76001-23-33-000-2021-00476-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO PARA HACER EFECTIVO UN ACTO ADMINISTRATIVO – Acto bilateral de carácter contractual / FALTA DE COMPETENCIA DEL JUEZ CONSTITUCIONAL – Para estudiar controversias contractuales [A]dvierte la Sala que para resolver las pretensiones del actor, implica pronunciarse no solo de las normas que pide acatar sino también directamente del cumplimiento o no de un acto bilateral como lo es el contrato 696 de 2011 e incluso del acta de liquidación de éste, por lo que este mecanismo resulta improcedente, en cuanto es un análisis que no le corresponde hacer a este juez constitucional.

(…) Así las cosas, no basta con entrar a verificar el posible incumplimiento de los artículos que se señalan desconocidos y constatar si éstos contienen obligaciones claras, expresas y exigibles; por el contrario, exige un pronunciamiento sobre una controversia contractual y coello no puede ser abordado en el presente estudio. (…) Al respecto, señala la Sala que es al demandante a quien le corresponde determinar el medio de control y el alcance de sus pretensiones a la hora de ejercerlo y será el juez natural de la causa quien finalmente decida si le asiste razón al actor al afirmar que hay lugar a hacer exigible la cláusula de reversión pactada en el contrato de concesión 696 de 2011 o, si por el contrario el municipio no está obligado a hacerlo según encuentre acreditadas las irregularidades aducidas por el accionante.

(…) En este escenario, puede concluirse, entonces, que la acción de cumplimiento deviene improcedente porque la petición del demandante no se limita a exigir el acatamiento de los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993, sino que sus reparos requieren pronunciarse respecto de la exigibilidad de la cláusula de reversión pactada en el contrato de concesión 696 de 2011, frente a lo cual el ordenamiento jurídico prevé un juez natural y otros medios de control diferentes al de cumplimiento, conforme las razones ya expuestas.

(…) En consonancia con lo anterior, recuerda la Sala que el fin último de la acción de cumplimiento es procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos unilaterales, en aquellos casos en que las autoridades públicas no dan estricto cumplimiento al deber jurídico o administrativo que les es exigible y que, el debate propuesto en el caso de la referencia va más allá de exigir el cumplimiento de las disposiciones invocadas como incumplidas y en tal medida, requiere que el juez natural realice un análisis de fondo a toda la actuación contractual desplegada.

(…) De esta manera, para la Sala la petición de la parte actora es improcedente, porque como se dijo en precedencia, implica el acatamiento de una cláusula contractual que deviene de un acto bilateral, no de un acto administrativo unilateral. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO

18. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2021-00476-01(AC) Actor: ALEJANDRO REYES POLO Demandado: MUNICIPIO DE YUMBO Y OTROS OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide las impugnaciones interpuestas por la parte actora y el accionado municipio de Yumbo, contra el fallo del 4 de junio de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró que el ente territorial de Yumbo incumplió los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993 y en consecuencia, le ordenó hacer efectiva la cláusula de reversión contenida en el contrato de concesión 696 de 2011 “…a fin de exigir a la empresa SERVIGENERALES S.A E.S.P hoy URBASER COLOMBIA S.A E.S.P la entrega del componente de comercialización de usuarios con el que se presentó a la licitación”.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante escrito presentado el 26 de abril de 2021, según “acta individual de reparto”, el señor Alejandro Reyes Polo ejerció acción de cumplimiento contra el municipio de Yumbo y la Procuraduría General de la Nación, con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993[1]; 275 de la Constitución Política, 28, 30 y 36 del Decreto Ley 262 de 2000[2] 2.

Pretensiones de la demanda: “PRIMERA: Solicito al Honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que, mediante Sentencia ordene al señor alcalde del Municipio de Yumbo Valle del Cauca JHON JAIRO SANTAMARÍA PERDOMO dar cumplimiento al artículo 14 y 19 de la ley (sic) 80 de 1993, en los términos y condiciones del contrato de concesión No 696 de 2011, y, a la señora PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN- dar cumplimiento al artículo 275 constitucional, la ley 734 de 2002 y al artículo 28, 30 y 36 del Decreto Ley 262 de 2000.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, ordenar al señor Alcalde Municipal de Yumbo JHON JAIRO SANTAMARÍA PERDOMO, revertir los bienes afectos al contrato de concesión No. 696 de 2011 y a la señora PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN, la apertura de un tramite (sic) preventivo contractual, y, de ser necesario, el Medio de Control de controversias contractuales por los hechos materia de la presente acción de cumplimiento, concretamente, por no haberse hecho efectiva, la clausula (sic) de reversión a la finalización del contrato de concesión No 696 de 2011 suscrito entre el Municipio de Yumbo y la empresa SERVIGERALES S.A E.S.P hoy URBASER COLOMBIA S.A E.S.P conforme lo pactado contractualmente y lo previsto en la ley 80 de 1993”. 3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos: 2. El municipio de Yumbo, Valle, realizó el proceso de licitación pública No. LP-SG-002-2011, para “…La prestación del servicio púbico de aseo en la zona urbana del municipio de Yumbo, en los componentes que se señalan a continuación: recolección de residuos sólidos ordinarios domiciliarios, comerciales, oficiales, pequeños y grandes productores que presentan los usuarios, mediante la realización de rutas, en frecuencias y horarios previamente establecidos; barrido y limpieza de vías y áreas públicas; - corte de césped y transporte de los residuos recolectados hasta el sitio de disposición final o de aprovechamiento”. 3.

La licitación fue adjudicada a la empresa Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado - SERVIGENERALES S.A. E.S.P. – hoy URBASER COLOMBIA S.A. E.S.P., con la cual se suscribió el contrato de concesión No. 696 del 20 de septiembre de 2011, en el que se pactó en la cláusula 5 como plazo para la prestación del servicio público de aseo en el municipio de Yumbo de ocho años, contados a partir de la suscripción del acta de inicio de ejecución del contrato que ocurrió el 13 de diciembre de 2011. 4.

En el citado contrato indicó en la cláusula 48, “Reversión”, que “…al finalizar el plazo del contrato, El Concesionario deberá revertir al Municipio todos los bienes, muebles e inmuebles y equipos que por cualquier motivo haya recibido de este con motivo de la ejecución del contrato, para este efecto, cada vez que El Municipio entregue alguno de dichos bienes al Concesionario se suscribirá la respectiva acta que será igualmente, el sustento para realizar el inventario de la reversión. Para efectos de la reversión, los bienes revertidos deberán estar en buen estado de conservación y funcionamiento, salvo su deterioro natural en razón del uso.

Los demás bienes, muebles y equipos que disponga el Concesionario, de su propiedad o a cualquier título para la ejecución del contrato, no serán objeto de reversión”. 5. El 21 de enero de 2021, se suscribió el acta de liquidación del contrato de concesión 696 del 20 de septiembre de 2011, sin que se aplicara y exigiera la reversión, al señalar que “…7.8 Respecto de la cláusula 48 del contrato de concesión No. 696 de 2011 -reversión-, el municipio de Yumbo no hizo entrega al concesionario de bienes, muebles e inmuebles y equipos para la ejecución del contrato.

El concesionario dispuso de sus bienes para el desarrollo del contrato, por tanto, no hay bienes para revertir”. 6. No obstante lo anterior, afirma el accionante que “el municipio de Yumbo, al inicio del contrato de concesión en el año 2011, le entregó al concesionario SERVIGENERALES S.A. E.S.P hoy URBASER COLOMBIA S.A. E.S.P, la totalidad los contratos (sic) de condiciones uniformes, la vinculación de todos los usuarios y la totalidad del mercado, bienes estos que hicieron posible la ejecución del contrato de concesión denominado Área de Servicio Exclusivo, bienes, repito, que para el inicio de la concesión del año 2011 pertenecían al Municipio de Yumbo, y sobre los cuales, esta administración al liquidar el contrato de concesión 696 de 2011, tenía el deber de revertir y NO lo hizo, es decir, el municipio de Yumbo tenía la obligación legal de aplicar ese deber imperativo jurídico previsto en el artículo 19 de la ley (sic) 80 de 1993 y NO le dio cumplimiento a este mandato legal, reversión que consiste en solicitar o exigir la devolución al municipio de todos los bienes y elementos que se encontraban afectados al contrato de concesión para el servicio público de aseo en el municipio de Yumbo y que, le fueron entregados en el año 2011 a la firma SERVIGENERALES S.A E.S.P, hoy URBASER COLOMBIA S.A.E.S.P.”. 7.

El 4 de marzo de 2021 el señor Reyes Polo, elevó petición al alcalde del municipio de Yumbo y a la Procuraduría General de la Nación, para que por una parte el ente territorial diera cumplimiento efectivo de los artículos 14, numeral 2 y 19 de la Ley 80 de 1993, “…deber imperativo de la reversión del contrato de concesión No. 696 del 20 de septiembre de 2011, de todos los bienes y elementos afectos a la prestación del servicios de aseo público del Municipio de Yumbo, Inicie de manera inmediata la expedición de los actos administrativos, con la finalidad de modificar el acta de liquidación del Contrato de Concesión No. 696 del 20 de septiembre de 2011, y hacer efectiva la cláusula de Reversión conforme lo estipulado en el contrato y lo previsto en la Ley 80 de 1993, y, en defensa del patrimonio público y la moralidad pública”; y por el Órgano de control se acatara con la vigilancia de los servidores públicos del municipio para la efectiva aplicación de las normas citadas. 8.

El 18 de marzo de 2021, el alcalde municipal de Yumbo contestó al demandante que: “…es más claro que en la misma cláusula establecida en el contrato se dejó establecido (conforme a la Ley 80 de 1993) cuándo y en qué momentos procedía a la reversión en favor dl municipio, es por ello y en cumplimiento de dicha cláusula que en el documento de liquidación bilateral se dijo (según certificación de la interventoría): ‘7.8 Respecto de la cláusula 48 del contrato de concesión 696 de 2011 -reversión-, el municipio de Yumbo no hizo entrega al concesionario de bienes, muebles e inmuebles y equipos para la ejecución del contrato, el concesionario dispuso de sus bienes para el desarrollo del contrato, por tanto, no hay bienes para revertir’.

Finalmente, es importante hacer unas precisiones con respecto a la cláusula de reversión en materia de concesión de servicios públicos, es así como en concepto 0111 de 2008 de septiembre 4 de 2008, dirigido a la (…) directora (E) de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos de Bogotá, se dijo: (…) En el caso consultado se suscribe un contrato de concesión para la entrega de un área de servicio exclusivo de conformidad con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 en concordancia con el artículo 9º de la Ley 632 de 2000, cuya finalidad contractual consiste en asegurar la prestación del servicio de aseo otorgando un derecho de exclusividad a un concesionario, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores (…) En este orden de ideas, el contrato de concesión que se celebra para otorgar áreas de servicio exclusivo debe ser considerado como un contrato de concesión de aseo al cual se le aplica en lo pertinente lo dispuesto por el Estatuto General de Contratación, pero, sin perder de vista que el objeto de dicha concesión es la prestación de un servicio público y no la explotación de bienes estatales.

Así las cosas, teniendo en cuenta que de conformidad con los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cláusula de reversión es de inclusión obligatoria sólo en los contratos de concesión y explotación de bienes, no puede entenderse que lo mismo ocurre en las concesiones de áreas de servicio exclusivo en las que el contrato se suscribe para garantizar la prestación de un servicio público y no con el fin de que se realice la explotación de un bien estatal.

(…) Por lo anteriormente expuesto, se concluye que no es viable expedir ningún tipo de acto administrativo con la finalidad de modificar el acta de liquidación suscrita por mutuo acuerdo del contrato de concesión no. 696 de 2011, y mucho menos hacer efectiva la cláusula de reversión conforme a las consideraciones legales antes expuestas.

Lo anterior aunado a que el acto de liquidación objeto de su solicitud se suscribió de manera bilateral y es ley para las partes”. 4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 9. Mediante proveído del 29 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, admitió la demanda y ordenó la notificación al municipio de Yumbo, a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio Público. 4.2.

Contestación de la demanda 4.2.1. Municipio de Yumbo 10. El apoderado judicial mediante correo del 10 de mayo de 2021, allegó escrito de contestación de la demanda, en el que solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, por haber cumplido cabalmente con lo ordenado en los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993. 11. Precisó que el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 es aplicable a los bienes de propiedad del concesionario que este trae, aporta o destina para la prestación del servicio y que le son pagados durante el contrato, por lo que debe transferir su propiedad al ente público a la finalización del plazo del mismo, circunstancia que no encaja en los supuestos de hechos de la norma que se considera incumplida. 12.

Indicó que la exclusividad para prestar el servicio de aseo en el municipio de Yumbo fue entregada, conferida o concedida por el ente territorial, con fundamento en la autorización de la Comisión de Regulación de Agua Potable – CRA, “…previa verificación de existencia de motivos, quedó facultado para concederla temporalmente (durante máximo ocho -8- años)a un prestador de servicios públicos, luego de lo cual, vencido el plazo, el servicio público de aseo retorna a su estado natural o ideal de libre competencia”. 13.

Adujo que “…el demandante sugirió que por efecto de la expiración del plazo o con fundamento en la cláusula 48 del contrato de concesión, la ‘exclusividad’ o el ‘mercado’ representado según él, en el contrato de condiciones uniformes o en la vinculación de los usuarios al mismo, debió retornar al municipio”, razonamiento errado “…porque con posterioridad a la expedición de la Constitución de 1991 y la Ley 142 de 1994, los municipios dejaron de ser titulares de la prestación de servicios públicos domiciliarios y pasaron a ser garantes de la prestación de los mismos.

Es decir que los municipios actualmente, no son prestadores de servicios públicos domiciliarios, no son propietarios de los usuarios, ni pueden tener contratos de condiciones uniformes con los mismos, sino que deben asegurar a sus habitantes, a través de múltiples esquemas y posibilidades empresariales, la continuidad e ininterrupción en la prestación de los servicios públicos, enfocados en la eliminación de barreras de entrada a los mercados y orientados por el principio constitucional de la libre competencia (…) porque la facultad otorgada al municipio de Yumbo, para restringir el principio constitucional de libre competencia, tenía una temporalidad definida por la ley y por la CRA en un acto administrativo producto de una actuación administrativa reglada, en consecuencia, la potestad de disponer de la exclusividad del mercado caducó con la concesión tanto para el concesionario como para el municipio”. 14.

Afirmó que una vez terminada la concesión, la exclusividad para atender el mercado no era propiedad de SERVIGENERALES S.A. E.S.P. ni del municipio de Yumbo, por tanto, el mercado no podía ser objeto de restitución ni de reversión al ente territorial, toda vez que quedó libre para que tanto los usuarios hicieran uso del derecho a la libre elección del prestador, como para que las empresas de servicios públicos del sector, en ejercicio de la libre competencia se los disputara 4.2.2.

Procuraduría General de la Nación 15. A través de correo electrónico del 13 de mayo de 2021, la apoderada judicial allegó la contestación de la demanda, para oponerse a las pretensiones de ésta, en tanto el órgano de control cumplió con las atribuciones constitucionales y legales “…al recepcionar el escrito presentado por el señor Alejandro Reyes, e impartirle el trámite pertinente con el fin de iniciar las acciones disciplinarias correspondientes”, razón por la que solicitó que se niegue el medio de control de la referencia. 16.

Sostuvo que efectivamente el 4 de marzo de 2021 se recibió escrito del señor Reyes Polo, que según el sistema de información, se encuentra en proceso de reparto para iniciar las acciones disciplinarias que se consideren en su momento conforme con la evaluación que le imparta el abogado instructor designado por parte de la Procuraduría Provincial de Cali. 17.

Aclaró que la Procuraduría Provincial de Cali presentó un represamiento en la recepción de solicitudes, a raíz de la emergencia decretada por la COVID 19, por lo que las actuaciones administrativas se han tomado más tiempo. 18. Precisó que no puede hablarse de incumplimiento de lo dispuesto en las normas citadas como vulneradas, dado que ese ente de control tuvo conocimiento de los hechos materia de la presente acción, el 4 de marzo de 2021 cuando se recibió el escrito del actor, y se procedió a darle el trámite interno correspondiente; encontrándose dentro del término para desarrollar las etapas procesales de investigación disciplinaria que conlleven a verificar lo descrito por el demandante en el acápite de hechos y determinar si estas conducen a atribuir responsabilidad disciplinaria. 19.

Destacó que es importante recalcar, que la intervención del quejoso dentro del proceso disciplinario, se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio, de acuerdo a lo establecido en el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, ya que no es considerado sujeto procesal de conformidad con el artículo 89 de la misma norma. 20.

Afirmó que los hechos relacionados en la demanda no tienen relación alguna con las pretensiones formuladas por el demandante en contra de la Procuraduría General de la Nación, dado que en ellos no se especifica la circunstancia que da lugar al presunto incumplimiento por parte del ente de control, y tampoco se aporta prueba alguna que así lo demuestre. 4.3.

Fallo impugnado 21. En sentencia del 4 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (i) declaró que el municipio de Yumbo incumplió los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993; (ii) en consecuencia, le ordenó hacer efectiva la cláusula de reversión contenida en el contrato de concesión 696 de 2011, “…a fin de exigir a la empresa SERVIGENERALES S.A. E.S.P. hoy URBASER COLOMBIA S.A. E.S.P. la entrega del componente de comercialización de usuarios con el que se presentó a la licitación”; y, (iii) negó las demás pretensiones de la demanda. 22.

Consideró el Tribunal que “…el proponente de la ASE[3] al momento de presentarse a la licitación pública debía tener un plan de comercialización que le asignaba un puntaje dentro del concurso, plan que debía incluir estrategias para la vinculación de nuevos usuarios, de donde se deduce que a la terminación del contrato, esas gestiones comerciales adelantadas por un prestador en aras de la obtención de nuevos usuarios, y de aquellos que se encuentren ya adheridos a la empresa a través de contratos de servicios de condiciones uniformes, no pueden ser restrictivas del derecho que ellos tienen a la libre elección tal como lo dispone el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, ya sea para seguir con ella o con otro prestador.

Pero una vez finalizada la ASE, en virtud de la cláusula de reversión pactada en el contrato de concesión, el concesionario debe entregar al municipio el componente de comercialización de usuarios con el que se presentó a la licitación”. 23. Con fundamento en lo anterior, el fallador a quo concluyó que el municipio de Yumbo debe dar cumplimiento a los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993 para exigir a la empresa SERVIGENERALES S.A. E.S.P. hoy URBASER COLOMBIA S.A. E.S.P. en virtud de la cláusula de reversión incluida en el contrato de concesión No. 696 de 2011, la entrega del componente de comercialización de usuarios con el que se presentó a la licitación, más no los contratos de condiciones uniformes porque según lo prevé el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, al finalizar el área de servicio exclusivo – ASE el contrato de servicio público de aseo con el usuario, no termina. 24.

Frente a la obligación de la Procuraduría General de la Nación, señaló que la entidad en su contestación indicó que el escrito presentado por el actor el 4 de marzo de 2021, se encuentra en proceso de reparto para iniciar las acciones disciplinarias que se consideren en su momento conforme con las instrucciones del abogado que conoce el caso en la Procuraduría Provincial de Cali, y está dentro del término que establece el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, evidenciando que el ente de control ha asumido su competencia, con lo cual no se acredita incumplimiento a sus obligaciones. 25.

A través de proveído del 15 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó la solicitud de aclaración de la sentencia del 4 de junio de 2021, al encontrar que la providencia es clara y contiene toda la especificidad que reclama el demandante por lo que no hay lugar a acceder, en la medida en que no contiene conceptos o frases que ofrezcan motivo de duda incluidos en la parte resolutiva. 4.4.

Impugnaciones 4.4.1. Parte actora 26. El accionante, mediante correo electrónico del 18 de junio de 2021, impugnó[4] parcialmente la decisión del Tribunal, dentro de la oportunidad legal y solicitó que se revocara, el numeral tercero “y, en consecuencia, ordenar revertir al municipio la totalidad de los contratos de condiciones uniformes a la persona que el municipio designe o haya designado para la prestación del servicio de aseo en el municipio de Yumbo”. 27.

Precisó que siendo el municipio el responsable de la garantía de la prestación del servicio, y contratante, se tiene que los artículos 31 de la Ley 142 de 1994 y 1.2.1.1. y 1.3.2.2. de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión Reguladora de Agua Potable - CRA, disponen que este tipo de concesiones se rigen por la Ley 80 de 1993, y las normas tanto de selección, como de ejecución y liquidación aplicables a este tipo de contratos. 28.

Sostuvo que es evidente que además de la prestación del servicio en sí, la concesión en el esquema de ASE involucra el mercado del servicio, esto es, la vinculación de los usuarios a un determinado prestador. Señaló que: “…la propia Resolución CRA 151 de 2001, establece como uno de los parámetros de verificación de motivos a cargo de la CRA, en su Art. 1.3.7.5. el elemento tarifario, y en su Art. 1.3.7.6. la suficiencia de recursos (componente económico derivado del ingreso destinado a sufragar el servicio, que no es otro que la tarifa pagada por los usuarios), en tanto que en los estudios requeridos por el Art. 1.3.7.7. exige el ‘estudio de factibilidad técnica, económica y financiera’, así como en el lit. c) los estudios técnicos y económicos que sustenten la extensión de la cobertura, en el lit. d) el monto de los recursos vinculados, el lit. f) la Financiación global del servicio.

De todo lo cual se concluye que la vinculación del mercado de usuarios, con el ingreso estimado de éstos dentro del esquema de ASE, es determinante para que la CRA valide el cierre financiero de las concesiones; el cual depende del ingreso tarifario de la totalidad de los usuarios del área de prestación. De esta forma, este esquema sui géneris de concesión del servicio público de aseo, garantiza la vinculación al mercado del servicio de la totalidad de usuarios, mediante la creación de un monopolio temporal de derecho, que implica que, como parte de la adjudicación al concesionario, se incluye la vinculación de los usuarios, la cual, en los términos del Art. 128 y ss de la Ley 142 de 1994, se concreta a través del contrato de condiciones uniformes.

En resumen, la concesión del servicio de aseo en el esquema de ASE, involucra necesariamente, y en función de su propia y especial naturaleza, tanto la prestación del servicio en sí, como la vinculación de la totalidad de los usuarios, esto es, la relación jurídica del prestador con ellos, pues, es esta vinculación de los usuarios, sin posibilidad de competencia de terceros, lo que concreta que el área de servicio exclusivo, para mejor decir, la exclusividad en la prestación del servicio”. 29.

Indicó que, la vinculación jurídica con los usuarios, hace parte del contrato de concesión como elemento afecto a la reversión, pues es lo que delimita fundamentalmente el esquema de ASE, “…dicha vinculación fue entregada materialmente por el municipio al adjudicar el contrato, y que en consecuencia, claramente debe ser objeto de reversión, pues, corresponde a un elemento necesario para la prestación del servicio bajo el esquema de ASE; que, se reitera, no existiría de otra manera.

Lo anterior quedó claro en la cláusula tercera ÁREA DE SERVICIO EXCLUSIVO del Contrato de Concesión No. 696 de 2011, donde expresamente se estableció que ‘…ningún otro operador o prestador del servicio público de aseo puede entrar a prestar este servicio en el ASE de Yumbo, por lo cual el Municipio se compromete a garantizar dicha exclusividad’, y a su turno, el numeral 2.6.

GESTIÓN COMERCIAL, de la cláusula segunda no dispuso obligación alguna de SERVIGENERALES S.A. E.S.P. de realizar vinculaciones individuales de usuarios como parte de su gestión comercial, pues al tenor del marco normativo que venimos explicando, era claro que la mera imposición del ASE, permitía al municipio transferir toda la vinculación de los usuarios que conforman el mercado objetivo del servicio de aseo al concesionario prestador”. 30.

Resaltó que la cláusula 48 contentiva de la reversión del contrato de concesión 696 de 2011, indicó que “…Al finalizar el contrato, el CONCESIONARIO deberá revertir al MUNICIPIO todos los bienes, muebles e inmuebles y equipos que por cualquier motivo haya recibido de este con motivo de la ejecución del contrato, para este efecto, cada vez que EL MUNICIPIO entregue alguno de dichos bienes al concesionario se suscribirá la respectiva acta que será igualmente, el sustento para realizar el inventario de la reversión”. 31.

Señaló que lo perseguido con la impugnación parcial del fallo, es que se precise en la parte resolutiva, lo que se indica en la parte motiva del fallo, especialmente, las consideraciones realizadas en el auto que resolvió la solicitud de aclaración, que dijo: “…En efecto en la sentencia proferida por la Sala el 2 de junio de 2021, dentro de la acción constitucional de cumplimiento, que declaró incumplidos los mandatos legales contenidos en los artículos 14 y 19 de la ley 80 de 1993 y ordenó al Municipio de Yumbo hacer efectiva la cláusula de reversión pactada en el contrato de concesión 696 de 2011, a fin de exigir a la empresa SERVIGENERALES S.A E.S.P hoy URBASER COLOMBIA S.A E.S.P la entrega del componente de comercialización de usuarios con el que se presentó a la licitación, se explicó claramente que el proponente de la ASE, conforme los estudios previos y las reglas de la licitación pública, debía tener y presentar un plan de comercialización que le asignaba un puntaje dentro del concurso; plan que debía incluir estrategias para la vinculación de nuevos usuarios, y son estas gestiones comerciales adelantadas en aras de la obtención de nuevos usuarios, y de aquellos que se encuentren ya adheridos a la empresa a través de contratos de servicios de condiciones uniformes los que debían ser revertidos en virtud de la cláusula contractual pactada en el contrato de concesión y que el concesionario debía entregar al municipio”. 32.

Destacó que al ordenar el tribunal la reversión del componente de comercialización de los usuarios, ello per se involucra también la reversión de la titularidad del vínculo contractual con los usuarios a través del contrato de condiciones uniformes, pues, este hace parte de ese componente de comercialización en primera línea, ya que, tiene que ver precisamente con la vinculación del mercado del servicio. 4.4.2.

Municipio de Yumbo 33. El apoderado judicial, en escrito del 18 de junio de 2021, impugnó la sentencia del 4 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para que se revocara en su totalidad, y en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. 34. Sostuvo que la entrega del componente de comercialización fue una cláusula pactada como obligación de las partes, y es improcedente la reversión automática en contratos de prestación de servicios públicos. 35.

Manifestó que es errada la conclusión del Tribunal, de que la gestión comercial en el caso concreto de un Área de Servicio Exclusivo, incluye ‘estrategias para la vinculación de nuevos usuarios’ pues la razón de ser de la ASE, es la vinculación de la totalidad del mercado al prestador de servicios púbicos que resulta ganador de la licitación que se realiza previa verificación de motivos por parte de la Comisión Reguladora de Agua Potable - CRA, impidiéndose la entrada al territorio municipal de otros prestadores, por lo que todos los usuarios existentes al momento de la adjudicación y los nuevos que resulten por el crecimiento urbanístico, tienen la obligación legal de vincularse al prestador de la ASE mientras esta persista en el tiempo. 36.

Sostuvo que respecto a la obligación de revertir al municipio una vez finalizada la ASE “el componente de comercialización de usuarios con el que se presentó a la licitación”, como se explicó en la contestación de la demanda durante el trámite de liquidación bilateral del contrato de concesión No. 696 de 2011 se acreditó el cumplimiento de esta obligación, que se encontraba pactada en la cláusula 7.1.8, adicionalmente de dejó consignado en el acta de liquidación de mutuo acuerdo suscrita el 28 de enero de 2021 que “El concesionario entregó a la Administración Municipal la información técnica, administrativa, financiera, operativa y comercial necesaria para la liquidación del contrato del servicio público de aseo en Yumbo, incluyendo la base documental de la operación del servicio público de aseo en el municipio de Yumbo, manuales y planos que soportan la misma debidamente catalogada y organizada de conformidad con la cláusula 7 del contrato de concesión 696 de 2011”. 37.

Resaltó que contrario a lo concluido por el a quo, el concesionario realizó la gestión comercial en la forma pactada en el contrato y al finalizar el mismo restituyó toda la información resultante de dichos procesos al municipio, incluyendo las vinculaciones contractuales con los usuarios o contratos de condiciones uniformes, por tanto el ente territorial no ha incumplido las obligaciones derivadas de los pactos contractuales realizados en el 2011, ni los mandatos de los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993, para lo cual allegó copia de los documentos con los que se materializó la anterior entrega en el proceso de liquidación del contrato. 38.

Adujo que es importante que se analice si en el contrato de concesión de servicio público de aseo, la reversión, debe entenderse como cláusula accesoria o esencial, en razón a que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha diferenciado los efectos de ésta cuando la naturaleza del contrato es la concesión de bienes y cuando es por servicios como en el presente asunto, que no fue tenida en cuenta por el a quo para fundar su decisión, pues se “…desconoció que la naturaleza de la cláusula de reversión para este caso, dentro de un contrato de concesión para la prestación del servicio público de aseo en el municipio de Yumbo, Valle del Cauca; era de naturaleza accesoria, y esto implicaba que debía analizar su contenido frente a lo dispuesto por las partes, es decir, lo dispuesto entre el municipio de Yumbo y en su momento Servigenerales S.A. E.S.P., en el acuerdo contractual, obligaciones del contrato que se indicaron anteriormente.

Lo que implicaba que el Tribunal al decidir sobre la reversión del componente de comercialización de usuarios con el que se presentó a la licitación, debía remitirse de manera expresa a lo acordado en el negocio jurídico, lo cual como se acotó anteriormente fue cumplido, tal y como consta en el acta de liquidación aportada, motivación que se hace (sic) nugatoria e impróspera la presente acción”. 39.

Precisó que una vez terminada la concesión, la exclusividad para atender el mercado, no era propiedad de SERVIGENERALES S.A. E.S.P. ni del municipio de Yumbo, por tanto, el mercando no era objeto de restitución, ni de reversión al municipio, pues no se podía disponer de este, porque quedó libre para que tanto los usuarios hicieran uso del derecho a la libre elección del prestador, como para que las empresas de servicios públicos del sector, en ejercicio de la libre competencia, se los disputaran. 40.

Señaló que la providencia objeto de impugnación se contradice “…al aseverar en sus considerandos respecto de los contratos de condiciones uniformes, que en virtud del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, finalizada la ASE (Área de Servicio Exclusivo), el contrato de servicio público de aseo con el usuario, no termina; pero en un aparte anterior manifestó que no puede restringirse el derecho que dichos usuarios tienen a la libre elección como lo dispone el mismo artículo 9 de la citada ley, no comprende esta defensa, que según la sentencia el contrato no termina, pero por otro lado el usuario queda libre.

Por lo que a la postre de mantenerse vigente la decisión estaría vulnerando dicha libertad de los usuarios, libertad de elección que es de rango constitucional”. 41. Resaltó que el mandato contenido en los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993 está dirigido y surte efectos temporales al momento de pactarse las obligaciones contractuales dentro de un caso concreto y particular como en el caso del contrato de concesión, en cuanto las citadas normas están orientadas a obligar a las entidades públicas a pactar la cláusula de reversión, por ello su cumplimiento debe darse y evaluarse al momento de suscripción de los contratos estatales y no en su liquidación como pretende el accionante. 42.

Afirmó que el señor Alejandro Reyes Polo, es el representante legal de Yumbo Limpio S.A.S. E.S.P., empresa que actualmente se disputa el mercado de aseo en el municipio de Yumbo con SERVIGENERALES S.A. E.S.P. hoy URBASER COLOMBIA S.A. E.S.P. y con la presente acción pretende que el ente territorial de Yumbo “una vez ‘revertido el mercado de usuarios’ se lo entregue en bloque sin haber realizado el procedimiento de verificación de motivos ante la CRA (Comisión de Regulación Competente), argumentando erradamente supuestos derechos derivados de la licitación LP-SG-001 de 2019”, lo que torna improcedente el medio de control de cumplimiento. 43.

Indicó que los cuestionamientos que se ventilan en esta acción constitucional, tienen apariencia de controversias que “…surgen propiamente del devenir propio de una actuación administrativa contractual (acta de liquidación de un contrato estatal y/o cláusula de reversión dentro de un contrato de concesión), donde intervienen actores que no fueron favorecidos con las decisiones tomadas y adoptadas por la administración municipal de Yumbo, Valle del Cauca.

Por consiguiente, tiene un camino propio y natural para impugnarlas como lo es el de controversia contractual, o nulidad absoluta del contrato, respecto de los actos, o actuaciones de la administración, en tratándose claramente sobre una cláusula de reversión, dentro de un acto administrativo, que claramente es el acta de liquidación al haber finalizado el contrato de concesión No. 696 de 2011, suscrito entre el municipio de Yumbo y SERVICIOS GENERALES S.A. E.S.P. hoy URBASER COLOMBIA S.A. E.S. Es decir, su inconformidad radica sobre dicha acta porque en su sentir la considera ilegal”. 44.

Sostuvo que las pretensiones del actor, se desprende que su objetivo es lograr una orden, frente a una decisión que no le ha favorecido respecto de situaciones de contenido particular y concreto, en razón a que el actor aparece como representante legal de la empresa Yumbo Limpio S.A.S. E.S.P., dentro de otra demanda que cursa por acción popular, con radicado No. 76001- 33-33-018-2021-00078-00, ante el Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Cali, en el que actúa como parte, “…acción edificada sobre similares hechos y preposiciones jurídicas, donde igualmente plantean conflictos que agencian intereses económicos entre prestadores de un servicio público, como ocurren en el caso bajo examen resultando improcedente la presente acción de cumplimiento por existencia de otro instrumento judicial en curso”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 45. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.

Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento 46. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 4 de junio de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que (i) declaró que el municipio de Yumbo, incumplió los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993; (ii) en consecuencia, le ordenó hacer efectiva la cláusula de reversión contenida en el contrato de concesión 696 de 2011, “…a fin de exigir a la empresa SERVIGENERALES S.A. E.S.P. hoy URBASER COLOMBIA S.A. E.S.P. la entrega del componente de comercialización de usuarios con el que se presentó a la licitación”;

(iii) negó las demás pretensiones de la demanda, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: 47. ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia del municipio de Yumbo y a la Procuraduría General de la Nación, ¿de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? 48. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar al ente territorial que en cumplimiento de los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993, haga efectiva la cláusula de reversión contenida en el contrato de concesión No. 696 de 2011?. 3.

Razones jurídicas de la decisión 49. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 50. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 51.

Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 52.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 53. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” [5](Subraya fuera del texto). 54.

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 54.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[6]. 54.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 54.3.

Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 54.4. El artículo 8º señala que excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 54.5.

Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 3.2.

De la renuencia 55. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.

De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 56. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al municipio de Yumbo y a la Procuraduría General de la Nación, antes de instaurar la demanda. 57.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[7]. 58. La parte actora solicitó el 4 de marzo de 2021 al municipio de Yumbo que diera cumplimiento efectivo de los artículos 14, numeral 2 y 19 de la Ley 80 de 1993, “…deber imperativo de la reversión del contrato de concesión No. 696 del 20 de septiembre de 2011, de todos los bienes y elementos afectos a la prestación del servicios de aseo público del Municipio de Yumbo, Inicie de manera inmediata la expedición de los actos administrativos, con la finalidad de modificar el acta de liquidación del Contrato de Concesión No. 696 del 20 de septiembre de 2011, y hacer efectiva la cláusula de Reversión conforme lo estipulado en el contrato y lo previsto en la Ley 80 de 1993, y, en defensa del patrimonio público y la moralidad pública”; y a la Procuraduría General de la Nación, que acatara con la vigilancia de los servidores públicos del municipio para la efectiva aplicación de las normas citadas. 59.

El 18 de marzo de 2021, el alcalde municipal de Yumbo, contestó al demandante que: “…Así las cosas, teniendo en cuenta que de conformidad con los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cláusula de reversión es de inclusión obligatoria sólo en los contratos de concesión y explotación de bienes, no puede entenderse que lo mismo ocurre en las concesiones de áreas de servicio exclusivo en las que el contrato se suscribe para garantizar la prestación de un servicios público y no con el fin de que se realice la explotación de un bien estatal.

Lo anterior aunado a que el acto de liquidación objeto de su solicitud se suscribió de manera bilateral y es ley para las partes”. 60. En consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante sí constituyó en renuencia al municipio de Yumbo y a la Procuraduría General de la Nación, respecto de los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993, normas que fueron invocadas en la demanda. 3.3.

Disposiciones cuyo cumplimiento pretende la parte actora 61. La parte actora pretende el cumplimiento de los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993[8]. 3.4. De la procedencia de la acción de cumplimiento 62. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr la efectiva materialización de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante. 63.

En el caso concreto, el accionante pretende el acatamiento de los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993, para que el municipio de Yumbo, haga efectiva la cláusula de reversión prevista en el contrato de concesión 696 de 2011, el cual ya cuenta con el acta de liquidación bilateral del 21 de enero de 2021. 64. Manifestó el accionante que a su juicio “el municipio de Yumbo, al inicio del contrato de concesión en el año 2011, le entregó al concesionario SERVIGENERALES S.A E.S.P hoy URBASER COLOMBIA S.A. E.S.P, la totalidad los contratos (sic) de condiciones uniformes, la vinculación de todos los usuarios y la totalidad del mercado, bienes estos que hicieron posible la ejecución del contrato de concesión denominado Área de Servicio Exclusivo, bienes, repito, que para el inicio de la concesión del año 2011 pertenecían al Municipio de Yumbo, y sobre los cuales, esta administración al liquidar el contrato de concesión 696 de 2011, tenía el deber de revertir y NO lo hizo, es decir, el municipio de Yumbo tenía la obligación legal de aplicar ese deber imperativo jurídico previsto en el artículo 19 de la ley (sic) 80 de 1993 y NO le dio cumplimiento a este mandato legal.”. 65.

Por su parte, el ente territorial de Yumbo adujo que la exclusividad para prestar el servicio de aseo en ese municipio fue entregada con fundamento en la autorización de la Comisión de Regulación de Agua Potable – CRA, “…previa verificación de existencia de motivos, quedó facultado para concederla temporalmente (durante máximo ocho -8- años)a un prestador de servicios públicos, luego de lo cual, vencido el plazo, el servicio público de aseo retorna a su estado natural o ideal de libre competencia”. 66.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró que el municipio de Yumbo incumplió los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993, en consecuencia, le ordenó hacer efectiva la cláusula de reversión contenida en el contrato de concesión 696 de 2011, “…a fin de exigir a la empresa SERVIGENERALES S.A. E.S.P. hoy URBASER COLOMBIA S.A. E.S.P. la entrega del componente de comercialización de usuarios con el que se presentó a la licitación”, al considerar que “…el proponente de la ASE[9] al momento de presentarse a la licitación pública debía tener un plan de comercialización que le asignaba un puntaje dentro del concurso, plan que debía incluir estrategias para la vinculación de nuevos usuarios, de donde se deduce que a la terminación del contrato, esas gestiones comerciales adelantadas por un prestador en aras de la obtención de nuevos usuarios, y de aquellos que se encuentren ya adheridos a la empresa a través de contratos de servicios de condiciones uniformes, no pueden ser restrictivas del derecho que ellos tienen a la libre elección tal como lo dispone el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, ya sea para seguir con ella o con otro prestador.

Pero una vez finalizada la ASE, en virtud de la cláusula de reversión pactada en el contrato de concesión, el concesionario debe entregar al municipio el componente de comercialización de usuarios con el que se presentó a la licitación”. 68. El actor en su escrito de impugnación, resaltó que lo perseguido es que se señale en la parte resolutiva, lo que se indica en la parte motiva del fallo, especialmente, las consideraciones realizadas en el auto que resolvió la solicitud de aclaración, y en consecuencia se ordene la reversión del componente de comercialización de los usuarios, que involucra también la reversión de la titularidad del vínculo contractual con los usuarios a través del contrato de condiciones uniformes, pues, este hace parte de ese componente de comercialización en primera línea, ya que, tiene que ver precisamente con la vinculación del mercado del servicio. 69.

Por su parte el apoderado judicial del municipio de Yumbo, manifestó en la impugnación que contrario a lo concluido por el a quo, el concesionario realizó la gestión comercial en la forma pactada en el contrato y al finalizar el mismo restituyó toda la información resultante de dichos procesos al municipio, incluyendo las vinculaciones contractuales con los usuarios o contratos de condiciones uniformes, por tanto el ente territorial no ha incumplido las obligaciones derivadas de los pactos contractuales realizados en el 2011, ni los mandatos de los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993, para lo cual allegó copia de los documentos con los que se materializó la anterior entrega en el proceso de liquidación del contrato. 70.

En este escenario, la Sala anticipa que, en efecto, la acción de cumplimiento deviene improcedente, según pasa a explicarse: 72. Advierte la Sala que para resolver las pretensiones del actor, implica pronunciarse no solo de las normas que pide acatar sino también directamente del cumplimiento o no de un acto bilateral como lo es el contrato 696 de 2011 e incluso del acta de liquidación de éste, por lo que este mecanismo resulta improcedente, en cuanto es un análisis que no le corresponde hacer a este juez constitucional. 73.

Así las cosas, no basta con entrar a verificar el posible incumplimiento de los artículos que se señalan desconocidos y constatar si éstos contienen obligaciones claras, expresas y exigibles; por el contrario, exige un pronunciamiento sobre una controversia contractual y ello no puede ser abordado en el presente estudio. 74. Al respecto, señala la Sala que es al demandante a quien le corresponde determinar el medio de control y el alcance de sus pretensiones a la hora de ejercerlo y será el juez natural de la causa quien finalmente decida si le asiste razón al actor al afirmar que hay lugar a hacer exigible la cláusula de reversión pactada en el contrato de concesión 696 de 2011 o, si por el contrario el municipio no está obligado a hacerlo según encuentre acreditadas las irregularidades aducidas por el accionante. 75.

En este escenario, puede concluirse, entonces, que la acción de cumplimiento deviene improcedente porque la petición del demandante no se limita a exigir el acatamiento de los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993, sino que sus reparos requieren pronunciarse respecto de la exigibilidad de la cláusula de reversión pactada en el contrato de concesión 696 de 2011, frente a lo cual el ordenamiento jurídico prevé un juez natural y otros medios de control diferentes al de cumplimiento, conforme las razones ya expuestas. 76.

En consonancia con lo anterior, recuerda la Sala que el fin último de la acción de cumplimiento es procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos unilaterales, en aquellos casos en que las autoridades públicas no dan estricto cumplimiento al deber jurídico o administrativo que les es exigible y que, el debate propuesto en el caso de la referencia va más allá de exigir el cumplimiento de las disposiciones invocadas como incumplidas y en tal medida, requiere que el juez natural realice un análisis de fondo a toda la actuación contractual desplegada. 77.

De esta manera, para la Sala la petición de la parte actora es improcedente, porque como se dijo en precedencia, implica el acatamiento de una cláusula contractual que deviene de un acto bilateral, no de un acto administrativo unilateral. 3.5. Conclusión 78. En consecuencia de lo anterior, la Sala revocará el fallo del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción, conforme con lo señalado en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 4 de junio de 2021 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones, para en su lugar, DECLARAR la improcedencia de la acción, de conformidad por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. [2] “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”. [3] Área de Servicio Exclusivo - ASE [4] La sentencia del 4 de junio de 2021, fue notificada según constancia secretarial del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, “…a través del buzón de correo electrónico el día 7 de junio de 2021 (…) por ser día inhábil ya que fue festivo se entiende realizada el día hábil siguiente, 8 de junio de 2021 y se entiende realizada dos días después de su introducción al correo, esto es, 10 de junio de 2021.

(…). El término de ejecutoria transcurrió durante los días 11, 15 y 16 de junio de 2021 (…). En dicho término la parte actora presentó solicitud de aclaración de sentencia (…), la que fue resuelta mediante auto 153 del 15 de junio de 2021 (…) y notificado el día 16 de junio de 2021 (AD 023) por lo que será desde dicha fecha que se contabilice la ejecutoria de la sentencia. La ejecutoria de la sentencia corrió desde el día 17 a 21 de junio de 2021”. [5] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [6] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [7]Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. [8] “Ley 80 de 1993 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (…)

ARTÍCULO

14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley. 2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.

En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente.

PARÁGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.

(…)

ARTÍCULO

18. DE LA CADUCIDAD Y SUS EFECTOS. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley. La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.”. [9] Área de Servicio Exclusivo - ASE