19001-23-31-000-2008-00388-01 — Consejo de Estado

SUSTITUCIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN A COMPAÑERA PERMANENTE – Requisitos / CONVIVENCIA – Cinco años anteriores al fallecimiento del causante / CONVIVENCIA - Prueba Es claro que las accionantes no lograron demostrar (i) una convivencia real y efectiva con el señor Marco Aurelio Bastidas; (ii) los obstáculos insalvables que impidieron cohabitar con él, prácticamente, los tres años anteriores a su deceso y, por ende;

(iii) el requisito temporal fijado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Lo último es así, ya que las demandantes son coincidentes al aseverar que los lazos que tenían con el señor Marco Aurelio Bastidas fueron resquebrajados en el año 2005, lo que comporta que no alcanzaron a convivir con él los cinco años anteriores a su deceso, si se tiene en cuenta que la muerte se produjo el 6 de febrero de 2008.

Así las cosas, como en el asunto sub examine no se probó que la señora María Eugenia Sánchez de Bastidas estaba separada de hecho de su esposo, ni se acreditó una convivencia simultánea mínima de 5 años entre las demandantes y el causante, anteriores a la muerte de éste (6 de febrero de 2008), tal como lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para acceder al reconocimiento de una sustitución pensional, no procede el reconocimiento pretendido.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00388-01(1061-17) Actor: MARÍA MERCEDES MUTIZ PINO Y MARÍA DE JESÚS RIVERA NAVIA Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA (FONPRECON) 1.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las señoras María Mercedes Mutiz Pino y María de Jesús Rivera Navia contra el fallo de 9 de diciembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de las demandas que instauraron en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecon).

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda del proceso 2008 00388 00[1]. 2. La señora María Mercedes Mutiz Pino, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), presentó demanda contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecon). 1.

Pretensiones. 3. La demandante en el escrito introductorio del proceso solicitó que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 529 de 15 de mayo y 923 de 29 de julio de 2008 que, en su orden, sustituyeron la pensión de jubilación del señor Marco Aurelio Bastidas a sus hijas Marta Lucía y María Isabel Bastidas Mutiz en proporción del 50% y dejaron (i) inicialmente, en suspenso el 50% restante hasta que se decida judicialmente, entre las tres reclamantes [esposa y dos compañeras permanentes], a quién le corresponde la prestación, y (ii) luego, asignaron ese 50% restante a la señora María Eugenia Sánchez de Bastidas, en calidad de cónyuge supérstite. 4.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento pidió que se ordene a Fonprecon reconocerle «la sustitución pensional, desde el día siguiente al fallecimiento del señor MARCO AURELIO BASTIDAS, equivalente al 50% del total [que devengaba el antes nombrado], por haber sido su compañera permanente». Lo anterior, junto con el retroactivo y los intereses moratorios a que haya lugar. 2.1.2 Hechos. 5.

La actora relató que (i) convivió con el señor Marco Aurelio Bastidas por más de 25 años; (ii) en dicha unión procrearon dos niñas Marta Lucía y María Isabel Bastidas Mutiz y mantuvieron fuertes lazos afectivos y de solidaridad mutua; (iii) ella y sus hijas dependían por completo de su compañero permanente y padre; y (iv) cuando enfermó de gravedad el causante, su núcleo familiar primigenio lo trasladó para que recibiera atención médica e impidió cualquier contracto por casi tres años, al punto que no se enteró de su deceso. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación. 6.

La accionante citó como normas violadas por las resoluciones enjuiciadas los artículos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 25 y 74 del Código de Procedimiento Laboral; 47 y 74 de la Ley 100 de 1993; 2º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 y demás normas pertinentes y concordantes. 7. Argumentó que en el asunto sub judice «está probada fehacientemente la convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo, que perduró por más de veinticinco (25) años, lo que permite presumir los elementos que constituyen el núcleo familiar, que en últimas es el sustentado y protegido por la Constitución, lo anterior encuentra su fundamento en el proceder del propio causante, en las declaraciones extraproceso que se aportan, en la secuencia fotográfica de todos los momentos cruciales y de la vida cotidiana que se presentan en una familia estable y permanente, así como del conocimiento y del dicho de los vecinos, amigos y conocidos que están dispuestos a plasmar en sus declaraciones, como se puede constatar fácilmente en este plenario, lo cual configura [a su favor] la presunción de la calidad de compañera permanente, conforme al artículo 11 del decreto 1889 de 1994». 8.

Que, además de lo anterior, también está acreditada «la existencia de dos hijas dentro de esa relación, que solidifica el vínculo entre los compañeros permanentes». 2.1.4 Contestación de la demanda[2]. 9. Fonprecon indicó que la señora María Mercedes Mutiz Pino fundamenta sus pretensiones en «pruebas inconducentes (por ejemplo, fotografías), las cuales no guardan relación con los hechos objetivos que configuran la unión marital de hecho o compañera permanente, para que se llegue al convencimiento por parte de la administración o los honorables magistrados, que es la actora quien es sujeta al derecho de sustitución pensional en mención». 2.

La demanda del proceso 2011 00153 00[3]. 10. La señora María de Jesús Rivera Navia, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), presentó demanda en contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecon). 1. Pretensiones. 11.

La demandante en el escrito introductorio del proceso solicitó que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 529 de 15 de mayo y 923 de 29 de julio de 2008 que, en su orden, sustituyeron la pensión de jubilación del señor Marco Aurelio Bastidas a sus hijas Marta Lucía y María Isabel Bastidas Mutiz en proporción del 50%, y dejaron (i) inicialmente, en suspenso el 50% restante hasta que se decida judicialmente, entre las tres reclamantes [esposa y dos compañeras permanentes], a quién le corresponde la prestación; y (ii) luego, asignaron ese 50% restante a la señora María Eugenia Sánchez de Bastidas, en calidad de cónyuge supérstite.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento pidió que se ordene a Fonprecon reconocerle la sustitución pensional, en calidad de compañera permanente, con su respectivo retroactivo, desde el 7 de febrero de 2008. 2.1.2 Hechos. 12. La actora relató que (i) convivió con el señor Marco Aurelio Bastidas desde el año de 1970;

(ii) en dicha unión procrearon tres niñas: Patricia, María Victoria y Elizabeth Bastidas Rivera y mantuvieron «fuertes lazos de amor, ayuda y socorro»; (iii) ella y sus hijas dependían económicamente de su compañero permanente y padre; y (iv) cuando enfermó de gravedad el antes nombrado, lo socorrió y apoyó hasta que su núcleo familiar primigenio lo trasladó para que recibiera atención médica especializada e impidió cualquier contacto, incluso el acompañamiento a su funeral. 2.2.3 Normas violadas y concepto de violación. 13.

La accionante citó como normas violadas por las resoluciones enjuiciadas los artículos 1º, 2º, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 2º de la Ley 12 de 1975; y 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989. 14. Argumentó que reúne todos los presupuestos exigidos para ser la beneficiaria de la sustitución pensional, por cuanto convivió con el señor Marco Aurelio Bastidas por más de 35 años y tuvo tres hijas con él, lo cual «era de gran conocimiento público, tal y como se observa en varias fotografías, tomadas desde el año 1974 hasta el 15 de febrero del 2005, es decir, dos meses antes de que [el antes nombrado] fuera hospitalizado, estas dan cuenta de los momentos vividos y compartidos [en] familia, en paseos, reuniones, celebraciones y demás acontecimientos que los muestra como [un núcleo] unido y reconocido en la sociedad desde el año de 1974». 2.2.4 Contestación de la demanda[4]. 15.

Fonprecon evidenció que como la señora María Eugenia Sánchez de Bastidas «acreditó su condición de cónyuge y la convivencia con el causante, conforme lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993», a la demandante le correspondía desvirtuar lo anterior, lo cual no sucedió. 2.3. Trámite procesal. 16. El magistrado sustanciador de primera instancia en el proceso 2008 00388 00, mediante providencia de 12 de septiembre de 2014, acumuló el radicado 2011 00153 00, demandante: María de Jesús Rivera Navia y vinculó a la señora María Eugenia Sánchez de Bastidas[5]. 4.

Sentencia de primera instancia[6]. 17. El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia de 9 de diciembre de 2016, negó las pretensiones de las demandas acumuladas, porque la señora María Eugenia Sánchez de Bastidas acreditó, además de ser la cónyuge supérstite, que mantenía un vínculo vigente con el señor Marco Aurelio Bastidas, marcado por la dependencia económica, la solidaridad y la convivencia bajo un mismo techo. 18.

Señaló que como el anterior vínculo no fue desvirtuado, no hay lugar acceder a la sustitución pensional pretendida por las demandantes, máxime cuando la convivencia que aquellas aducen con el causante no se extendió a la época en que éste se enfermó y falleció. 19. Precisó que un ejemplo claro de lo anterior, son las declaraciones que aportó la señora María Mercedes Mutiz Pino, las cuales dan cuenta que la convivencia «no se mantuvo hasta la muerte del causante, sino únicamente hasta cuando su condición de salud se agravó y debió ser trasladado a la ciudad de Cali, fecha a partir de la cual –referida por los testigos como 2, 3 o 4 años previos a su deceso- fue llevado por una de sus hijas matrimoniales, quien debido a su conocimientos médicos, le podía suministrar un cuidado acorde con sus necesidades». 20.

Igualmente, los testimonios allegados por la señora María de Jesús Rivera Navia que indican «al unísono que el causante convivía de manera permanente, en la ciudad de Popayán, [con ella] y sus tres hijas PATRICIA, MARÍA VICTORIA y ELIZABETH BASTIDAS RIVERA, primero, en el barrio Santa Helena y, después, en el sector cercano a Yambitará, denominado barrio Villa Docente, sitio donde permaneció hasta el momento en que se agravó su enfermedad […], y debió ser llevado, [inicialmente] a una clínica en la ciudad de Cali y, luego, al sitio de residencia de una hija del causante, quien no permitió que aquel regresara “al lugar donde residía anteriormente […]”». 21.

Aclaró que, si bien es cierto que con lo esbozado se podría vislumbrar la convivencia de las actoras con el señor Marco Aurelio Bastidas, también lo es que «dicha situación no implica per se el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes reclamada en el presente asunto, en atención a que, además de acreditar [la calidad de compañeras permanentes], debía demostrarse que dicha condición se mantuvo de manera previa al momento de la muerte del [antes referenciado], esto es, que son los factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común [los que imperaron] al momento de la muerte –cinco años anteriores a su acaecimiento- [y] legitiman el derecho reclamado». 22.

Que el criterio material de la convivencia efectiva «debe ser observado al momento de la muerte del causante, situación que no se encuentra satisfecha en el sub judice, donde el señor MARCO AURELIO BASTIDAS pasó los últimos años de su vida en compañía de su hija BEATRIZ EUGENIA DE LA SANTA FAS BASTIDAS SÁNCHEZ, quien cuidó de él hasta último momento». 23.

Consideró que si existían «unos vínculos de amor, apoyo y ayuda mutua de las compañeras permanentes con el señor BASTIDAS, con quienes –según los testigos- convivió antes de ser atendido en una clínica de la ciudad de Cali -2005-, [no es entendible que] una vez la hija BEATRIZ BASTIDAS SÁNCHEZ “decidiera” por su cuenta llevárselo a su casa de habitación, no hicieran nada durante el lapso de tres (3) años para siquiera intentar revertir tal situación, visitarlo, acompañarlo durante su enfermedad, o buscar por la vía legal los medios necesarios para materializar el derecho que tenían a saber de él y estar pendientes de su estado de salud y evolución». 24.

Que «el período anterior a la muerte del señor BASTIDAS no puede ser pasado por alto, toda vez que no corresponde a un tiempo de días ni meses, sino de años; plazo considerable durante el cual las hoy demandantes se desentendieron del apoyo mutuo que debían dispensar a su compañero permanente, justificando su actuación en una supuesta negativa de la hija matrimonial del causante en permitir la visita de aquellas, sin que, se itera, se observe que hubieren adelantado actuación alguna tendiente a revertir tal hecho». 25.

Concluyó que «ni siquiera apelando a la óptica de un vínculo material, el cual prima al momento de reconocer la pensión de sobrevivientes, podría reconocerse como beneficiarias a las hoy demandantes, pues no fueron quienes brindaron apoyo al hoy interfecto en sus último días de vida, tanto así que se encontraban separadas del causante, incluso tres años antes a la fecha de su deceso; sin que durante dicho período – se reitera- se acreditare algún tipo de actuación por parte de las señoras MARÍA MERCEDES MUTIZ PINO y MARÍA DE JESÚS RIVERA NAVIA, con la que, en desarrollo del principio de reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados, se evidenciara el compromiso de sostén afectivo y de compresión mutua que debe existir en la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes». 2.5.

Recursos de apelación[7]. 26. La señora María Mercedes Mutiz Pino inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación, por cuanto los testimonios que aportó son coincidentes al describir su convivencia efectiva con el señor Marco Aurelio Bastidas. 27. Aseveró que el antes nombrado se «había separado de hecho de su esposa MARÍA EUGENIA SÁNCHEZ TOVAR porque ésta padecía de trastornos mentales, razón por la cual su hija, la médico, era su curadora, irregular pero lo era, y desde [esa disolución] hacía vida marital con [ella], de cuya unión nacieron dos (2) hijas». 28.

Que «la estadía del señor BASTIDAS con su hija médico, en los últimos años, se debió a su enfermedad terminal y no a su libre y espontáneo querer, son causas externas a su voluntad, que justifican [su] proceder último y además porque le impidieron su acercamiento y compañía». 29. Explicó que en la medida en que avanzó la enfermedad del señor Marco Aurelio Bastidas, su relación con su ex familia Bastidas-Sánchez empeoró, al punto que esta última impidió cualquier contacto, aprovechando que el causante no podía autodeterminarse y requería, la mayor parte del tiempo, cuidados intensivos. 30.

Reiteró que «la estadía del señor Bastidas con su hija y con su cónyuge (con la cual tenía una separación de hecho), en los últimos años se debió a su enfermedad terminal, a su postración y a su incapacidad de autodeterminación, y no a su libre y espontáneo querer, lo que justifica la razón por la cual éste no convivió [con ella] y sus hijas en los últimos años». 31.

La señora María de Jesús Rivera Navia también inconforme con la decisión del a quo interpuso recurso de apelación, porque la no cohabitación con el señor Marco Aurelio Bastidas obedeció a circunstancias ajenas y no a su voluntad o la del antes nombrado. 32. Adujo que «sufrió estoicamente, en silencio, la obligada separación de su amado MARCO AURELIO BASTIDAS y a la que fue sometida por la decisión inconsulta y unilateral de la señora BEATRIZ EUGENIA DE LA SANTA FAS BASTIDAS SÁNCHEZ y de los demás hijos matrimoniales». 33.

Que comprendió que su sitio, en los últimos años de vida del causante, era donde podía cuidar y mantener la familia que formó con el señor Marco Aurelio Bastidas y no generar conflictos que, muy probablemente, hubieran afectado el precario bienestar del causante. 34. Destacó que el señor Marco Aurelio Bastidas, el 23 de febrero de 2015, ante la Notaría Tercera del Círculo de Popayán, exteriorizó que tomó «la irrevocable decisión de pasar al lado de la familia BASTIDAS RIVERA toda [su] enfermedad.

En caso de una hospitalización seré llevado y traído nuevamente al domicilio de la familia mencionada y en compañía de sus integrantes». Manifestación que pone en contexto que el distanciamiento que se produjo en los últimos años de vida del causante, no fue provocado por él, sino por terceros. 35. Que, en este caso, no se puede soslayar que «convivió con el causante por más de 35 años y que la voluntad de éste, a pesar de su mal estado de salud, era mantener su convivencia con la familia BASTIDAS RIVERA». 2.6.

Trámite en segunda instancia. 36. El magistrado sustanciador, mediante autos de 30 de agosto de 2017[8] y 28 de febrero de 2018[9], admitió el recurso de apelación interpuesto por las accionantes y corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos de conclusión y concepto. 37.

En dicha oportunidad se pronunciaron las partes, así: • La señora María de Jesús Rivera Navia[10] precisó que la ruptura de la convivencia con el señor Marco Aurelio Bastidas se produjo el 14 de abril de 2015, fecha en la que le practicaron al antes nombrado una traqueotomía que se complicó e hizo que perdiera el habla y su autonomía. • Fonprecon[11] afirmó que, en el asunto sub examine, «NO EXISTIÓ CONVIVENCIA SIMULTÁNEA durante los cinco años anteriores al fallecimiento del pensionado».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. 38. Esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia, conforme a la preceptiva del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[12]. 2. Problema jurídico. 39. Acorde con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

En este sentido, le corresponde a la Sala determinar, si: 40. ¿Las señoras María Mercedes Mutiz Pino y María de Jesús Rivera Navia, compañeras permanentes del señor Marco Aurelio Bastidas, cumplen con los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiarias, en calidad de sustitutas, de la pensión de jubilación que en vida percibía el antes nombrado? 41.

Para tal efecto, inicialmente se aludirá al régimen de la sustitución pensional y se relacionarán las pruebas que reposan en el expediente, para con ello determinar si a las actoras les asiste la razón en lo que pretenden. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial de la sustitución pensional. 42. De conformidad con lo estipulado por el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social se erige como un servicio público que goza del carácter de obligatorio y que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. 43.

Precisamente, a través de la Ley 100 de 1993 el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral que, como lo indica su artículo 8, está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios. 44. Con respecto al Sistema General de Pensiones, en el artículo 10 determinó que su objeto se centra en garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en dicha ley. 45.

Pues bien, una contingencia que se deriva del deceso de un jubilado, se evidencia en que su grupo familiar se ve enfrentado a la ausencia repentina del apoyo económico que aquél le brindaba, situación que provoca un cambio sustancial en sus condiciones mínimas de subsistencia; evento ante el cual, el legislador previó la figura de la sustitución pensional, que se erige como aquella prestación que se le concede al núcleo familiar de quien muere y estaba percibiendo su mesada pensional.

Así, se tiene que, el derecho de ese pensionado fallecido pasa a quien le sobrevive, es decir que el sobreviviente se constituye en beneficiario de la pensión por sustitución pensional. 46. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación del 12 de abril de 2018[13], reiteró que el Sistema General de Seguridad Social prevé diferentes prestaciones económicas para atender la contingencia derivada de la muerte, entre ellas, la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional “como mecanismos de protección a la familia como núcleo básico de la sociedad, con el propósito de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba una persona a su grupo familiar y por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de quienes se beneficiaban de sus ingresos.

Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad”. 47. Vale la pena resaltar que la figura de la sustitución pensional se diferencia de la pensión de sobrevivientes, porque en esta última, si bien el finado cumplió con los requisitos para pensionarse, lo cierto es que para el momento en el que se produce su deceso no contaba con pensión reconocida, es decir que no percibía mesada pensional. 48.

Sin embargo, los requisitos que se deben reunir para tener derecho a la pensión de jubilación por sustitución pensional, son los mismos que se deben cumplir para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, que no son otros que los vertidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; ley, que tal como esta Subsección en varias ocasiones lo ha considerado[14], es la que gobierna la sustitución pensional de los pensionados que fallecieron cuando se encontraba vigente, pues para los efectos del reconocimiento de la sustitución pensional, la ley que se debe aplicar al caso concreto, es aquella que se encontraba rigiendo en el momento en el cual se produjo el deceso del causante. 49.

En este sentido, en razón a que el deceso del señor Marco Aurelio Bastidas (causante de la pensión reconocida en el año 1997) se produjo el 6 de febrero de 2008, es por lo que frente a la sustitución pensional, estaba vigente la Ley 100 de 1993 que en lo pertinente fue modificada por la Ley 797 de 2003. 50. Ahora bien, en lo que concierne al requisito de la convivencia, tal como lo considera la Corte Constitucional[15], es necesario adelantar su análisis con base en un criterio real o material, es decir que como factor para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional, se requiere que se encuentre acreditada su convivencia efectiva con el jubilado para el momento de su defunción. Requisito que no busca otra cosa que evitar que con base en vínculos adquiridos a último momento, se origine el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. 51.

En este punto, resulta pertinente destacar que la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que también incluye el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y contiene elementos que en mayor medida definen esa vida en común y se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo. 52.

Así las cosas, no es factor determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado. En estos eventos, al juez o magistrado le corresponde valorar cada circunstancia en concreto, para determinar las razones por las que no vivieron en el mismo techo y verificar que los demás factores determinantes de la convivencia estén presentes (acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo), por cuanto en últimas son los que legitiman el derecho reclamado[16]. 53.

En igual sentido, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia[17] que al respecto ha señalado «[…] la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros […]». 54.

De igual forma, la Corte Constitucional[18] ha precisado que el referido requisito de convivencia mínima de cinco (5) años previos a la muerte del causante, no implica vivir bajo el mismo techo, siempre y cuando exista una causa justificada para la separación de cuerpos. 55. Por lo anterior, en el asunto sub examine será necesario establecer: si las señoras María Mercedes Mutiz Pino y María de Jesús Rivera Navia para la fecha del fallecimiento del señor Marco Aurelio Bastidas (i) tenían 30 o más años de edad, y (ii) acreditaron una convivencia real y efectiva mínima de 5 años anteriores a la muerte del causante y, por ende, un mejor derecho respecto de la cónyuge sobreviviente. 3.3.1.

Precisiones frente al reconocimiento de la sustitución pensional cuando concurren cónyuge supérstite separado de hecho y compañeras (os) permanentes. 56. Como ya se vio, el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, consagra el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional o reconocimiento de la pensión de sobrevivientes[19] para el cónyuge supérstite separado de hecho, en los siguientes términos: Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] b) […] En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; […] (Subrayas y negrilla fuera de texto). 57. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de esta norma en la sentencia C-336 de 2014[20], en la cual determinó que el precepto en comento no violaba el derecho a la igualdad de la compañera permanente que debe compartir la pensión de sobrevivientes con la cónyuge separada de hecho, pues no se está frente a idénticos supuestos fácticos, dado que la cónyuge con sociedad conyugal vigente y que no convivía al momento de la muerte con el causante y la última compañera permanente, pertenecen a grupos diferentes.

A este respecto se retomó la jurisprudencia constitucional que indica la diferencia que existe entre el matrimonio y la unión marital de hecho. 58. En esa oportunidad la Corte explicó que es constitucionalmente justificada la medida adoptada «en tanto que ambos beneficiarios -compañero permanente y cónyuge con separación de hecho- cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio». Al respecto indicó la Corte: Respecto al tipo de convivencia –en el caso de convivencia simultánea- la Corte puntualizó en la sentencia C-1035 de 2008 que no se trata de cualquier relación, sino que para determinar al beneficiario de la pensión de sobrevivientes, ésta debe reunir las siguientes condiciones: (…) convivencia caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia, esto es, que ocurran al mismo tiempo la convivencia del causante con el respectivo cónyuge y con el compañero o compañera permanente durante los cinco años previos a la muerte del causante y excluye de antemano las relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante, como tampoco se refiere a aquellas situaciones en las cuales el causante convivió con diversas personas de forma sucesiva (no simultánea), situación que tiene su regulación especial.

Ahora bien, en lo que respecta al tipo de convivencia objeto de esta providencia –no simultánea-, tan solo difiere de la anterior concepción en el momento de su consolidación, puesto que si bien es el compañero permanente quien debe acreditar de forma clara e inequívoca la vocación de estabilidad y permanencia con el causante durante los cinco años previos a su muerte, para caso del cónyuge supérstite con separación de hecho el quinquenio de la convivencia naturalmente deberá verificarse con antelación al inicio de la última unión marital de hecho. 58.

Finalmente, concluyó que «[…] en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal. En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y la del cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos.

Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible […]». 59. Ahora bien, para Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia esa disposición busca dar la protección a quien acompañó al pensionado, y quien le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial hasta el momento de su muerte, pese a estar separados de hecho, siempre que la convivencia se haya dado por lo menos durante 5 años, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época, sin embargo aclaró: Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaría cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos.

Entonces, se hace necesario armonizar el contenido de la norma denunciada como interpretada erróneamente, con criterios de equidad y justicia, lo que implica un estudio particular en estos eventos extraordinarios, para determinar en qué casos se accede a la pensión según la parte motiva de esta providencia; en ese orden prosperan los cargos propuestos, por lo cual se casará en su totalidad la sentencia acusada.»[21] 60.

Como se aprecia, esa Corporación precisó que en tales casos los cinco años de convivencia para el cónyuge supérstite, separado de hecho, se pueden completar en cualquier época, esto a efecto de protegerlo ya que con el causante conformó un proyecto de vida común y coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, posición que venía manifestándose con anterioridad en la Corte Constitucional[22]. 61.

Igualmente la Corte Constitucional ha considerado que en casos de sociedad conyugal no disuelta, donde no se demuestre la convivencia durante los últimos años, también procede el reconocimiento a la sustitución pensional, de acuerdo con el tiempo convivido. Esto dijo esa Corporación[23]: 52. A partir de la jurisprudencia constitucional precitada, es posible concluir, primero, que se encuentra justificado, en el caso de simultaneidad de reclamaciones por parte de un compañero permanente y un cónyuge que no convivió los últimos años con el causante, pero con quien existe una sociedad anterior conyugal no disuelta, que se proceda al reconocimiento de la pensión, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido y, segundo, que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo, cuando se advierte que la suspensión de la sustitución pensional ocasiona la vulneración de derechos fundamentales, especialmente, de personas que gozan de una protección constitucional reforzada y, se constata que existe duda respecto del cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión. 62.

Resalta además la Subsección la valiosa conclusión a que arribó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en fallo CSJ SL, 29 de noviembre de 2008, rad. 32393, según la cual, carecería de todo sentido que de una parte el legislador consagrara un derecho para quien «mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho», y se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante, cuando la separación de hecho significa que no hay convivencia. 63.

A la anterior precisión, esta Sala suma que siendo la sociedad conyugal uno de los efectos patrimoniales del matrimonio, que al no liquidarse impide la conformación de la sociedad patrimonial con el compañero(a) permanente, no pueden desconocerse sus efectos jurídicos al momento de la reclamación del reconocimiento de la sustitución pensional, en particular, cuando el cónyuge separado de hecho demuestra que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, sentido en el que debe interpretarse el inciso final del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. 64.

En cuanto a la concurrencia de dos compañeras permanentes la Corte Constitucional en sentencias T- 301 de 2010 y T 046 de 2016[24], estableció que siempre que haya controversia sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o del derecho a la sustitución pensional, en razón a que el (la) cónyuge y (el) la compañera (o) permanente, o las (los) dos compañeras (os) permanentes del causante han demostrado convivir con este en periodos de tiempo diferentes o de forma simultánea, quien debe dirimir el asunto es la jurisdicción competente; y cuando se presenta entre dos compañeras (os) permanentes ambas reclamantes deben demostrar la convivencia simultánea con el causante en sus últimos años de vida, para que la pensión de sobrevivientes o la respectiva sustitución pensional, pueda ser reconocida a los dos en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido siguiendo los parámetros señalados en párrafos anteriores, y por tanto, que pueda ser reconocida a ambas (os) en partes iguales con base en criterios de justicia y equidad. 65.

Ahora bien, partiendo de las anteriores premisas, se procederá al estudio de los requisitos que deben acreditar las reclamantes para ser beneficiarias de la sustitución pensional, las cuales eran mayores de 30 años[25] al momento del fallecimiento del causante, para lo cual debe recordarse que en cuanto al requisito de convivencia ésta debe tener vocación de estabilidad y permanencia de la relación, por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas de tipo casual, circunstancial, incidental, ocasional, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado. 4.

Caso concreto. 66. De conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial realizado en los párrafos que preceden, en el caso de las señoras María Mercedes Mutiz Pino y María de Jesús Rivera Navia se encuentra acreditado lo siguiente: i) Conforme el registro civil de matrimonio, los señores Marco Aurelio Bastidas y María Eugenia Sánchez Tovar contrajeron matrimonio católico en Popayán (Cauca), el 24 de septiembre de 1953[26]. ii) Mediante Resoluciones 0002 de 11 de marzo de 1997[27], 1711 de 30 de diciembre de 1994[28] y 443 de 10 de abril de 1996[29], Fonprecon reconoció al señor Marco Aurelio Bastidas (i) una pensión de jubilación, efectiva a partir del 19 de julio de 1986, (ii) un reajuste especial equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devenga un congresista, a partir del 1º de enero de 1994, y (iii) la anterior actualización desde el 1º de enero de 1992. iii) Según el registro de defunción indicativo serial 06479736, el señor Marco Aurelio Bastidas falleció el 6 de febrero de 2008[30]. iv) Que se presentaron a reclamar la sustitución pensional, además de la cónyuge supérstite, las señoras María Mercedes Mutiz Pino y María de Jesús Rivera Navia, en calidad de compañeras permanentes. - Respecto de la cónyuge sobreviviente, se acreditó: |Reclamación |Documentos soporte | |La señora Beatriz Eugenia de la |Anexó el siguiente documento: | |Santa Fas Bastidas Sánchez, en | | |representación de su madre María |Registro civil de defunción[33]. | |Eugenia Sánchez de Bastidas le | | |informó a Fonprecon sobre el |Registro civil de matrimonio de | |fallecimiento de su padre Marco |los señores Marco Aurelio | |Aurelio Bastidas[31]. |Bastidas y María Eugenia Sánchez | | |Tovar[34]. | |El 1º de abril de 2008, solicitó | | |el reconocimiento de la |Registro civil de nacimiento de | |sustitución pensional, por |Rodrigo[35] y Beatriz Eugenia de | |cuanto: (i) sus padres |la Santa Fas Bastidas | |convivieron de forma permanente e|Sánchez[36]. | |ininterrumpida y mantuvieron su | | |vínculo matrimonial hasta el 6 de|Declaraciones extrajuicio de los | |febrero de 2008;

Para la| | |época del fallecimiento del | | |causante, la demandante tenía 57 | | |años de edad[56]. | | | | | |Fotografías de la pareja Bastidas| | |Rivera[57] | v) Por Resolución 529 de 15 de mayo de 2008, Fonprecon sustituyó la pensión de jubilación del señor Marco Aurelio Bastidas a sus hijas Marta Lucía y María Isabel Bastidas Mutiz en proporción del 50% y dejó en suspenso el 50% restante hasta que se decida judicialmente, entre las señoras María Eugenia Sánchez de Bastidas, María Mercedes Mutiz Pino y María de Jesús Rivera Navia, a quien le corresponde[58].

Que estando frente a controversia entre pretendidas beneficiarias es necesario dejar en suspenso el 50% de la prestación hasta tanto se decida judicialmente por medio de sentencia a qué persona corresponde el derecho […] Que de acuerdo con lo expuesto y teniendo en cuenta que los certificados de estudios aportados MARTA LUCÍA Y MARÍA ISABEL BASTIDAS MUTIZ cumplen con los requisitos establecidos en la Ley, es procedente sustituir el 50% de la pensión de jubilación que venía percibiendo el señor MARCO AURELIO BASTIDAS a sus hijas […] vi) Mediante Resolución 0923 de 29 de julio de 2008, Fonprecon (a) asignó el 50% restante de la pensión del señor Marco Aurelio Bastidas a la señora María Eugenia Sánchez de Bastidas, en su calidad de cónyuge supérstite, quien está representada por su curadora provisional e hija Beatriz Eugenia de la Santa Fas Bastidas Sánchez, y (b) negó las solicitudes prestacionales de las señoras María Mercedes Mutiz Pino y María de Jesús Rivera Navia[59]: Del material probatorio aportado al expediente, se observa que se presentaron a reclamar la sustitución pensional del señor MARCO AURELIO BASTIDAS (q. e. p. d.) la señora MARÍA EUGENIA SÁNCHEZ DE BASTIDAS, en calidad de esposa, y las señoras MARÍA DE JESÚS RIVERA NAVIA y MARÍA ISABEL BASTIDAS MUTIZ, en calidad de compañeras permanentes, quienes en ningún momento se ocuparon de desvirtuar la convivencia del pensionado con la esposa, por el contrario las dos afirman en sus declaraciones que desde el año 2005 no convivieron con el pensionado debido a que su compañero permanente MARCO AURELIO sufrió una enfermedad terminal, razón por la cual su hija BEATRIZ EUGENIA BASTIDAS por su profesión de médica se lo llevó para atenderlo.

Por su parte, la señora MARÍA EUGENIA SÁNCHEZ DE BASTIDAS demostró que convivió con el causante hasta el momento de su muerte, que dependía económicamente de su esposo, según declaración rendida por el mismo en la cual señala: “Comparezco para rendir declaración extraproceso, la cual haré valer como prueba ante COLSANITAS E.P.S […] mi estado civil es casado y declaro: contraje matrimonio por el rito católico hace 51 años, con la señora MARÍA EUGENIA SÁNCHEZ BASTIDAS […], quien depende económicamente de mi para todos los gastos en general, ya que convive conmigo bajo el mismo techo, ella no es pensionada, ni jubilada, no recibe salario ni renta alguna, por lo tanto no recibe servicio médico por parte de ninguna otra entidad o EPS”, hecho que se comprueba con la certificación expedida por la EPS SANITAS, el 16 de junio de 2008, según la cual la señora MARÍA EUGENIA SÁNCHEZ DE BASTIDAS se encuentra afiliada como cotizante dependiente del señor MARCO AURELIO BASTIDAS del 7 de septiembre de 2004. […] En consecuencia, estudiados los elementos de juicio y efectuadas las confrontaciones del caso entre las pruebas allegadas y la Ley, se concluye que de conformidad con la Ley 100/93 y demás normas concordantes es procedente sustituir la presente pensión de jubilación a favor de la señora MARÍA EUGENIA SÁNCHEZ DE BASTIDAS en condición de cónyuge sobreviviente del causante en un 50% de la mesada pensional que en vida disfrutó el causante señor MARCO AURELIO BASTIDAS (q. e. p. d.). vii) El Juzgado Primero de Familia, a través de la sentencia de 29 de agosto de 2008, declaró la interdicción judicial de la señora María Eugenia Sánchez de Bastidas, «por haberse comprobado en forma suficiente y legal su estado de insanidad mental, que la inhabilita para velar de sí misma y administrar sus bienes», y designó como curadora legítima general a su hija Beatriz Eugenia de la Santa Fas Bastidas Sánchez[60]. viii) Mediante Resolución 634 de 2 de julio de 2009, Fonprecon reconoció (a) como curadora de la señora María Eugenia Sánchez de Bastidas a su hija Beatriz Eugenia de la Santa Fas Bastidas Sánchez, y (b) el retroactivo de la sustitución pensional, «por el período comprendido entre el 7 de febrero de 2008 a 31 de enero de 2009, que corresponde al 50% de la pensión que venía percibiendo el señor MARCO AURELIO BASTIDAS»[61].

Decisión que fue confirmada por la Resolución 0821 de 14 de agosto de 2009[62]. ix) Por Resolución 708 de 7 de junio de 2011, Fonprecon acreció «el valor de la mesada pensional a favor de la señorita MARÍA ISABEL BASTIDAS MUTIZ […], la cual corresponderá al 50% del total de la mesada pensional […], a partir del 26 de marzo de 2011». Que de acuerdo con la norma transcrita [artículo 8 del Decreto 1889 de 1994] y teniendo en cuenta que según el Registro Civil de Nacimiento obrante a folio 133, la señorita MARTA LUCÍA BASTIDAS MUTIZ cumplió la edad de 25 años, el 25 de marzo de 2011, es procedente acrecer el monto de la pensión a favor de la beneficiaria MARÍA ISABEL BASTIDAS MUTIZ […]. x) Declaraciones recepcionadas por el a quo, las cuales dan cuenta que el señor Marco Aurelio Bastidas (a) convivió bajo el mismo techo con la señora María de Jesús Rivera Navia, por varios años, (b) tuvo tres hijas con la antes nombrada, las cuales dependían económicamente de él, (c) enfermó gravemente y fue separado abruptamente de la familia Bastidas Rivera, y (d) murió al cuidado de los miembros del primer matrimonio, quienes impidieron cualquier contacto.

Declaración del señor Leonel Migdony de 3 de mayo de 2015[63]. […] Lo integraban [el grupo familiar] la señora MARÍA DE JESÚS, el doctor MARCO AURELIO BASTIDAS y sus tres hijas […], ella era ama de casa, […]. Para mi conocer era el doctor BASTIDAS quien daba el sustento de la casa, porque a ella nunca se le vio algún trabajo fuera de su casa, ella siempre permaneció en su casa […].

Él vivía en villa docente, ese era el nombre del barrio cerca de Yambitará, vivía con su esposa la señora MARÍA DE JESÚS RIVERA y sus tres hijas […]. Cuando estaban en el barrio Villa Docente nos dimos cuenta de que él estaba padeciendo una enfermedad un cáncer, creo que en la garganta más o menos […], esos términos son médicos era una cuestión respiratoria lo que él tenía […] Él perdió el habla […], él se hacía entender por señas, él de todas maneras su cerebro sí le funcionaba y nos conocía […] y en ese tiempo en el año 2005 fue que nos dimos cuenta de que el doctor MARCO AURELIO tenía otra familia aparte, por la razón de que estando el doctor en la clínica una hija de él que era de otra familia […] ya no permitió que el doctor volviera al lugar donde residía anteriormente con la señora MARÍA DE JESÚS RIVERA y sus tres hijas […] hasta el 2005, sé que lo atendió MARÍA DE JESÚS RIVERA hasta que estuvo en la clínica en Cali y cuando salió nos enteramos que se lo llevó una hija de la que no tenemos conocimiento de que era hija de él, MARÍA EUGENIA, para la casa de ella, la otra razón era que no lo dejaba ver, ni visitar, ni siquiera el sepelio se hizo en funeraria, sino en la casa de ella en Popayán para que nadie se enterara […].

Declaración del señor Ferney Migdony Betancourt de 3 de mayo de 2016[64]. Claro que sí, la conozco de toda mi vida [a la señora MARÍA DE JESÚS RIVERA NAVIA], es decir, 36 años, porque vivíamos en el barrio Santa Helena y para esa época ellos ya vivían allí, yo me crie con todas las muchachas PATRICIA, VICTORIA Y ELIZABETH, ellas eran hijas de doña MARÍA DE JESÚS y del doctor MARCO AURELIO BASTIDAS. [la familia estaba compuesta por] Don MARCO AURELIO, doña MARÍA DE JESUS, PATRICIA que es la mayor, VICTORIA que es la del medio y ELIZABETH que es la menor. [A don MARCO AURELIO] después lo vi en villa docente que era donde vivía con MARÍA DE JESÚS, él estuvo hasta cuando se fue a una cirugía que tenía en Cali, hasta esa época lo vi, yo lo visitaba ahí, pero él no podía hablar mucho, no recuerdo cuando se fue a la operación en Cali, de ahí por lo que me comentó ELIZABETH fue que se fue a vivir con una de las hijas de otro matrimonio, de ahí fue que me enteré que él tenía otras familias […].

Ella [la actora] era ama de casa, estaba pendiente de las muchachas en la casa, en el estudio […]. Por lo que me daba cuenta era don MARCO AURELIO [quien asumía los gastos], era el que pagaba la energía, los impuestos de la vivienda, todo […] con lo que me dijeron, él parece que vivía con una hija de otro matrimonio, pero no sé cómo se llama, no sé a dónde lo trasladaron […].

Cuando vivían en villa docente me acuerdo que doña MARÍA DE JESÚS era la que lo llevaba a las citas médicas, a las clínicas, al hospital, le daba la comida que no le podía dar sólidos entonces se la deban como a los niños en compota, después de la cirugía traqueotomía que le hicieron en Cali, me enteré que lo atendía una hija que era médica, él ya no hablaba […].

Con lo que me contaron, [la separación] creo que no obedeció a la voluntad del señor MARCO AURELIO, porque él quería pasar sus últimos años al lado de MARÍA DE JESÚS y sus hijas, esa era la decisión que él había tomado. Declaración de la señora Adriana Judith Martínez Perlaza de 3 de mayo de 2016[65]. [La familia estaba compuesta por] Doña María, Don Marco Aurelio, Patricia Bastidas, Victoria Bastidas y Elizabeth Bastidas […].

Como mencioné me es difícil dar un año exacto [en que los conocí], sin embargo, desde la niñez nuestra los conozco […], siempre lo vi [a don Marco Aurelio] en la casa de doña María, de hecho jugaba con la hija menor de ellos en la niñez y en muchas ocasiones él estaba presente […] el último recuerdo que tengo en mi cabeza fue en el momento de su enfermedad, recuerdo que él estaba muy enfermo, recuerdo que doña MARÍA y ELIZABETH en aquella época le brindaban cuidados en la casa de doña MARÍA para ese entonces ellos vivían en Villa Docente, hasta que él se agravó en su salud, debiendo ser trasladado a la Clínica en principio […] y recuerdo que se suscitó un tema familiar porque ellos me manifestaban que los otros familiares de don MARCO AURELIO no les permitían verlo, [doña María de Jesús] Era ama de casa, aún lo es. [Quien asume los gastos familiares] Hasta donde sé, el doctor MARCO AURELIO […].

Como lo dije anteriormente, él estuvo al cuidado de doña MARÍA EUGENIA y de sus hijas en la casa de Villa Docente, en el momento en que se agravó lo trasladaron y no podía afirmar donde estuvo viviendo en su momento, solo sé que los familiares no permitían que el núcleo familiar RIVERA BASTIDAS pudiera verlo, ni siquiera visitarlo […].

Declaración de la señora Miralba Rivera Navia de 3 de mayo de 2016[66]. [El grupo familiar estaba conformado por] don MARCO AURELIO, que era el esposo, mi tía MARÍA DE JESÚS RIVERA, las tres niñas PATRICIA, MARÍA VICTORIA Y ELIZABETH BASTIDAS y luego la nieta. [Inicio de la convivencia] Fecha exacta no, lo que yo me acuerdo toda la vida hasta cuando me casé año 1985, pero seguía frecuentándolos a ellos y vivían juntos, hasta que él enfermó prácticamente, él estuvo enfermo en la casa y de ahí luego se lo llevó la hija, la otra hija que tenía el señor que es médico BEATRIZ, se lo llevó para la casa de la primera esposa que no recuerdo el nombre, no sé dónde era la casa y no lo volvimos a ver más, pues era complicado ir donde la otra señora a mirarlo, hasta que se murió y ni al entierro fuimos porque no lo permitía la esposa, la otra esposa […].

Ella no hacía nada, él sostenía toda la casa y todo porque él no la dejaba trabajar. [Convivía] con mi tía todo el tiempo, a él enfermito se lo llevaron y cuando falleció ya no estaba con mi tía, estaba con la primera esposa. xi) Fotografías en las que aparecen la señora María Mercedes Mutiz Pino y el causante en paseos y en celebraciones de cumpleaños, grados y primera comunión[67]. xii) Fotografías en las que aparecen la señora María de Jesús Rivera Navia y el señor Marco Aurelio Bastidas con las hijas y la nieta, en paseos y en celebraciones de matrimonio, primera comunión, bautizo, grado y cumpleaños[68]. xiii) Acorde al registro de defunción indicativo serial 07308312, la señora María Eugenia Sánchez de Bastidas falleció el 6 de julio de 2012[69]. 67.

De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que Fonprecon le reconoció al señor Marco Aurelio Bastidas (q. e. p. d.) una pensión de jubilación y un reajuste especial, a través de las Resoluciones 0002 de 11 de marzo de 1997, 1711 de 30 de diciembre de 1994 y 443 de 10 de abril de 1996. 68. Como consecuencia del fallecimiento del señor Marco Aurelio Bastidas (6 de febrero de 2008), las señoras (i) María Eugenia Sánchez de Bastidas, en calidad de cónyuge supérstite; y (ii) María Mercedes Mutiz Pino y María de Jesús Rivera Navia, en condición de compañeras permanentes, solicitaron de Fonprecon la sustitución pensional, la cual, en principio, fue negada para que un juez determine a quien le corresponde la prestación (Resolución 529 de 15 de mayo de 2008) y, luego, fue reconocida a la primera de las nombradas, porque mantuvo un vínculo matrimonial vigente y la convivencia efectiva con el causante hasta el día de su muerte (Resolución 0923 de 29 de julio de 2008). 69.

En efecto, de las pruebas allegadas al proceso establece que, pese a que la señora María Eugenia Sánchez de Bastidas presentaba un deterioro de la capacidad mental, mantuvo con el señor Marco Aurelio Bastidas una sociedad conyugal vigente y una convivencia efectiva, marcada por la dependencia económica, la solidaridad y el apoyo del antes nombrado y de una de sus hijas que es médico. 70.

Por lo anterior, el causante se aseguró de que su esposa María Eugenia Sánchez de Bastidas continuara en Colsanitas EPS, como su beneficiaria, con la declaración de fecha 11 de agosto de 2004, así: Comparezco [a la Notaría Tercera del Círculo de Popayán] para rendir declaración extraproceso, la cual haré valer como prueba ante COLSANITAS E.P.S. […] mi estado civil es casado y declaro: Contraje matrimonio por el rito católico hace 51 años, con la señora MARÍA EUGENIA SÁNCHEZ DE BASTIDAS […], quien depende económicamente de mi para todos los gastos en general, ya que convive conmigo bajo el mismo techo, ella no es pensionada, ni jubilada, no recibe salario ni renta alguna, por lo tanto no recibe servicio médico por parte de ninguna otra entidad o EPS. 71.

Ahora bien, cuando el señor Marco Aurelio Bastidas enfermó declaró, el 10 de mayo de 2005 ante la Notaría Veintiuno del Círculo de Santiago de Cali, que (i) es su deseo continuar en la residencia de su hija Beatriz Eugenia de la Santa Fas Bastidas Sánchez, quien por su profesión es idónea para brindar el cuidado y el manejo que requiere para mejorar su condición médica; y (ii) deja «sin efecto» cualquier manifestación diferente que hubiera efectuado en el pasado.

En este, punto resulta pertinente mostrar que la hija antes referenciada asumió, en su casa, no solo el cuidado del causante, sino también el de su madre, al punto que fue designada su curadora provisional. 72. La situación descrita perduró tres años, aproximadamente, período en el que se deterioró, de forma progresiva, la salud del señor Marco Aurelio Bastidas hasta que falleció el 6 de febrero de 2008, en compañía de su núcleo más cercano, es decir, de su esposa e hija. 73.

De allí, que las declaraciones que aportó la señora María Eugenia Sánchez de Bastidas para soportar su reclamación prestacional ante Fonprecon dan cuenta que ella y su finado esposo siempre convivieron bajo el mismo techo, incluso en la enfermedad. 74. Las señoras María Mercedes Mutiz Pino y María de Jesús Rivera Navia, además de que no buscaron desvirtuar argumentativa y probatoriamente el vínculo y la convivencia atrás aludidos, reconocen que, prácticamente, los tres años anteriores al deceso del señor Marco Aurelio Bastidas, éste permaneció junto con su esposa e hija médico, lo que generó que la vida en común que habían mantenido por muchos años con el causante se interrumpiera abruptamente. 75.

Las demandantes insisten en que la interrupción de la convivencia se dio por obstáculos insuperables, ajenos a la unión marital de hecho y, por ende, a su voluntad y a la del señor Marco Aurelio Bastidas, último que al final de sus días perdió toda facultad de autodeterminarse. 76. En primer lugar, observa la Sala que en el asunto sub judice no hay vestigios de los obstáculos que impuso la familia Bastidas Sánchez y, en especial, la señora Beatriz Eugenia de la Santa Fas Bastidas Sánchez para evitar que las hijas extramatrimoniales y compañeras permanentes visitaran a su padre, restablecieran vínculos e incluso la convivencia. 77.

Lo que se evidencia es que, como ya se vio, el señor Marco Aurelio Bastidas quería favorecer a la señora María Eugenia Sánchez de Bastidas y permanecer, durante su enfermedad, bajo la protección y el cuidado de su hija médica, quien no solo lo acogió a él, sino también a su cónyuge. Lo que descarta que el causante quería mantener una comunidad de vida con las señoras María Mercedes Mutiz Pino y María de Jesús Rivera Navia, con todo lo que ello implica. 78.

En este punto, no sobra mostrar que si bien es cierto que el señor Marco Aurelio Bastidas suscribió, el 23 de febrero de 2005, un documento en la Notaría Tercera del Círculo de Popayán en el que señaló que tomó la decisión de «pasar al lado de mi familia BASTIDAS RIVERA, toda mi enfermedad», también lo es que meses después dejó sin efecto, en especial, esa manifestación, ya que fue su deseo permanecer en la residencia de su hija Beatriz Eugenia de la Santa Fas Bastidas Sánchez. 79.

Ahora, cuando las parejas no viven bajo el mismo techo, es necesario valorar las razones que motivaron esa situación, así como los demás factores determinantes de la convivencia (intención de mantener un hogar, acompañamiento espiritual, moral y económico, deber de apoyo y auxilio mutuo y comprensión), que en últimas son los que legitiman el derecho reclamado. 80.

En el asunto sub examine, además de que no hay pruebas de los obstáculos insalvables que aducen las actoras y que, según su criterio, generaron la ruptura de la convivencia que traían con el señor Marco Aurelio Bastidas, tampoco hay elementos de juicio que permitan vislumbrar que, pese al distanciamiento, mantuvieron con el causante la intención de seguir cultivando un hogar, con lo que ello implica, acompañamiento espiritual, moral y económico, comprensión, apoyo y auxilio mutuo, factores que son determinantes para establecer una coexistencia real y efectiva. 81.

En particular, de las declaraciones extraproceso aportadas por las accionantes no se desprenden los factores determinantes de la convivencia, en especial, en el período en que, supuestamente, fueron alejadas del causante (3 años, inmediatamente anteriores al deceso). 82. Lo anterior es así, si se tiene en cuenta que los deponentes, en uno o en otro caso, se limitaron a informar, casi de forma idéntica, que les consta la convivencia de las señoras María Mercedes Mutiz Pino y María de Jesús Rivera Navia con el señor Marco Aurelio Bastidas, el nacimiento de sus hijas, la dependencia económica, la enfermedad crónica que afrontó el antes nombrado y la separación que se produjo en el año 2005, sin (i) desarrollar, mayormente, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su dicho;

(ii) brindar detalles de cómo se desarrolló la convivencia real y efectiva, pese a la simultaneidad y al distanciamiento final (acompañamiento espiritual, moral y económico, deber de apoyo y auxilio mutuo y comprensión); y (iii) precisar con contundencia los obstáculos insalvables que impidieron a las demandantes tener contacto y comunicación con el causante en los últimos años de su vida. 83.

Por otro lado, las fotografías que se aportaron al plenario y que registran paseos y celebraciones especiales del señor Marco Aurelio Bastidas y de las actoras, junto con las hijas en común, no permiten establecer, por sí solas, una convivencia estable y permanente. 84. Por todo lo expuesto, es claro que las accionantes no lograron demostrar (i) una convivencia real y efectiva con el señor Marco Aurelio Bastidas;

(ii) los obstáculos insalvables que impidieron cohabitar con él, prácticamente, los tres años anteriores a su deceso y, por ende; (iii) el requisito temporal fijado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. 85. Lo último es así, ya que las demandantes son coincidentes al aseverar que los lazos que tenían con el señor Marco Aurelio Bastidas fueron resquebrajados en el año 2005, lo que comporta que no alcanzaron a convivir con él los cinco años anteriores a su deceso, si se tiene en cuenta que la muerte se produjo el 6 de febrero de 2008. 86.

Por lo anterior, se habrá de confirmar la decisión del a quo que denegó las pretensiones de las demandas acumuladas. 2. Condena en costas. 88. Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el asunto sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas. 89.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 9 de diciembre de 2016, que negó las súplicas de las demandas instauradas por las señoras María Mercedes Mutiz Pino y María de Jesús Rivera Navia contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecon), conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. SIN CONDENA EN COSTAS.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 47 a 61, cuaderno expediente 2008 00388 00. [2] Folios 112 a 128, cuaderno expediente 2011 00153 00. [3] Folios 47 a 61, cuaderno expediente 2008 00388 00. [4] Folios 158 a 169, cuaderno expediente 2011 00153 00. [5] Folios 169 y 170, cuaderno expediente 2008 00388 00. [6] Folios 230 a 249, cuaderno principal acumulado. [7] Folios 252 a 256 y 257 a 271, cuaderno principal acumulado. [8] Folios 278, cuaderno principal acumulado. [9] Folio 280, cuaderno principal acumulado. [10] Folios 281 a 283, cuaderno principal acumulado. [11] Folio 290 a 292, cuaderno principal acumulado. [12] Código Contencioso Administrativo.

Artículo 129. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión». [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación por importancia jurídica, actora: Pastora Ochoa Osorio, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional, sentencia del 12 de abril de 2018, proceso con radicado 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-2015). [14] En sentencia de 10 de noviembre de 2005.

Radicación 3496-2004. Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero. Sentencia de 2 de octubre de 2008. Radicación 2638-2014. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. [15] Corte Constitucional. Sentencia C-081 de 17 de febrero de 1999. Expediente D-2135. Magistrado ponente: Fabio Morón Díaz. Al respecto, en esta providencia se considera lo siguiente: «En cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, éste en el artículo 47 literal a) de la ley 100 de 1993, toma más en cuenta factores sociológicos, reales o materiales, en el entendido de lo que es una relación material de pareja, como quiera que se trata de una prestación de previsión, con lo cual procura aliviar la condición de precariedad económica en que queda la familia al desaparecer su cabeza, vale decir, el titular de la pensión, independientemente, de que alguno de los miembros de la pareja goce de la condición de cónyuge o de compañera o compañero permanente.

La Corte Constitucional, comparte la tesis sostenida, tanto por el señor Procurador General de la Nación como por la mayoría de los interventores en este proceso, en cuanto a que la doctrina y jurisprudencia nacionales, han aceptado en acoger como factor determinante en la aplicación del literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional, en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite (sic) y la compañera o compañero permanente, el hecho del compromiso efectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja, al momento de la muerte de uno de sus integrantes».

En la misma línea se tiene la sentencia de 26 de agosto de 1996. Expediente D-1148. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de marzo de 2018. Radicación: 15-001-23-33-000-2013-00077-01, número interno: 4526-2013. [17] Sentencia 31921, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, 22 de julio de 2008. [18] Ver entre otras, sentencia T-245 de 2017, expediente: T-5.978.302;

T- 197 de 2010 y T-324 de 2014. [19] Según corresponda. [20] Corte Constitucional. Sentencia del 4 de junio de 2014. Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. Referencia expediente: D-9910. [21] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 10 de mayo de 2017, SL6519-2017, Radicación 57055 [22] Acá se reitera lo que se venía diciendo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 24 de enero de 2012, rad. 41637. [23] Sentencia T- 164 de 2016.

Magistrado ponente Alejandro Linares Cantillo [24] Ambas con ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [25] Para la época del fallecimiento del señor Marco Aurelio Bastidas, las señoras María Mercedes Mutiz Pino y María de Jesús Rivera Navia tenían, en su orden, 46 y 57 años, tal como se evidenciará en el acápite de pruebas. [26] Folio 152, cuaderno anexo 1. [27] Folios 45 a 48, cuaderno anexo 1. [28] Folios 60 a 64, cuaderno anexo 1. [29] Folios 73 a 76, cuaderno anexo 1. [30] Folio 10, cuaderno anexo 1. [31] Folio 119, cuaderno anexo 1. [32] Folios 175 a 183, cuaderno anexo 1. [33] Folio 120, cuaderno anexo 1. [34] Folio 197, cuaderno anexo 1. [35] Folio 152, cuaderno anexo 1. [36] Folio 198, cuaderno anexo 1. [37] Folios 199 y 200, cuaderno anexo 1. [38] Folios 201 y 202, cuaderno anexo 1. [39] Folio 203, cuaderno anexo 1. [40] Folio 204, cuaderno anexo 1. [41] Folios 160 y 161, cuaderno anexo 1. [42] Folio 131, cuaderno anexo 1. [43] Folios 132 y 133, cuaderno anexo 1 [44] Nacieron el 25 de marzo de 1986 y 14 de mayo de 1987. [45] Folios 134 a 137, cuaderno anexo 1. [46] Folios 163 a 165, cuaderno anexo 1. [47] Folios 167 y 169, cuaderno anexo 1. [48] Folios 172 y 173, cuaderno anexo 1. [49] Folios 102 a 103, cuaderno anexo 1. [50] Folio 104, cuaderno anexo 1. [51] Folios 106 a 108, cuaderno anexo 1. [52] Folios 109 a 112, cuaderno anexo 1. [53] Folios 652 a 655, 650, 657 cuaderno anexo 2. [54] Folio 113, cuaderno anexo 1. [55] Folios 123 y 124, cuaderno anexo 1. [56] Nació el 22 de diciembre de 1950. [57] Folios 135 a 128, cuaderno anexo 1. [58] Folios 235 a 246, cuaderno anexo 1. [59] Folios 302 a 317, cuaderno anexo 1. [60] Folios 354 a 367, cuaderno anexo 1. [61] Folio 442 y 443, cuaderno anexo 1. [62] Folios 592 a 594, cuaderno anexo 1. [63] Folios 4 a 6, cuaderno de pruebas. [64] Folios 7 y 8, cuaderno de pruebas. [65] Folios 9 y 10, cuaderno de pruebas. [66] Folios 11 y 13, cuaderno de pruebas. [67] Folios 37 a 46, cuaderno expediente 2008 00388 00. [68] Folios 17 a 37, cuaderno expediente 2011 00153 00. [69] Folio 155, cuaderno expediente 2008 00388 00.