INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Facultad discrecional / CONSTANCIA CONSIGNACIÓN EN LA HOJA DE VIDA DEL MOTIVO DE LA INSUBSISTENCIA – No vicia el acto / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No inhibe la facultad discrecional / DESVIACIÓN DE PODER – Inoperancia / DEMEJORA DEL SERVICIO – Prueba La parte demandante no pidió ninguna prueba en el proceso conforme a la cual se pueda demostrar que el nominador adoptó la decisión de declarar insubsistente el nombramiento del demandante por motivos diversos del buen funcionamiento de la administración. Tal como se señaló en la presente providencia, no basta con la coincidencia de fechas entre la presentación de la denuncia ciudadana y aquella en la que se expidió el acto demandado para concluir que se configuró una desviación de poder, ya que, tiene que demostrarse plenamente un motivo fútil o abyecto, a lo que se debe agregar que aquellas situaciones que minen la confianza del nominador o que puedan afectar la prestación del servicio, son motivos válidos para que el servidor de libre nombramiento y remoción sea desvinculado de su cargo.

Además, como se expuso en la presente providencia, no es suficiente que el demandante demuestre que cumplió con sus funciones a cabalidad porque eso es lo que se espera de todos los servidores públicos, sino que debe probar plenamente los motivos alejados del buen servicio. (…) es necesario reiterar que, tal como se señaló en la presente providencia, el hecho de que no se haya dejado constancia en la hoja de vida del demandante, de los motivos en los cuales se sustentó la declaración de insubsistencia de su nombramiento no es causal de nulidad del acto demandado, y si acaso podría llegar a constituir una falta disciplinaria de parte del nominador.

(…). Sin perjuicio de lo expuesto, en un caso concreto el nominador de una persona que se encuentra en un empleo de libre nombramiento y remoción debe analizar si la permanencia del servidor que ha sido denunciada por la ciudadanía puede entorpecer el buen funcionamiento de la administración, motivo por el cual, quien demanda debe demostrar un motivo oscuro, abyecto o fútil, tal como se estableció en la presente providencia. FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 23 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 44 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06671-01(2267-16) Actor: JOSÉ LUIS TORRES MARTÍNEZ Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ – ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ I. ASUNTO La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de José Luis Torres Martínez en contra de la sentencia proferida el 4 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones[1] José Luis Torres Martínez a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 0794 del 15 de abril de 2013, mediante la cual fue declarado insubsistente el nombramiento del demandante como gerente, código 039, grado 02, de la Localidad de Kennedy de la Planta Global de la Contraloría de Bogotá, así como la nulidad de la Resolución 1504 del 19 de junio de 2013, mediante la cual fue resuelta de forma negativa la solicitud de revocatoria directa presentada en contra la decisión previamente relacionada.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro del señor Torres Martínez, al cargo que venía desempeñando o a uno de superior categoría sin solución de continuidad, así como el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta aquella en la que se produzca el reintegro, sumas debidamente indexadas y actualizadas.

Así mismo peticionó que todas las sumas reconocidas sean debidamente indexadas y actualizadas, junto con los intereses a que haya lugar; además, que se condene al pago de 1000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios morales y sicológicos sufridos por el demandante y su familia. 2.2. Hechos[2] La Sala resume los hechos de la demanda de la siguiente manera: José Luis Torres Martínez, fue vinculado a la Contraloría de Bogotá, inicialmente como jefe de oficina, código 006, grado 01 de la Subdirección de Fiscalización para el Desarrollo Local, por medio de la Resolución 1115 del 22 de mayo de 2012, cargo del que tomó posesión el 25 de mayo de la misma anualidad, tal y como consta en el acta de posesión 181-2012.

La Planta Global de la Contraloría de Bogotá, fue modificada y reestructurada mediante Acuerdo 519 del 26 de diciembre de 2012, en este se suprimió el cargo de jefe de oficina y se creó el de gerente código 039, grado 12 de la Localidad de Kennedy – Subdirección de Gestión Local – Dirección de Participación Ciudadana y Desarrollo local. Por medio de la Resolución 281 del 23 de enero de 2013, el demandante fue nombrado con carácter ordinario, en el cargo de gerente código 039, grado 12 de la Localidad de Kennedy – Subdirección de Gestión Local – Dirección de Participación Ciudadana y Desarrollo local, cargo del que tomó posesión el 25 de enero de 2013.

A través de la Resolución 0794 del 15 de abril de 2013, el Contralor de Bogotá, declaró insubsistente el nombramiento del señor José Luis Torres Martínez en el cargo de gerente código 039, grado 12 de la Localidad de Kennedy, decisión que fue comunicada a través del Oficio 3-2013-09679 del 15 de abril de 2013. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación[3] La parte demandante citó como disposiciones violadas las siguientes: Los artículos 4, 29, 125 y 196 de la Constitución Política; los artículos 137, 138, 155, 157, 159, 161, 162, 163 y 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Como concepto de violación alegó que en los actos demandados se presentaron las siguientes causales de nulidad: 2.3.1. Violaciones de rango legal: según la parte demandante la motivación de los actos administrativos debe ser real y seria, y si bien es cierto que en ciertas ocasiones el ordenamiento permite la adopción de decisiones de carácter discrecional, las mismas deben adecuarse a los fines de la norma que las autoriza y proporcional a los hechos que les sirven de causa, y, en el caso concreto esto no sucedió, porque obedecieron a caprichos administrativos y porque fueron fruto de la arbitrariedad de la administración. Falsa Motivación: al respecto, señaló el señor Torres Martínez tenía una excelente hoja de vida y siempre fue calificado de manera sobresaliente, por lo que no es cierto que se haya adoptado la decisión de declarar insubsistente su nombramiento con el fin de mejorar el servicio tal como se presume en estos casos.

Desviación de Poder: en relación con este cargo, manifestó que el nominador declaró la insubsistencia del nombramiento por una queja que se presentó en contra del demandante, y, por lo tanto, con la decisión se buscó sancionar al señor Torres Martínez. Al respecto, agregó que no es necesario demostrar cuál es el verdadero fin que persiguió la administración con el acto de retiro.

Violación al debido proceso: en consonancia con lo expuesto en el cargo anterior, la parte demandante manifestó que la declaración de insubsistencia del señor Torres Martínez no obedeció a un motivo legalmente válido, y que, por el contrario, se tradujo en una sanción con ocasión de la denuncia que fue presentada en su contra, sin que se haya agotado el debido proceso en el caso concreto. 2.4.

Contestación de la demanda[4]. La Contraloría de Bogotá, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones con fundamento en lo siguiente: En lo relacionado con el cargo denominado “violaciones de rango legal” manifestó que el acto administrativo acusado, fue expedido en estricto acatamiento de los parámetros señalados por la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia, debido a que por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, se puede remover al servidor en el momento en que se estime pertinente, sin que exista la obligación de motivar los actos administrativos para el efecto, en atención al poder discrecional que ostenta el nominador, tal y como se encuentra establecido en el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, lo cual fue ratificado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 917 de 2010.

En cuanto a los cargos denominados desviación de poder y violación al debido proceso, expuso que la noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad. Así mismo, indicó que en la hoja de vida del señor Torres Martínez no constan méritos excepcionales, sino exclusivamente el cumplimiento de su labor, lo que cabe esperar de cualquier servidor público.

En ese orden de ideas, afirmó que no basta con haber sido eficiente en la prestación del servicio para que se declare la nulidad del acto por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento, sino que es necesario concretar y probar los motivos distintos al buen servicio que determinaron la alegada desviación de poder. En cuanto a la relación entre el inicio de la investigación disciplinaria y la expedición del acto de insubsistencia del nombramiento, sostuvo que la simple coincidencia entre las fechas no es suficiente para demostrar que este hecho fue el determinante para la adopción de la decisión, tal como lo señaló el Consejo de Estado en las sentencias del 2 de mayo de 2007, y de 29 de junio de 2006, en las que se expresó que la existencia de una investigación disciplinaria no suspende el ejercicio de la facultad discrecional.

Finalmente formula las excepciones de caducidad e improcedencia de la acción, esta última relacionada con el hecho de que no es posible acudir a la jurisdicción para debatir actos resultantes de una solicitud de revocación directa. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió las excepciones de la siguiente manera: Respecto de la caducidad de la acción, indicó que la demanda se presentó en tiempo, con fundamento en lo siguiente: Por medio de la comunicación de 15 de abril de 2013 le fue notificada al señor Torres Martínez la Resolución 0794 del 15 de abril de 2013 en la que consta la decisión de declarar insubsistente su nombramiento, por lo que el término de caducidad empezó a correr el 16 de abril de 2013, y, a pesar de que en principio vencía el 16 de agosto de 2013, es necesario tener en cuanta que el trámite de conciliación prejudicial lo suspendió entre el 8 de agosto de 2013, fecha de presentación de la solicitud de conciliación, y el 24 de septiembre de 2013, fecha en la que fue expedida el acta en la que se declaró fallida.

Así las cosas, debido a que el término de caducidad vencía el 2 de octubre de 2013 y la demanda se presentó el 30 de septiembre de 2013, concluyó que no se configuró el fenómeno de la caducidad[5]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió la excepción que la demandada denominó improcedencia de la acción, en lo relacionado con la Resolución 1504 del 19 de junio de 2013, ya que el Consejo de Estado ha señalado que la decisión de negar la solicitud de revocación directa de un acto administrativo no es objeto de control judicial en cuanto no crea una situación jurídica nueva o distinta del acto principal.

En ese orden de ideas, dado que Resolución 1504 de 19 de junio de 2013 no modificó lo decidido en la Resolución 0794 de 15 de abril de 2013, señaló que respecto de la dicha resolución se configuró una ineptitud sustantiva parcial de la demanda, por lo que el proceso continuaría exclusivamente respecto de las demás pretensiones[6]. A continuación, estableció que el litigio se contrae a: «i) Determinar si la Resolución No. (sic) 0794 del 15 de julio de 2013, por medio de la cual el Contralor de Bogotá D.C., declaró insubsistente el nombramiento del señor José Luis Torres Martínez en el cargo de Gerente (sic), Código (sic) 039, Grado (sic) 02, se encuentra incursa en los cargos de nulidad endilgados en la demanda. ii) En consecuencia, establecer si procede el restablecimiento del derecho pretendido por el actor»[7]. 2.6.

La sentencia de primera instancia[8]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C mediante sentencia del 4 de marzo de 2016 negó las pretensiones de la demanda, ya que, de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo 519 del 26 de diciembre de 2012, el cargo de gerente que ostentaba el demandante es de libre nombramiento y remoción, por lo que se podía declarar la insubsistencia del nombramiento sin necesidad de motivar el acto.

En relación con las violaciones de rango legal, puso de presente que la parte demandante no demostró que la decisión se haya adoptado por motivos oscuros o alejados de la transparencia administrativa. Respecto de la falsa motivación, reiteró que los actos de desvinculación de funcionarios de libre nombramiento y remoción, no requieren ser motivados, pues se presume que se encuentran encaminados al mejoramiento del servicio público, y, en consecuencia, que las afirmaciones hechas por el señor Torres Martínez, referentes a la desmejora del servicio, no tienen asidero, en especial, porque no fueron sustentadas desde el punto de vista probatorio.

En cuanto a los cargos de desviación de poder y vulneración del derecho fundamental al debido proceso, indicó que la facultad discrecional del nominador no se enerva por la presentación de acusaciones disciplinarias contra el servidor público de libre nombramiento y remoción tal como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de 19 de febrero de 2015, en la que se estableció que la facultad discrecional es independiente de la acción disciplinaria.

Por último, se abstuvo de condenar en costas al demandante, debido a que no se demostró que se hayan causado. 2.7 El recurso de apelación[9] La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia pues no se siguió el debido proceso consistente en dejar constancia de los motivos por medio de los cuales se sustentó la decisión de declarar insubsistente el nombramiento de José Luis Martínez en su hoja de vida, tal como se establece en el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, por lo que se vulneró su derecho fundamental al debido proceso.

Adicionalmente, indicó que en la sentencia de primera instancia no se abordó el estudio de la relación entre la queja disciplinaria interpuesta en contra del demandante y el acto por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento, y simplemente se centró en la competencia para expedir el acto en el que se ejerce una potestad discrecional. 2.8.

Alegatos de conclusión. La parte demandante reiteró los argumentos de la apelación[10]. La Contraloría de Bogotá solicitó que se confirme la decisión de primera instancia, ya que la Resolución 0794 de 15 de abril de 2013 se expidió con sustento en la normativa y jurisprudencia vigente. El agente del ministerio público no rindió concepto. III.

CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[12], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.3. Problema jurídico De conformidad con los argumentos planteados por la parte demandante, el problema jurídico a resolver consiste en establecer si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución 0794 del 15 de abril de 2013 por cuanto no se dejó constancia en la hoja de vida de José Luis Torres Martínez del motivo por el cual fue desvinculado, y, porque la decisión no se adoptó con el fin de mejorar el servicio. 3.4.

Marco normativo y jurisprudencial. 3.4.1. De los empleos de libre nombramiento y remoción. Respecto de las categorías laborales, el artículo 125 de la Constitución Política estableció lo siguiente: «ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley».

A partir de esta disposición se advierte que existe una diferencia entre los empleados de libre nombramiento y remoción con aquellos de carrera. Precisamente, la Ley 909 de 2004 estableció los cargos que se exceptúan de la carrera administrativa, y enumeró los siguientes como de libre nombramiento y remoción:   «Artículo 5º. Clasificación de los empleos.

Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (…) 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…) En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General;

Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces;

Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro y Viceministro;

Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. En las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional, Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza y Jefe del Estado Mayor Conjunto.

En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la Colombiana y el personal de apoyo en el exterior. En el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5ª de 1992. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial.

En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; (…)». Como se puede observar a partir del anterior listado, lo que determina la clasificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción es que sus funciones respondan a necesidades de manejo, dirección y de confianza, que ameriten ser exceptuados de la carrera administrativa.

Respecto de la posibilidad de que existan empleos de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional[13] ha señalado que este tipo de cargos son creados de manera específica para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades, la cual se predica de los asuntos pertenecientes al ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata.

Es importante resaltar que precisamente por la naturaleza del vínculo, esto es, por tratarse de asuntos directivos o en los que prima la confianza, el nominador cuenta con una amplia discrecionalidad tanto al momento de realizar la vinculación, como en el momento de retirar al funcionario del servicio activo mediante la declaratoria de insubsistencia del nombramiento. 3.4.2.

El alcance del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. El artículo 23 de la Ley 909 de 2004 estableció que «los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley». Es decir, el fundamento para la provisión de los mismos se encuentra en una decisión que es discrecional del nominador, y que puede adoptar cuando la persona en la que recae cumple con los requisitos mínimos del cargo.

Ahora bien, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 dispuso como causal de retiro del servicio de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción la declaratoria de insubsistencia del nombramiento. Al resspecto, es necesario señalar que en el artículo 26 del Decreto Ley 2400 del 19 de septiembre de 1968 se estableció que «el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia».

Sin embargo, precisó que «deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida». Esta Corporación, en múltiples ocasiones ha afirmado que la exigencia de dejar constancia del motivo del retiro en la hoja de vida no es un requisito de validez del acto por medio del cual se declara la insubsistencia, ni su omisión da lugar a la nulidad del acto administrativo, en los siguientes términos: «En relación con la presunta violación del artículo 26 del decreto 2400 de 1968, alegada por la actora en el libelo introductorio, basta señalar que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de que la constancia en la hoja de vida del ex servidor público acerca de las causas que generaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no constituye elemento del acto ni requisito para su validez y eficacia y, por ende, la omisión de tal exigencia no conduce a la anulación del mismo»[14].

(Subrayado fuera de texto). A partir de lo anterior, es preciso señalar que la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos por la prevalencia del interés general sobre el particular, representado en la presunción de mejora del servicio que lleva consigo el acto de retiro, y si acaso, la omisión puede constituir una falta disciplinaria del servidor que no cumplió con este trámite[15].

A lo anterior cabe agregar que la Corte Constitucional, en la sentencia sentencia C-734 de 2000, declaró la exequibilidad simple y no condicionada del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, con fundamento en los siguientes argumentos: «7. En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

(…) 9. El artículo 26 del decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario.

Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance.

(…) 10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.

No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma»[16].

Como se puede observar, la Corte sin condición alguna señaló que la existencia de esta facultad discrecional no desconoce las garantías del servidor retirado. En ese orden de ideas, se reitera que la exteriorización de los motivos en la hoja de vida no constituye un requisito de validez del acto por medio del cual se declara la insubsistencia del nombramiento, razón por la que su omisión no conduce a la nulidad de la decisión. 3.4.3.

La desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos La desviación de poder causal de nulidad ha sido definida por la doctrina de la siguiente manera: «Se refiere a la intención con la cual la autoridad toma una decisión. Consiste, por tanto, en que una autoridad dicta un acto para el cual la ley le ha otorgado competencia, pero lo expide persiguiendo un fin diferente del previsto por el legislador al otorgarla o, como dice el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, “con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió”.

Esta finalidad que se ha propuesto el legislador al otorgar una competencia es, en primer lugar, el interés general. De este modo, si una autoridad dicta un acto utilizando una competencia que la ley le ha otorgado, pero persiguiendo una finalidad extraña al interés general, como sería una finalidad personal de tipo económico, partidista o ideológico, ese acto sería ilegal por desviación de poder.

Por ejemplo, el alcalde de una ciudad expide una reglamentación sobre el funcionamiento de las salas de cine en su municipio, para lo cual puede estar autorizado legalmente, pero se logra probar que dicha reglamentación tiene por finalidad favorecer a una sala de cine en particular, en la cual él tiene intereses económicos. En segundo lugar, el legislador puede haber previsto, ya sea expresa o tácitamente, una finalidad particular para el ejercicio de una competencia, caso en el cual si el funcionario busca otra finalidad, así sea esta última de interés general, el acto será ilegal.

Por ejemplo, una ley reguladora de una contribución puede prever una exención para algún grupo determinado de personas, con la finalidad de estimular la actividad que desarrollan estas últimas. En este caso, frente a la finalidad particular o concreta del legislador respecto de la exención, la autoridad administrativa encargada de hacer efectiva la contribución no podría pretender cobrarla a las personas beneficiarias de la exención, así fuera aduciendo una finalidad de interés general, como sería la necesidad apremiante de completar los recursos para poder terminar las obras a las cuales está destinada la contribución, pues esa determinación sería ilegal por cuanto ese fin es diferente del perseguido por la norma que consagró la exención. Esta causal de ilegalidad presenta dificultades, especialmente en lo que atañe a la prueba.

En efecto, como se trata de la finalidad, del móvil con el cual se expide el acto, su prueba no es fácil por cuanto se refiere a elementos psicológicos o internos de la autoridad que toma la decisión. En muchas ocasiones la norma no expresa la finalidad que debe perseguirse al utilizar esa competencia, caso en el cual será el juez quien deberá determinarla utilizando elementos accesorios, como los antecedentes de la norma»[17].

A partir de lo anterior es posible afirmar que la desviación de poder consiste en el ejercicio de una atribución para la que el funcionario tiene competencia, pero buscando un fin distinto del que permite o establece la norma. Es de resaltar que tal como se señaló en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, el acto por medio del cual se declara la insubsistencia del nombramiento no requiere de una motivación expresa, lo que quiere decir que está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio[18].

Así las cosas, para declarar que existe un vicio de desviación de poder es necesario demostrar la intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad, en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, esta corporación[19] ha sostenido que la insubsistencia del nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción se presume que se adoptó por razones del buen servicio, por lo que el demandante debe demostrar con pruebas pertinentes y suficientes, con la contundencia necesaria para que no quede duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio; o de que el cambio de empleado generó o generará una desmejora del servicio público.

Solo así se puede aceptar que ocurrió una desviación del poder del nominador, a lo que hay que agregar que no basta con que el servidor haya ejercido sus funciones de manera correcta o satisfactoria, ya que lo normal es el cumplimiento del deber del funcionario. En ese sentido, se ha establecido que «La noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador»[20].

Es necesario resaltar que la naturaleza de los empleos de libre nombramiento y remoción implica un análisis de aspectos diferentes al cumplimiento de las funciones, y que las situaciones que afecten la credibilidad del servidor o que minen la confianza del nominador pueden dar pie a que se declare la insubsistencia del nombramiento, ya que pueden entorpecer el adecuado funcionamiento de la administración. Por lo tanto, para acreditar la desviación de poder, no basta señalar que la declaración se insubsistencia se produjo como consecuencia de unas denuncias ciudadanas, pues dada la naturaleza del cargo, este es un hecho que puede afectar la prestación del servicio.

Se requiere entonces demostrar que la decisión atendió a razones distintas fútiles o abyectas. 3.4.4. Caso concreto. En el caso concreto se encuentra demostrado lo siguiente: El señor José Luis Torres Martínez, ingresó a laborar en la Contraloría de Bogotá, inicialmente como jefe de oficina, código 006, grado 01 de la Subdirección de Fiscalización para el Desarrollo Local, nombrado mediante Resolución 1115 del 22 de mayo de 2012, cargo del que tomó o el 25 de mayo de la misma anualidad, tal y como se indica en el acta de posesión 181- 2012.[21] Mediante el Acuerdo 519 del 26 de diciembre de 2012, la Planta Global de la Contraloría de Bogotá fue modificada y reestructurada, razón por la cual fue suprimido el cargo desempeñado por el hoy demandante.

A través de la Resolución 281 del 23 de enero de 2013, fue nombrado con carácter ordinario en el cargo de gerente código 039, grado 12 de la Localidad de Kennedy – Subdirección de Gestión Local – Dirección de Participación Ciudadana y Desarrollo local, el cual expresamente se señaló que es de libre nombramiento y remoción, y tomó posesión de este el 25 de enero de 2013, tal como consta en el acta 827-2013[22].

Por medio del Oficio 3-2013-06706 del 7 de marzo de 2013, la directora de apoyo al despacho de la Contraloría de Bogotá, remitió a la jefe de la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la misma entidad, un documento anónimo, en virtud del cual se denunció al señor José Luis Torres Martínez, de cometer los delitos de extorsión y concierto para delinquir[23].

A través del auto 14000-012 del 12 de marzo de 2013, se asignó el proceso a la abogada Ana Janeth Tibaduiza Murillo[24]. El 22 de marzo de 2013, la jefe de la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Contraloría de Bogotá, dispuso ordenar la apertura de indagación preliminar contra el señor José Luis Torres Martínez[25]. El hoy demandante, mediante escrito del 25 de abril de 2013, rindió descargos, y aportó las pruebas que tenía en su poder[26].

A través del auto 14000 – 246 del 20 de agosto de 2013, la jefe de la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Contraloría de Bogotá, decretó la terminación del procedimiento y ordenó el archivo del proceso disciplinario[27]. Por medio de la Resolución 0794 del 15 de abril de 2013, el Contralor de Bogotá, declaró insubsistente el nombramiento del señor José Luis Torres Martínez en el cargo de gerente, código 039, grado 12 de la Localidad de Kennedy[28], decisión que le fue comunicada al hoy demandante por medio del Oficio 3-2013-09679 del 15 de abril de 2013[29].

El 26 de abril de 2013, el señor Torres Martínez solicitó la revocación directa de la Resolución 0794 del 15 de abril de 2013[30]. La entidad expidió la Resolución 1504 del 13 de junio de 2013, en la que resolvió de manera negativa la precitada solicitud. Con el fin de resolver la controversia, es necesario tener en cuenta, además de los hechos previamente enunciados, que la parte demandante no pidió ninguna prueba en el proceso conforme a la cual se pueda demostrar que el nominador adoptó la decisión de declarar insubsistente el nombramiento de José Luis Torres Martínez por motivos diversos del buen funcionamiento de la administración. Tal como se señaló en la presente providencia, no basta con la coincidencia de fechas entre la presentación de la denuncia ciudadana y aquella en la que se expidió el acto demandado para concluir que se configuró una desviación de poder, ya que, tiene que demostrarse plenamente un motivo fútil o abyecto, a lo que se debe agregar que aquellas situaciones que minen la confianza del nominador o que puedan afectar la prestación del servicio, son motivos válidos para que el servidor de libre nombramiento y remoción sea desvinculado de su cargo.

Además, como se expuso en la presente providencia, no es suficiente que el demandante demuestre que cumplió con sus funciones a cabalidad porque eso es lo que se espera de todos los servidores públicos, sino que debe probar plenamente los motivos alejados del buen servicio. En el caso concreto, la parte demandante ni siquiera solicitó pruebas para demostrar la desviación de poder, ni para acreditar que hubo una desmejora evidente en el servicio de la Contraloría de Bogotá, simplemente, fundamentó su solicitud de nulidad en la coincidencia entre la fecha de la denuncia ciudadana y aquella en la que se profirió el acto demandado.

Ahora bien, es necesario reiterar que, tal como se señaló en la presente providencia, el hecho de que no se haya dejado constancia en la hoja de vida del demandante, de los motivos en los cuales se sustentó la declaración de insubsistencia de su nombramiento no es causal de nulidad del acto demandado, y si acaso podría llegar a constituir una falta disciplinaria de parte del nominador.

Además de lo anterior, la parte demandante no demostró, más allá de la coincidencia de fechas entre el acto en el que se declaró la insubsistencia del nombramiento y la de presentación de la queja, que la razón que motivó la decisión de la administración haya radicado precisamente en las denuncias presentadas en contra del señor Torres Martínez.

Es de recordar que a las partes les corresponde la carga de la prueba de acuerdo con lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso, y que, tal como se estableció previamente, para que se declare configurada la causal de nulidad por desviación de poder es preciso demostrar con pruebas pertinentes y suficientes, con la contundencia necesaria para que no quede duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio.

Sin perjuicio de lo expuesto, en un caso concreto el nominador de una persona que se encuentra en un empleo de libre nombramiento y remoción debe analizar si la permanencia del servidor que ha sido denunciada por la ciudadanía puede entorpecer el buen funcionamiento de la administración, motivo por el cual, quien demanda debe demostrar un motivo oscuro, abyecto o fútil, tal como se estableció en la presente providencia. Así las cosas, esta Corporación confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 4 de marzo de 2016, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por José Luis Torres Martínez. 4.

Costas. El numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte que hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante, como quiera que, la Contraloría de Bogotá presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. Las mismas se liquidarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMAR la sentencia 4 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de Segunda Instancia a Juan Manuel Torres Martínez, las cuales se liquidarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmada electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 8 y 9 del cuaderno principal del expediente. [2] Folios 1 y 2 del cuaderno principal del expediente. [3] Folios 3 a 10 del cuaderno principal del expediente. [4] Folios 213 a 230 del cuaderno principal del expediente. [5] Cd. que se encuentra en el folio 263 del cuaderno principal del expediente.

Audiencia inicial, minuto 5:38 a 13:24. [6] Cd. que se encuentra en el folio 263 del cuaderno principal del expediente. Audiencia inicial, minuto 13:25 a 18:20 [7] Folio 266 del cuaderno principal del expediente. [8] Folios 121 a 132 del expediente. [9] Folios 312 a 318 del cuaderno principal del expediente. [10] Folios 338 a 339 del cuaderno principal. [11] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [12] «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [13] Corte Constitucional, sentencia C – 514 de 16 de noviembre de 1994, magistrado ponente: José Gregorio Hernández. [14] En el mismo sentido: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de marzo de 2001, expediente 2055-99, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 17 de mayo de 2007, expediente 0990-05, magistrado ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 2008, expediente 4858-05, magistrado ponente: Jesús María Lemus Bustamante;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de agosto de 2017, expediente 3924-16, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 22 de noviembre de 2018, expediente 5037-16, magistrado ponente: William Hernández Gómez, entre otras. [15] Así lo estableció esta sala en la sentencia de 22 de noviembre de 2018, expediente 5037-16, magistrado ponente: William Hernández Gómez. [16] Corte Constitucional, sentencia C – 734 de 21 de junio de 2000, magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. [17] Libardo Rodríguez Rodríguez, Derecho administrativo general y colombiano, 17ª ed., Bogotá, Temis, 2011, págs. 312 y 313. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 22 de noviembre de 2018, expediente 5037-16, magistrado ponente: William Hernández Gómez. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 11 de septiembre de 2003, expediente 2199-02, magistrado ponente: Ana Margarita Olaya Forero. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de marzo de 2005, expediente 0790-04, magistrado ponente: Alberto Arango Mantilla. [21] Folios 16 a 19 del cuaderno principal del expediente. [22] Folios 152 a 154 cuaderno principal. [23] Folio 1 cuaderno de pruebas 2. [24] Folio 52 cuaderno de pruebas 2. [25] Folios 54 a 55 vto. cuaderno de pruebas 2. [26] Folios 64 a 120 cuaderno de pruebas 2. [27] Folios 131 a 134 cuaderno de pruebas 2. [28] Folio 33 del cuaderno principal. [29] Folio 34 del cuaderno principal. [30] Folio 35 a 39 del cuaderno principal.