25000-23-42-000-2015-05415-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA –Determinación Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: la señora Betsabé López Pacheco no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

(…) En el sub lite, la Sala observa que la entidad efectuó la liquidación pensional con un periodo y factores más benéficos para la demandante, que de haberse acudido al IBL de la Ley 100 de 1993. Esto, en tanto se remitió al último semestre de servicios y tuvo en cuenta factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Criterio que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. Con fundamento en lo anterior, se concluye que no procedía la reliquidación pensional ordenada en la primera instancia tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020,rad 05001-23-33-00-2012-00572-01(1882- 14) CE-SUJ-SII-020-20,M.P.Sanda Liseth Ibarra Vélez.

En cuanto a la aplicación retrospectiva de la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, Rad 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882-14). FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05415-01(0551-17) Actor: BETSABÉ LÓPEZ PACHECO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020. – El IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen de transición – Solo se incluyen los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes al Sistema de Pensiones.

Decreto 929 de 1976. Régimen de la Contraloría General de la República. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes actora y accionada contra la sentencia del 25 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones La señora Betsabé López Pacheco acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos[1]: - La Resolución GNR 344662 de 2 de octubre de 2014, mediante la cual la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones le reconoció una pensión de vejez, en cuantía de $3.884.388 a partir del retiro del servicio. - La Resolución GNR 80521 de 18 de marzo de 2015, que modificó la decisión en cuanto reliquidó la cuantía en $5.980.384, efectiva a partir del 1 de diciembre de 2014, al resolverse el recurso de reposición interpuesto. - La Resolución VPB 65025 de 6 de octubre de 2015, que confirmó la Resolución GNR 344662 de 2 de octubre de 2014, al resolverse el recurso de apelación presentado[2].

A título de restablecimiento del derecho reclamó que se ordene la reliquidación de la pensión con el 75% de lo devengado durante el último semestre de servicio (junio a noviembre de 2014) incluyendo todos los factores salariales devengados. Pidió que se ordene pagar a la entidad accionada las diferencias de las mesadas entre lo que se ha cancelado por concepto de los actos acusados y lo que se determine pagar en la sentencia; que todas las sumas reconocidas sean indexadas; que se condene al pago de los intereses corrientes y de mora a que haya lugar; y que se de cumplimiento al fallo de conformidad con el artículo 192 del CAPCA.

Hechos La actora nació el 19 de julio de 1955, laboró al sector privado y público entre el 20 de enero de 1975 y el 30 de junio de 1992; luego, prestó sus servicios a la Contraloría General de la República del 28 de febrero de 1992 al 31 de noviembre de 2014, su último cargo fue profesional universitario grado 2; y adquirió el estatus pensional el 19 de julio de 2005.

Mediante la Resolución GNR 344662 de 2 de octubre de 2014, Colpensiones le reconoció una pensión mensual vitalicia de vejez, en cuantía de $3.884.388 a partir del retiro del servicio, con fundamento en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990. Por medio de la Resolución GNR 80521 de 18 de marzo de 2015, la entidad modificó la anterior decisión al resolver el recurso de reposición presentado.

En tal sentido, reliquidó la pensión de vejez en monto de $5.980.384, a partir del 1 de diciembre de 2014, de acuerdo con el régimen especial de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976), por virtud de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo los factores salariales previstos en los Decretos 720 de 1978, 1158 de 1994 y 1045 de 1978.

A través de la Resolución VPB 65025 de 6 de octubre de 2015, se confirmó la Resolución GNR 344662 de 2 de octubre de 2014, al resolverse el recurso de apelación interpuesto en su contra. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 1, 2, 29, 43, 48, 53, 83 y 209. Del Decreto 929 de 1976, el artículo 7 y 17.

Del Decreto 1945 de 1978, el artículo 45. De La Ley 45 de 1993. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que, según el Decreto 929 de 1976, la pensión de vejez equivale al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. Factores que se deben tomar en totalidad para dividirla en seis y luego sacar la tasa del 75%.

Adujo que su mesada corresponde a la suma de $9.934.990. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Indicó que a los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993 se les aplica el régimen pensional anterior en lo que respecta a la edad, tiempo de servicios y monto; mientras que el ingreso base de liquidación, es el señalado en los artículos 21 y 36 de dicha Ley 100, según lo expuso la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015[3].

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 344662 de 2 de octubre de 2014 y GNR 80521 de 18 de marzo de 2015, así como la nulidad total de la Resolución VPB 65025 de 6 de octubre de 2015.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó la reliquidación de la mesada pensional, “en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el semestre anterior a la fecha de retiro definitivo del servicio oficial, teniendo en cuenta como factores el sueldo, prima técnica, 1/6 parte de la prima de vacaciones, 1/6 parte de la prima de servicios, 1/6 de la prima de navidad y bonificación especial (quinquenio), factor ( ) que ( ) debe ser liquidado en igual proporción al resto de los factores, esto es tomando “el último quinquenio causado (no el acumulado) y dividirlo entre seis”[4].

Indicó que la accionante es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y, por ende, tiene derecho a la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de los salarios devengados durante los últimos seis meses de servicios, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto Ley 929 de 1976, comoquiera que laboró en la Contraloría General de la República por más de 20 años.

Afirmó que en la liquidación de la mesada deben incluirse todos los factores percibidos en el último semestre laborado (del 1 de junio de 2014 al 30 de noviembre de 2014), esto es, sueldo, prima técnica, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y bonificación especial (quinquenio), aclarando que las prestaciones que recibió anualmente deben calcularse en una sexta parte, a excepción de la indemnización de vacaciones, en tanto no constituye factor salarial.

Señaló que Colpensiones deberá descontar de las sumas reconocidas el valor de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no haya efectuado la deducción legal. Manifestó que como la actora se retiró del servicio el 30 de noviembre de 2014, el término de prescripción de los aportes para pensión frente a los factores que se ordenan incluir en el fallo, opera respecto de los últimos cinco años de servicio, es decir, por el lapso comprendido entre el 30 de noviembre de 2009 y el 30 de noviembre de 2014, los cuales deben ser indexados conforme con la fórmula establecida por esta Corporación. Recurso de apelación La entidad accionada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. Sostiene que a los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, les es aplicable el régimen pensional anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto; mientras que para calcular el IBL debe acudirse a los artículos 21 y 36 de dicha Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994[5].

La parte demandante pide que se modifique parcialmente la decisión del A quo, en el sentido de incluir en forma completa el valor pagado como quinquenio en el último semestre laborado, pues según afirma, este factor “no es una suma acumulativa, sino que solamente se causa al momento en el que el funcionario cumple los 5, 10 o 15 años de servicio y así sucesivamente”[6].

Alegatos de conclusión La parte demandante pide que en la liquidación de su pensión se aplique íntegramente el Decreto 929 de 1976. Reitera que se debe modificar la sentencia de primera instancia, en la medida que se ordene incluir el quinquenio en su totalidad, correspondiéndole una mesada equivalente a $9.934.990[7]. La entidad accionada aduce que, según lo explicó la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, el IBL no hace parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que resultan aplicables en dicho aspecto los artículos 21 y 36 ibídem, con la inclusión de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994[8].

El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo que primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, reconocida conforme el Decreto Ley 929 de 1976, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, o si por el contrario rige por la Ley 100 de 1993.

Caso concreto Si bien la entidad accionada tomó los factores salariales percibidos por la accionante en el último semestre de servicios, su censura se centra en la forma cómo se efectuó la liquidación de las partidas, por ello, pide que su mesada pensional sea reliquidada con todo lo devengado en el último semestre de servicios, tomando la sexta parte de las primas y el quinquenio, en virtud de lo previsto por el Decreto Ley 929 de 1976.

El Tribunal anuló parcialmente las Resoluciones GNR 344662 de 2 de octubre de 2014 y GNR 80521 de 18 de marzo de 2015, y en su totalidad la Resolución VPB 65025 de 6 de octubre de 2015. En consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último semestre de servicios, teniendo en cuenta el sueldo, la prima técnica, 1/6 parte de la prima de vacaciones, 1/6 parte de la prima de servicios, 1/6 parte de la prima de navidad y 1/6 parte de la bonificación especial (quinquenio).

Inconforme con esta decisión, Colpensiones solicita que se revoque porque, a su juicio, el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por la transición establecida en la Ley 100 de 1993, no es un aspecto sometido a ésta, la cual solo comprende de la norma anterior, la edad, tiempo de servicios y el monto (tasa de reemplazo). Por su parte, la actora pide que se modifique el fallo en lo referente a la inclusión de la liquidación total del quinquenio devengado durante el último semestre.

Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que la demandante es beneficiaria del régimen de transición ni la aplicación de la normativa pensional de la Contraloría General de la República, contenida en el Decreto Ley 929 de 1976, que dispone en el artículo séptimo lo siguiente: “ARTÍCULO 7. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.

Precisado esto, se señala que Colpensiones, en la Resolución GNR 344662 de 2 de octubre de 2014, le reconoció a la actora una pensión mensual vitalicia de vejez en monto de $3.884.388, a partir del retiro del servicio, de conformidad con el artículo 12[9] del Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”[10].

A través de la Resolución GNR 80521 de 18 de marzo de 2015, se modificó la anterior decisión, al resolverse el recurso de reposición interpuesto en su contra, elevándose el monto de la pensión en $5.980.384 a partir del 1 de diciembre de 2014, con fundamento en el régimen especial de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976).

De acuerdo con este acto, la mesada fue liquidada con los factores establecidos en los Decretos 720 de 1978, 1158 de 1994 y 1045 de 1978, aplicable por remisión del artículo 7 del Decreto 929 de 1976. Así, se tiene que[11]: 1. La accionante nació el 19 de julio de 1955. 2. Es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad en Pensiones de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad. 3.

Adquirió el estatus pensional el 19 de julio de 2005, al cumplir la edad de 50 años. 4. La liquidación de la mesada pensional se efectuó con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, incluyendo como factores salariales aquellos que constituyan una remuneración habitual y periódica, establecidos en el Decreto 720 de 1978, Decreto 1045 de 1978 y Decreto 1158 de 1994, aplicable por remisión del artículo 7 del Decreto 929 de 1976.

Mediante la Resolución VPB 65025 de 6 de octubre de 2015, se confirmó la Resolución GNR 344662 de 2 de octubre de 2014, modificada por la Resolución GNR 80521 de 18 de marzo de 2015, al resolverse el recurso de apelación presentado en su contra[12]. Ahora bien, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual “el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”[13].

Ello, en la medida que la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte del legislador[14]. Aunado a lo anterior, si bien el fallo apelado es anterior a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la Sala de Sección consideró que esta providencia tiene efectos retrospectivos, siendo vinculante “en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten”[15]. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: la señora Betsabé López Pacheco no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem[16] y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Esto, en tanto se remitió al último semestre de servicios y tuvo en cuenta factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Criterio que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. Con fundamento en lo anterior, se concluye que no procedía la reliquidación pensional ordenada en la primera instancia tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar la providencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: REVOCAR la sentencia del 25 de octubre de 2016, proferida en audiencia por el Tribunal Administrativo de Cudinamarca.

En su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: RECONOCER personería para actuar como apoderada de la entidad demandada a la abogada María Fernanda Machado Gutiérrez, conforme al poder que obra a folio 188 del expediente. Cuarto: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folios 42-58 [2] Acto administrativo que fue integrado a la demanda en audiencia inicial celebrada el 25 de octubre de 2016.

Visible a folio 110 [3] Folios 77-85 [4] Folios 115-121 [5] Folios 134-139 [6] Folios 140-145 [7] Folios 174-182 [8] Folios 184-186 [9] “ARTÍCULO

12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”. [10] Folios 3-7 [11] Folios 16-20 [12] Folio 128-131 [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [16]

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. [17] Artículo 1º: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación.