ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / DECLARATORIA DESIERTA DEL CONCURSO DE MÉRITOS / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / OPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [L]os treinta días que tenía el demandante para formular a tiempo la demanda contra la decisión que declaró desierto el concurso público de méritos del cual fue partícipe, debían contarse tomando en cuenta el 13 de agosto de 2009, fecha en que se produjo la notificación personal del acto administrativo por parte del Consorcio.
A partir del día siguiente a la fecha señalada […], sin contar los días en que los despachos judiciales se encontraban cerrados como lo dictaba el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil (CPC) aplicable al caso, esta Colegiatura encuentra que el lapso de oportunidad concluyó, sin solución de continuidad ni suspensión de ninguna índole, el 28 de septiembre de 2009.
Esta fecha antecedió la de la presentación de la demanda. Por esta razón, la Sala concuerda con la decisión de primera instancia y, en consecuencia, la confirmará. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 121 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DECLARATORIA DESIERTA DEL CONCURSO DE MÉRITOS [L]a Sala ratifica que la decisión de declarar desierto el procedimiento de selección debía impugnarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho toda vez que, para la época en que fue adelantado el concurso de méritos […], las expresiones de voluntad de la Aerocivil anteriores a la celebración del contrato de interventoría de la concesión de la administración, operación, explotación comercial, adecuación, modernización y mantenimiento de los aeropuertos Olaya Herrera, José María Córdova, El Caraño, Los Garzones, Antonio Roldán Betancourt y Las Brujas eran actos administrativos regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP - Ley 80 de 1993 con sus reglamentos y modificaciones, entre otras, las introducidas por la Ley 1150 de 2007).
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 DECLARATORIA DESIERTA DEL CONCURSO DE MÉRITOS / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [E]sta Colegiatura encuentra que en la fecha de presentación de la demanda estaba vigente la norma procesal de la que se valió la primera instancia para declarar la caducidad de la acción, esto es, el inciso segundo del artículo 87 del CCA, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.
También cabe insistir en que esta era aplicable a los actos administrativos precontractuales que declararan desierto el procedimiento de selección del contratista, como lo ha venido advirtiendo la jurisprudencia de la Sección desde el 2006. […] De forma palmaria, la redacción de la norma indica que el término especial destinado al ejercicio de la acción procedente contra los actos precontractuales sería contado a partir de la comunicación, notificación o publicación de la decisión administrativa, descartando así el entendimiento de la actora que ata el inicio del término a la firmeza del acto.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00863-02(51710) Actor: CONSORCIO OPERADOR DE AEROPUERTOS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Término de caducidad especial para impugnar actos administrativos precontractuales. Régimen precontractual de la Aeronáutica Civil. Contrato de interventoría de concesión aeroportuaria. Notificación y firmeza del acto administrativo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 9 de abril de 2014 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión, que declaró la caducidad de la acción. I. SÍNTESIS DEL CASO El Consorcio Operador de Aeropuertos presentó oferta para celebrar con la Aeronáutica Civil un contrato de interventoría sobre la concesión de varios aeropuertos del país. Luego de un dilatado trámite, la entidad concluyó el concurso de méritos adelantado para escoger al interventor declarando desierto el procedimiento.
Posteriormente, la misma entidad rechazó los recursos de reposición interpuestos contra esa decisión administrativa. El Consorcio protestó la declaratoria de desierta ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En primera instancia, fue declarada la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contando el término de 30 días dispuesto por la ley para los actos precontractuales a partir de la notificación personal del acto que rechazó las impugnaciones administrativas, criterio que no comparte la actora, porque, en su criterio, el lapso debe contarse desde la fecha en que el acto administrativo quedó firme.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda El 16 de octubre de 2009, mediante apoderado judicial, el Consorcio Operador de Aeropuertos (en adelante, “el Consorcio”) integrado por Robinson González González y las sociedades Ingeniería, Consultoría y Planeación S.A. (INCOPLAN S.A.) y GMV Auditores & Consultores S.A., presentó demanda[1] en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (en adelante, “Aerocivil”) pretendiendo la nulidad de la resolución n° 02273 del 11 de mayo de 2009 que declaró desierto el concurso público de méritos n° 8000038OF de 2008.
Como consecuencia de la nulidad, el demandante solicita: (i) que se ordene a la demandada a reanudar el procedimiento en la etapa en que se encontraba al momento de proferir la decisión administrativa, esto es, en la audiencia de adjudicación; (ii) reconocer el “derecho de preferencia” del Consorcio; (iii) declarar que la mejor propuesta fue la formulada por la actora, y así (iv) adjudicar el contrato al Consorcio; por último (v) pide reparar los perjuicios materiales ocasionados por la no adjudicación del negocio jurídico ofertado en el concurso.
La demanda narra que el concurso de méritos tuvo por objeto la selección del interventor del contrato de concesión de los aeropuertos José María Córdova, Olaya Herrera, Los Garzones, El Caraño, Antonio Roldán Betancourt y Las Brujas. En la preparación de su propuesta, el Consorcio buscó traer el personal idóneo para ejecutar el contrato, entre los cuales estaba el profesional Francisco Javier Saldarriaga.
Luego del cierre de la presentación de ofertas, la Dirección Administrativa Grupo Procesos Precontractuales de la Aeronáutica calificó el ofrecimiento del Consorcio con el máximo puntaje por cumplir los requisitos jurídicos, técnicos y financieros. En la audiencia de adjudicación, otro de los proponentes planteó que el señor Saldarriaga no cumplía con el Compromiso Anticorrupción, asunto que denunció a los medios de comunicación y a las entidades de control.
La presión de estos últimos llevó a la entidad a declarar desierto el concurso, contraviniendo sus propios dictámenes que previamente habían descartado cualquier inhabilidad del mencionado sujeto o que esta, de existir, pudiera impactar en la elegibilidad de la propuesta del Consorcio. Por estas razones, la actora estimó que la declaratoria de desierta era nula por falta de motivación; por violar los principios de economía, celeridad, eficacia, contradicción, responsabilidad; y por malinterpretar la causal de conflicto de interés. 2.2.
Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió[2] la demanda y negó la suspensión provisional de los actos demandados[3], en decisiones del 19 de noviembre de 2009. La Aerocivil contestó la demanda[4] oponiéndose a todas las declaraciones y condenas pretendidas por el Consorcio. Allí propuso, entre otras, la excepción de caducidad de la acción. El 1° de marzo de 2012, el Tribunal abrió la etapa para presentar alegatos de conclusión en primera instancia[5].
La Aeronáutica[6] y el Consorcio[7] presentaron sus argumentos de cierre. El agente del Ministerio Público guardó silencio. La sentencia de primera instancia[8] del 9 de abril de 2014 declaró la caducidad de la acción intentada. La parte demandante interpuso recurso de apelación[9] en contra de la sentencia de primer grado. Esta Corporación admitió la impugnación mediante auto del 20 de agosto de 2014[[10]].
El 10 de septiembre del mismo año se corrió traslado común a las partes para presentar los alegatos de conclusión en segunda instancia[11]. Sólo la parte demandada se pronunció en esta ocasión[12]. La actora y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos de la sentencia de mérito 3.1.1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, en virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984 - CCA), modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006[[13]], vigente para la época en que se presentó la demanda, toda vez que la entidad demandada es una Unidad Administrativa Especial que hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional[14].
Además, esta Corporación conoce de la segunda instancia de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos[15]. 3.1.2. Oportunidad – Acción procedente 3.1.2.1. Como quedó advertido con antelación, la providencia apelada estimó caducada la acción iniciada por el Consorcio. Con fundamento en que la vía procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, y como se formuló contra un acto administrativo precontractual debía presentarse oportunamente dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, publicación o notificación, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 87 del CCA, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, el a quo razonó que dicho término debía contabilizarse verificando la notificación del acto atacado.
Para este caso, tuvo en cuenta la notificación personal hecha al Consorcio del acto que rechazó los recursos de reposición interpuestos contra la decisión de declarar desierto el procedimiento de selección: 13 de agosto de 2009. De acuerdo con la providencia apelada, los 30 días fenecieron el 25 de septiembre de 2009, por lo que la demanda presentada el 16 de octubre de dicha anualidad fue presentada de forma extemporánea. 3.1.2.2.
La inconformidad de la parte actora, plasmada en la alzada, radica en que el cómputo del término de caducidad debía iniciar cuando el acto adquirió firmeza y no cuando este fue notificado por lo que, según sus cuentas, hacía que el lapso para iniciar la reclamación judicial debiera contarse a partir del día 17 de septiembre de 2009, por lo tanto su demanda fue radicada de manera oportuna. 3.1.2.3.
Para resolver este aspecto preliminar, de entrada la Sala ratifica que la decisión de declarar desierto el procedimiento de selección debía impugnarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho toda vez que, para la época[16] en que fue adelantado el concurso de méritos n° 8000038OF de 2008, las expresiones de voluntad de la Aerocivil anteriores a la celebración del contrato de interventoría de la concesión de la administración, operación, explotación comercial, adecuación, modernización y mantenimiento de los aeropuertos Olaya Herrera, José María Córdova, El Caraño, Los Garzones, Antonio Roldán Betancourt y Las Brujas eran actos administrativos regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP - Ley 80 de 1993 con sus reglamentos y modificaciones, entre otras, las introducidas por la Ley 1150 de 2007).
En efecto, el tipo de contrato a celebrar, en este caso de interventoría, regulado por el artículo 32 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, fijaba[17] el régimen jurídico del procedimiento de selección del contratista que la Aerocivil debía implementar, ya que se trataba de la vigilancia, inspección y control de las obligaciones contractuales de otro contrato expresamente determinado por el EGCAP (Ley 80 de 1993 – Artículo 32, numeral 4°, en concordancia con la Ley 105 de 1993 – Artículo 48, inciso primero): la concesión[18] de bienes e infraestructuras aeroportuarias[19].
Entonces, el objeto de la interventoría que se buscaba contratar reflejaba el apoyo a una función administrativa asignada legalmente a la Aerocivil, a saber, el “control, supervisión y sanción sobre quienes presten los servicios aeroportuarios”, bajo cualquier título, con la posibilidad de intervenir y asumir directamente la prestación del servicio (Ley 105 de 1993 - Artículo 48, inciso segundo).
De acuerdo con la Ley 80 de 1993, que rige para la generalidad de los contratos celebrados por las unidades administrativas especiales como la Aerocivil[20], las manifestaciones que declaran desierto un procedimiento de escogencia del contratista son calificadas como actos administrativos. Esto se deduce, conjuntamente, de los artículos 24 numeral 7, 25 numeral 18 y 77 de dicha norma.
Pautas que, en buena parte, conservan aún su redacción original: “ARTÍCULO 24-. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: (…) 7. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.” (…)
ARTÍCULO 25. - DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: (…) 18. La declaratoria de desierta de la licitación (…) únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión. ARTÍCULO 77-.
DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la Función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.
Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo. Parágrafo 1º.- El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.” (Se destaca).
Con todo, esta Colegiatura no pasa por alto que el artículo 54 de la Ley 105 de 1993, que remitía al artículo 38 de la Ley 80 de 1993, en vigor para el momento en que se adelantó el concurso de méritos[21], estableció un régimen especial para los procedimientos de selección de ciertos y determinados contratos celebrados por la Aerocivil. El primero de los artículos mencionados precisa: “ARTÍCULO 54.- CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.
La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, tendrá el mismo régimen de contratación administrativa establecido para las entidades estatales que presten el servicio de Telecomunicaciones, conforme a lo previsto en el Ley 80 de 1993. Este régimen especial de contratación será aplicable para obras civiles, adquisiciones, suministros y demás contratos que se requiera realizar para garantizar la seguridad aérea y aeroportuaria.
Los gastos de funcionamiento e inversión de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil se ejecutarán indistintamente con los recursos propios y los aportes del presupuesto Nacional.” (Subrayas y negrillas de la Sala). Por su parte, el artículo 38 de la Ley 80 de 1993, referido al régimen de las entidades estatales prestadoras del servicio de telecomunicaciones, ordenaba que los contratos de adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes, celebrados por las entidades estatales que tuvieran por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, no estarían “sujetos a los procedimientos de selección previstos” en el EGCAP.
La lectura de estas normas deja claro que el ordenamiento especificó los contratos celebrados por la Aerocivil, cuyo procedimiento precontractual estaría excluido del régimen precontractual del EGCAP: las obras civiles, adquisiciones, suministros y contratos cuyo propósito fuera garantizar la seguridad aérea y aeroportuaria[22]. Dentro de estos acuerdos de voluntades, el de interventoría sobre concesiones aeroportuarias no fue excluido expresamente de la aplicación de los procedimientos de selección reglados por el EGCAP.
La anterior interpretación se realiza bajo el entendido que el régimen legal aplicable al contrato objeto de estudio es el prescrito por el legislador, en ejercicio de su potestad legislativa, y obedece a razones de orden público, en consecuencia, no está supeditado a la autonomía negocial de las partes o por la influencia del régimen jurídico del contrato sobre el cual recaía el objeto contractual del negocio jurídico del presente asunto[23], pues, ello sería contrario a lo dispuesto en el artículo 16[24] del Código Civil. 3.1.2.3.
Dicho esto, esta Colegiatura encuentra que en la fecha de presentación de la demanda estaba vigente la norma procesal de la que se valió la primera instancia para declarar la caducidad de la acción, esto es, el inciso segundo del artículo 87 del CCA, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. También cabe insistir en que esta era aplicable a los actos administrativos precontractuales que declararan desierto el procedimiento de selección del contratista, como lo ha venido advirtiendo la jurisprudencia de la Sección[25] desde el 2006.
El precepto ordenaba lo siguiente: “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.
Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.” (Enfatiza la Sala) De forma palmaria, la redacción de la norma indica que el término especial destinado al ejercicio de la acción procedente contra los actos precontractuales sería contado a partir de la comunicación, notificación o publicación de la decisión administrativa, descartando así el entendimiento de la actora que ata el inicio del término a la firmeza del acto.
Desde la perspectiva de la teoría del acto administrativo, reflejada por los artículos 44 a 48, y los artículos 62 y 64 del CCA, desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación, es evidente que la notificación y la firmeza son dos aspectos visiblemente diferenciables dentro del procedimiento administrativo. Así, mientras que la notificación se refiere, en palabras simples, a “poner en conocimiento del interesado un acto o providencia”[26], mediante el trámite legalmente dispuesto, la firmeza se relaciona con los eventos en que la decisión se torna incuestionable ante la misma administración y dan lugar a la ejecutoriedad del acto[27]. 3.1.2.4.
Tomando estas consideraciones, en relación con el presupuesto procesal de oportunidad de la demanda, está acreditado lo siguiente: 3.1.2.4.1. La Aerocivil, a través de la resolución[28] n° 02273 del 11 de mayo de 2009, declaró desierto el concurso de méritos n° 8000038 OF de 2008. Según la parte resolutiva del acto, este fue notificado en estrados. 3.1.2.4.2.
Mediante resolución[29] n° 03888 del 3 de agosto de 2009, la Aerocivil declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto que había admitido los recursos de reposición interpuestos contra la decisión reseñada en el párrafo anterior, y, en su lugar, rechazó (i) “el escrito (…) con el cual se allegó un documento con datos del representante de la Unión Temporal Grupo Interventor de Antioquia y con el cual se pretendió la reposición en contra de la Resolución”, y (ii) el “recurso de reposición interpuesto por el Dr. Juan Francisco Navarrete Riveros, apoderado del Consorcio Operador de Aeropuertos, contra la Resolución”. 3.1.2.4.2.1.
Según esta resolución, al recurso presentado por el apoderado “no se le efectuó la presentación personal, en los términos contenidos en el artículo 52 numeral 1° del Código Contencioso Administrativo” lo que condujo al rechazo de la impugnación. 3.1.2.4.2.2. Según la constancia de notificación hallada al reverso de la última hoja de la resolución[30], Juan Francisco Navarrete, quien conforme a lo allí plasmado, obró en calidad de apoderado del Consorcio, se notificó de la decisión que rechazó el recurso de reposición el 13 de agosto de 2009.
Empero, mediante “NOTA ACLARATORIA” [31], la Jefe del Grupo de Asistencia Legal encargada de la Aerocivil consignó lo siguiente: “La presente Resolución rechaza el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución No. 02273 del 11 de mayo de 2009, surtiendo su notificación por edicto el día 16 de septiembre de 2009, quedando en firme el día 17 de septiembre de 2009.” 3.1.2.5.
Con fundamento en la información deducida de los medios de convicción, se advierte que si bien la firmeza del acto, esto es su carácter inimpugnable ante la misma administración, se produjo el 17 de septiembre de 2009, cuando la decisión que descartó los recursos de reposición fue notificada mediante edicto a los sujetos que no pudieron ser notificados personalmente, conforme al entonces vigente artículo 45 del CCA[32], el hito para contar el plazo para formular oportunamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho era la notificación del acto, porque así lo dictaba el ordenamiento procesal.
Cabe agregar que, para este caso, resulta razonable contar los términos a partir de la notificación del acto que rechaza los recursos contra el acto, porque es en este momento en que los destinatarios de la decisión constatan la conclusión definitiva del procedimiento administrativo o, como se le denominaba en el CCA, la vía gubernativa. Igualmente vale decir que la notificación personal del acto por parte del Consorcio a través del mencionado apoderado no fue cuestionada en este asunto.
La parte actora únicamente censuró la decisión judicial de primera instancia por el momento en que, según su parecer, debía iniciarse el conteo del término de caducidad (párr. 3.1.2.2.). 3.1.2.6. Entonces, los treinta días que tenía el demandante para formular a tiempo la demanda contra la decisión que declaró desierto el concurso público de méritos del cual fue partícipe, debían contarse tomando en cuenta el 13 de agosto de 2009, fecha en que se produjo la notificación personal del acto administrativo por parte del Consorcio.
A partir del día siguiente a la fecha señalada (14 de agosto de 2009), sin contar los días en que los despachos judiciales se encontraban cerrados[33] como lo dictaba el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil (CPC)[34] aplicable al caso, esta Colegiatura encuentra que el lapso de oportunidad concluyó, sin solución de continuidad ni suspensión de ninguna índole, el 28 de septiembre de 2009[35].
Esta fecha antecedió la de la presentación de la demanda. Por esta razón, la Sala concuerda con la decisión de primera instancia y, en consecuencia, la confirmará. 4. La condena en costas Como no hubo prueba de actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para condenar en costas, la Sala no emitirá decisión en tal sentido.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de abril de 2014 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas por no aparecer acreditadas.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Magistrado Salvo voto ----------------------- [1] F. 3-24, c.1. [2] F. 413, c. 1. [3] F. 414-417, c. 1. [4] F. 421-437, c. 1. [5] F.472, c.1. [6] F. 473-474, c. 1. [7] F. 475-494, c. 1. [8] F. 497-502, c. ppal. [9] F. 506.514, c. ppal. [10] F. 520, c. ppal. [11] F. 522, c. ppal. [12] F. 523-524, c. ppal. [13] “ARTICULO
82. OBJETO DE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.
Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.” [14] Ver: Ley 489 de 1998 – Artículo 38. [15] CCA – Artículo 129 (subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998): “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión.” [16] Según los cronogramas plasmados en los documentos aportados por la demandante, entre ellos la invitación a presentar manifestación de interés dentro del concurso de méritos n° 8000038-OF de 2008 (f. 96-103, c. 1.) y el pre-pliego del mencionado concurso de méritos (f. 136-291, c. 1.), el procedimiento presentaba como etapas relevantes: (i) la publicación del proyecto de pliego de condiciones y estudios previos, del 22 al 31 de julio de 2008;
(ii) el acto de apertura y la publicación de los pliegos de condiciones definitivos el 9 de octubre de 2008; (iii) el cierre de presentación de las propuestas el 29 de octubre de 2008; y (iv) la adjudicación estaba proyectada para el 14 de noviembre de 2008. [17] “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 2.
Contrato de consultoría. // Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. // Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. // Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente.
Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.” (Se subraya). [18] Ley 80 de 1993 – Artículo 32: “(…) 4o. Contrato de Concesión. // Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” Ley 105 de 1993: “ARTÍCULO 48.- Descentralización aeroportuaria.
Para efectos de la descentralización aeroportuaria, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, podrá entregar a cualquier título los aeropuertos de su propiedad a Entidades Departamentales, Municipales o asociaciones de las anteriores, para que éstas los administren en forma directa o indirecta. De igual forma podrá celebrar contratos de administración, concesión o similares sobre los aeropuertos de propiedad del Fondo Aeronáutico Nacional, con entidades especializadas o con asociaciones regionales, en las cuales la participación estatal no podrá ser superior al cincuenta por ciento (50%).
Los contratos que se celebren con las entidades territoriales, sus asociaciones o con las sociedades regionales podrán ser revocados unilateralmente, sin lugar a indemnización, cuando a criterio de la Aeronáutica Civil exista mal manejo en el uso, mantenimiento y operación de los bienes e instalaciones entregados; o cuando exista deficiencia administrativa en la prestación de los servicios aeroportuarios.” (Se destaca). [19] En ese sentido, ver: Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 13 de agosto de 2009. Rad. 11001-03-06-000-2009-00033- 00(1952) y Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 29 de agosto de 2014. Rad. 25000-23-24-000-2011- 00032-01(AP). [20] Ley 80 de 1993: “Artículo 1º.- Del objeto. La presente Ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. // Artículo 2º.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos.
Para los solos efectos de esta Ley: // 1°. Se denominan entidades estatales: // a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.” (Se subraya) [21] El artículo 38 de la Ley 80 de 1993 fue derogado en los términos del artículo 73 de la Ley 1341 del 30 de julio de 2009. [22] Como lo destacó la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación (en: Concepto del 28 de septiembre de 2016.
Rad. 11001-03-06- 000-2016-00108-00(2300)) la Aerocivil reglamentó el procedimiento interno de la entidad para realizar la contratación requerida para garantiza la seguridad aérea y aeroportuaria del país mediante Resolución n° 4978 de 2001, indicando en su artículo 1° su campo de aplicación: ““Artículo 1.- Campo de aplicación: Las disposiciones de la presente Resolución se aplicarán, al procedimiento de selección de contratistas, para atender las necesidades en materia de funcionamiento de sistemas de comunicaciones, radio ayudas, sistemas eléctricos, de radar, equipos de seguridad aeroportuaria, equipos complementarios para la seguridad aérea y aeroportuaria y mantenimiento de equipos, construcción, y mantenimiento de los sitios donde se ubiquen radioayudas, relacionados todos ellos con la seguridad aérea y aeroportuaria, de sistemas de inspección de pasajeros y equipajes, sistemas de identificación para el control de áreas restringidas, sistemas de supervisión, sistemas de entrenamiento, sistemas de control de accesos, sistemas de comunicaciones e informática.
Equipos de rayos X, detectores de metales y de explosivos. Redes de comunicación, vehículos. Mantenimiento correctivo y preventivo de los sistemas y equipos. Repuestos e insumos para el mantenimiento de todos los sistemas y equipos, elementos, accesorios, y herramientas para los mantenimientos de los diferentes sistemas y equipos. Servicios de vigilancia. Obras de infraestructura: Cerramientos, construcción o adecuación de áreas para Instalación de equipos, mantenimiento, rehabilitación y mejoramientos de las construcciones aeroportuarias existentes. // Parágrafo uno: Para efectos de éste Artículo se entiende por seguridad Aérea la combinación de medidas y recursos humanos y materiales destinados a salvaguardar la Aviación civil de accidentes e incidentes de aviación, generando una actitud preventiva de tales sucesos, principalmente a través del control e inspección a la aeronavegabilidad y mantenimiento de las aeronaves y a su operación; a la infraestructura aeroportuaria de equipos y ayudas a navegación aérea, así como también a la aptitud del personal involucrado y mediante la prestación de servicios de protección y apoyo al vuelo. // Parágrafo dos: Por seguridad Aeroportuaria, se entienden la combinación de medidas y recursos humanos y materiales destinados a salvaguardar la aviación civil contra los actos de interferencia ilícita, generando una actitud preventiva de los mismos, principalmente a través de la vigilancia, inspección y control de las áreas aeroportuarias y sobre las personas o cosas embarcadas. // Parágrafo tres: En los aspectos no previstos en esta resolución, el régimen de contratos a que alude el Art. 38 de la Ley 80/93, será el general previsto por esta Ley, para los contratos de las Entidades Estatales”.
(Negrillas originales, subrayas de la Sala). [23] En el supuesto de contratos conexos o coligados se ha señalado que tales negocios jurídicos mantienen su naturaleza y autonomía, por tanto, mantienen su individualidad y se siguen rigiendo por las normas del derecho que le sean propias. En ese sentido, Subsección B, sentencia del 2 de marzo de 2017, Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01801-01(51689), Subsección A, sentencia del 01 de octubre de 2015, exp. n.º 250002326000 1999 02567 01 (28233). [24]
ARTICULO 16. <DEROGATORIA NORMATIVA POR CONVENIO>. No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres. [25] “Por consiguiente, el acto administrativo que declara desierta la licitación también es de aquellos expedidos con ocasión de la actividad contractual, pues por su naturaleza, uno de los efectos de esa decisión es truncar el proceso contractual iniciado con anterioridad y por lo tanto sí es aplicable el inciso 2 del artículo 87 del C. C. A., razón por la cual la Sala modifica su tesis anterior, según la cual dicho acto solo era demandable en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad establecido en el artículo 136, numeral 2, es decir, de 4 meses. // En efecto, la posición anterior de la Sección Tercera aseveraba que el artículo 87 del C. C. A. solo era aplicable a los actos precontractuales relacionados con la actividad contractual y excluía al que declaraba desierta la licitación, a pesar de ser precontractual, porque dicho acto manifiesta la voluntad de la Administración de frustrar el procedimiento licitatorio o concursal, impidiendo la celebración del contrato, y por lo tanto no se profería con ocasión de la actividad contractual. // Para la Sala esa tesis resulta contraria al verdadero sentido de la ley, pues de la interpretación armónica de los artículos 24, 25 y 30 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 87 del C. C. A., se evidencia que la intención del legislador no fue crear diversos términos de caducidad o acciones diferentes a la contractual para demandar los actos producidos durante la formación del contrato. // Si esto fuera así, el acto de adjudicación del contrato también tendría un término de caducidad diferente, pues el artículo 24 citado anteriormente lo incluye como aquellos expedidos durante la actividad contractual o con ocasión de ella de la misma forma en que trata el que declara desierto el proceso de escogencia. // Además es precisamente la actividad contractual la que da origen al acto de declaratoria de desierto de un proceso licitatorio o concursal pues si no fuera así, dicho acto no existiría toda vez que no habría lugar a su expedición porque qué se haría frustrar o finalizar? // Entonces, no existe una razón legal de la cual se deduzca que el acto que declara desierto el proceso licitatorio o concursal tenga un término de caducidad diferente al consagrado en el artículo 87 del C. C. A., toda vez que se trata de un acto expedido durante la actividad contractual y con ocasión de ella, que precisamente finaliza el proceso por las razones previstas en la ley 80 de 1993.
(Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 2 de agosto de 2006. Rad. 50001- 23-31-000-2004-00377-01(30141)). [26] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 17 de abril de 1997. Rad. 4310. [27] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta.
Sentencia del 19 de noviembre de 1999. Rad. 25000-23-24-000-8635- 01(9453). [28] F. 300-307, c. 1. [29] F. 374-378, c. 1. [30] F. 378 - reverso, c. 1. [31] F. 373, c. 1. [32] “Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia.” (Se destaca). [33] No hacen parte de este conteo los días sábados 15, 22 y 29 de agosto, y 5, 12, 19 y 26 de septiembre de 2011; los domingos 16, 23 y 30 de agosto y 6, 13, 20 y 27 de septiembre de 2011; ni el lunes día 17 de agosto de 2009 (día festivo). [34] “En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquéllos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho. // Los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario.” [35] Se aclara que en el caso sub lite no se presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, en razón a que el demandante en la demanda radicada 16 de octubre de 2009 solicitó el decreto y práctica de la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado.
Lo anterior con fundamento en la versión original del inciso 5 del artículo 35 de la Ley 640 de 2001 que rezaba: “Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley”.