificación del acto administrativo que |3 de septiembre | |reconoce las cesantías definitivas (Res. |de 2001 | |000376 del 16 de agosto de 2001) | | |Ejecutoria (5 días art. 51 CCA) |10 de septiembre | | |de 2001 | |Vencimiento del término para el pago - 45 días|15 de noviembre | |(Art. 5 Ley 1071 de 2006) |de 2001 | Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se presentó el 16 de noviembre de 2001 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías definitivas) por lo tanto, la demandante tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 16 de noviembre de 2004, para que no operar el fenómeno de la prescripción, y por haberlo realizado el 18 de septiembre de 2013, para esa fecha ya había operado la prescripción de la misma, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se deben negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. Cabe destacar entonces, que la exigibilidad de la sanción moratoria reclamada en la demanda, regulada en la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006), no empieza a causarse con el pago efectivo de los auxilios de cesantías, como se afirma en el recurso de apelación, sino que, se reitera, es el legislador quien dispone que la exigibilidad de la sanción moratoria se da al finalizar los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce la referida prestación. Por consiguiente, el recurso de apelación se debe denegar, toda vez que asistió la razón al a quo al aplicar la prescripción trienal.

Y en relación con la suspensión de los términos prevista en la Ley 550 de 1999, la parte actora sostiene que los términos de prescripción de la sanción moratoria se debieron suspender, en aplicación del numeral 13 del artículo 58 de la Ley 550 de 1999[22], que señala: “ARTICULO

58. ACUERDOS DE REESTRUCTURACION APLICABLES A LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Las disposiciones sobre acuerdos de reestructuración e instrumentos de intervención a que hace referencia esta ley serán igualmente aplicables a las entidades territoriales, tanto en su sector central como descentralizado, con el fin de asegurar la prestación de los servicios a cargo de las mismas y el desarrollo de las regiones, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de tales entidades, de conformidad con las siguientes reglas especiales: (…) 13.

Durante la negociación y ejecución del acuerdo de reestructuración, se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos a cargo de la entidad territorial, y no habrá lugar a la iniciación de procesos de ejecución ni embargos de los activos y recursos de la entidad. De hallarse en curso tales procesos o embargos, se suspenderán de pleno derecho”.

Sobre la aplicación del citado numeral del artículo 58 ibidem esta Subsección en la sentencia del 8 de septiembre de 2017[23], estimó que el interesado tiene la carga de probar que incluyó la obligación cuyo pago reclama, en la determinación de acreencias del acuerdo de reestructuración o que adelantó los trámites para que se realizara el pago o que haya suscrito acuerdo de pago de la acreencia solicitada.

Así las cosas y en atención a los citados lineamientos establecidos por esta Corporación, la Sala observa que el señor Reinaldo Núñez Jaraba no demostró que firmó un convenio con la Universidad del Atlántico, ni que incluyó su obligación en el acuerdo de reestructuración, de tal suerte, que no se encontraba suspendido el término de prescripción, como erradamente se afirma en el recurso de alzada.

III. DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró probada la prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la cual declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16. [2]

ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] [3] «Artículo 1°.

Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» [4] El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 [6] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero. Expediente No. 080012331000201100628 - 01 (No. Interno 0528 - 2014). [7] Sentencia 14379 de marzo 27 de 2001, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. [8] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [9] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [10] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [11] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. [12] Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593- 14). [13] En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” [14] Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-201100254-01(0800- 13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11). [15] Consejo de Estado, Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14) [16] Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14).

C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, proceso con radicado 76001-23-31-000-2000- 02513-01 (IJ) [18] Esto si la actuación administrativa se desarrolló en vigencia de Código Contencioso Administrativo. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, proceso con radicado 08001-23-33-000-2013-00204-01 (4008-14) [20] Artículo 69 CPACA. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación por importancia jurídica, CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33- 000-2014-00580-01 [22] Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-23-33-000-2013-00726-01 (3560-15)