RÉGIMEN DE CESANTÍAS ANUALIZADAS DE DOCENTES OFICIALES – A partir del 1 de enero de 1990 / RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS CON BASE EN EL RÉGIMEN RETROACTIVO – Improcedencia Se tiene que en el proceso está probado que la demandante, fue nombrada docente mediante el Decreto 013 del 28 de enero de 1994 en el Municipio de Montenegro y que se posesionó en el cargo el 1 de febrero de 1994.
También está demostrado que a través de la Resolución 0000005 del 6 de enero de 2017, la secretaria de Educación Departamental del Quindío le reconoció la liquidación parcial de las cesantías como docente con vinculación nacional. Igualmente, en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del 20 de abril de 2017, consta que el régimen de cesantías de la demandante es anual.
Cabe destacar entonces que la actora se posesionó como docente el 1 de febrero de 1994, por consiguiente, al haberse vinculado después del 31 de diciembre de 1989 (fecha de vigencia de la Ley 91 de 1989), sus cesantías se liquidan de forma anualizada. En este orden de ideas, si bien la demandante laboró como docente para el Municipio de Montenegro (Quindío) su vinculación se realizó cuando ya estaba vigente la Ley 91 de 1989, precepto que en literal b) del numeral 3º del artículo 15 establece que “los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.
Así las cosas, esta Subsección considera que la demandante (docente con vinculación nacional), como lo indica el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del 20 de abril de 2017, no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, en cuanto la liquidación anual se predica de todos los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989, como es el caso de la accionante.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con el régimen de cesantías aplicable a los docentes oficiales vinculados a partir del 1 de enero de 1990, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-098 de 2018, y C. de E., Sección Segunda, sentencia de 31 de mayo de 2018, radicación: 4331-15. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 67 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1160 DE 1947 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintiuno (2020).
Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00373-01(4399-18) Actor: MARTHA LILIANA GUTÍERREZ GARCÍA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Martha Liliana Gutiérrez García, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución 0000005 del 6 de enero de 2017[1], expedida por el Secretario de Educación Departamental del Quindío, que reconoció y liquidó una cesantía parcial, sin tener en cuenta el régimen retroactivo de cesantías, ni los factores salariales devengados en el último año. Resolución 0000253 del 30 de enero de 2017[2], expedida por el Secretario de Educación Departamental del Quindío, que negó el reconocimiento de las cesantías retroactivas y los factores salariales en la liquidación. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al Departamento del Quindío – Secretaria de Educación Departamental del Quindío, a reconocer, liquidar y pagar las cesantías parciales con el régimen de retroactividad.
La parte demandante requirió que el fallo se cumpla en los términos de los artículos 192 del CPACA; que las sumas adeudadas sean indexadas, que se ordene el reconocimiento de intereses moratorios y que se condene en costas a la entidad demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La señora Martha Liliana Gutiérrez García, laboró con el Departamento del Quindío como docente de hora cátedra para cubrir en los colegios un número de horas a la semana y al mes, sin trabajar toda la jornada o año escolar.
A través del proceso de reclamación de los docentes por horas cátedra y sindicatos, se logró que fueran vinculados, sin necesidad de superar un concurso de méritos en propiedad, en los municipios donde habían ejercido como maestros del orden territorial. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 2100 de 1992, a través del cual estableció las reglas para la conversión de los nombramientos de horas cátedras en plazas en propiedad.
Consecuencialmente, el Ministerio de Educación Nacional expidió la Resolución 03711 de 1993 reglamentando dicha conversión. La señora Gutiérrez García, mediante Decreto 013 de 1994, fue incorporada por tiempo completo en el municipio de Montenegro, Quindío, luego, su cargo es del orden territorial y no nacional. De ahí que, los pagos de salarios y prestaciones sociales sean cofinanciados por la Nación, los Departamentos y los Municipios.
La demandante desde 1994 ha venido disfrutando del régimen de cesantías anualizadas (intereses anuales), en abierta contradicción al derecho que le asiste de que sean del régimen retroactivo; de conformidad con las normas vigentes al momento de posesionarse en el cargo de docente del orden territorial. El 2 de diciembre de 2016, la señora Martha Liliana Gutiérrez García solicitó ante la Secretaria de Educación del Departamento del Quindío, un anticipo de cesantías con destino a reparación de vivienda.
Dicho pedimento le fue otorgado por Resolución 000005 del 06 de enero de 2017. Indicó que el acto que le reconoció la cesantía parcial no tuvo en cuenta el derecho que le asiste por haber sido nombrada docente municipal en el año 1994, “en el proceso de conversión de horas catedra en docente de tiempo completo”, en la liquidación de las cesantías en forma retroactiva y no anualizada.
Frente a dicho acto interpuso recurso de reposición, el cual fue confirmado mediante Resolución 0000253 del 30 de enero de 2017. 2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 5 Ley 91 de 1989; artículos 4 y 10 del Decreto 196 de 1995; artículo 17 de la Ley 6 de 1945; artículo 1 de la Ley 65 de 1946; artículo 6 del Decreto 1160 de 1947 y demás normas subsidiarias y complementarias.
En el concepto de violación la parte demandante sostuvo que las entidades demandadas no le han garantizado el pago de las cesantías debidamente liquidadas con el régimen de retroactividad, acorde con lo previsto en la Ley 6 de 1945. Indicó que se vinculó a la docencia pública desde 1988 hasta 1993 como docente catedrática, y fue incorporada el 28 de enero de 1994 en propiedad, dándose un nombramiento de carácter territorial o municipal, en virtud del artículo 100 del Decreto 2100 de 1992 expedido por la Presidencia de la República y la Resolución 3711 de 1993 emitida por el Ministerio de Educación Nacional.
Refirió que frente a la calidad de nombramiento - incorporación como docente territorial -, es importante indicar lo que ha dicho el Consejo de Estado al plantear además, que “se determina el carácter territorial o nacional de un nombramiento docente, no por la ubicación del establecimiento educativo donde se presten los servicios, sino por el ente gubernativo que profiere dicho acto”, lo que a su vez, define la planta de personal a la que pertenecen y proceden los pagos laborales respectivos.
Precisó que la demandante no ha ostentado un nombramiento de carácter nacional, sino municipal. La entidad accionada, no entiende que la Ley 91 de 1989, mantuvo intacto el régimen de liquidación de cesantías equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado, aplicado a los docentes nacionalizados o territoriales.
Resaltó que esta categoría de docentes fue definida por el artículo 2 del Decreto 196 de 1995 reglamentario del artículo 6 de la ley 60 de 1993. Así mismo, la Ley 91 de 1989 en su artículo 15 determinó el régimen de cesantías del personal nacional y nacionalizado. Explicó que la señora Martha Liliana Gutiérrez García, fue nombrada en propiedad como docente público el 28 de enero de 1994 y se posesionó el 1 de febrero del mismo mes y año; por lo tanto, el régimen de liquidación de cesantías debe ser de retroactividad.
Derecho que se sustenta, igualmente, en que no cubre el desmonte del régimen retroactivo que ha venido sufriendo dicha prestación con la expedición de la Ley 344 de 1996. Reseñó que la situación de la docente GUTIERREZ se ajusta claramente a la norma y a la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, esto por cuanto: a) Se vinculó a la docencia como maestra por horas cátedras. b) Fue incorporada como docente en propiedad en el municipio de Montenegro, Quindío, en el año de 1994, por nombramiento de orden territorial. c) La reincorporación de la maestra en propiedad en el Municipio de Montenegro, Quindío, se realizó a través de convenios entre el Municipio de Montenegro, el departamento del Quindío y la Nación, respecto de los pagos de nómina y prestaciones sociales. d) El régimen de cesantías aplicable a los empleados territoriales, para la fecha de reincorporación de la actora a la planta del municipio de Montenegro, era el régimen retroactivo. 3.
Contestación de la demanda El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[3], se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que la Ley 91 de 1989, constituye un régimen legal especial para los docentes, que determina todos aquellos derechos, deberes y procedimientos prestaciones. Así mismo, frente al reconocimiento del auxilio de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, se debe acudir al trámite especial regulado en dicha ley y el Decreto Reglamentario 2831 de 2005.
Destacó que de conformidad con el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, (régimen de liquidación del auxilio de cesantías de docentes afiliados al FOMAG), se determinó que es el único habilitado para el pago del aludido auxilio y del cual se excluye a los beneficiarios de dicha disposición de los demás regímenes de liquidación de cesantías previstas en normas generales, tales como las Leyes 50 de 1990, 334 de 1996, 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Propuso las excepciones que denominó “falta de integración del contradictorio, vinculación del litisconsorte, ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Educación Nacional, insistencia del demandado – falta de relación con el reconocimiento del derecho conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada – falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado, y prescripción, cobro de lo no debido, Buena fe y genérica”.
El Departamento del Quindío[4], se pronunció frente a los hechos de la demanda, destacando que: Conforme con la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2851 de 2005, la vinculación de la accionante es a Nivel Nacional y no territorial. Precisó que el artículo 13 favorece a los docentes nacionalizados vinculados al servicio estatal hasta el 31 de Diciembre de 1989.
Beneficio que no cobija a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, por lo que la accionante carece del derecho por haber ingresado el 28 de Enero de 1994. Consideró, que la entidad carece de competencias para el pago de las cesantías solicitadas y la sanción moratoria que se pretende mediante el presente medio de control. Propuso como excepciones: “inexistencia de lesión del derecho reclamado con ocasión de la función pública que corresponde al Departamento del Quindío, dentro del trámite de reconocimiento y pago de cesantías retroactivas del personal docente; falta de legitimación material en la causa por pasiva; y la genérica”. 4.
La sentencia de primera instancia[5] El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante fallo del 15 de junio de 2018 negó las pretensiones de la demanda. Destacó que la demandante al haber sido vinculada como docente con posterioridad al 1 de enero de 1990, se rige por las disposiciones de la Ley 91 de 1989 que contempla un régimen anualizado de cesantías.
Declaró próspera la excepción de “cobro de lo no debido”, propuesta por el FOMAG. En cuanto al Departamento del Quindío, declaró probada la excepción de falta de legitimación material en la causa, toda vez que la obligación de las cesantías es impuesta por la Ley 91 de 1989 de forma directa en el FPSM, y no en el Departamento como empleador de la docente.
Precisó, que la Fiduciaria La Previsora vinculada a la presente actuación, carece de legitimación en la causa pasiva material, por razón a que es la entidad que administra los recursos del Fondo en virtud de un contrato estatal de Fiducia, pero no dicta actos administrativos. Declaró probada su falta de legitimación. Condenó en costas a la parte demandante. 5.
Recurso de apelación[6] El apoderado de la accionante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. Precisó que su representada se vinculó a la docencia pública desde 1988 hasta 1993 como docente catedrática, y fue nombrada en propiedad el 28 de enero de 1994 por la Alcaldesa Municipal de Montenegro (Quindío); constituyéndose su nombramiento de carácter territorial o municipal, en virtud del artículo 100 del Decreto 2100 de 1992 expedido por la Presidencia de la Republica y la Resolución 03711 de 1993 del Ministerio de Educación Nacional.
Mencionó, que la señora Martha Liliana Gutiérrez García, tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías con carácter retroactivo, toda vez que fue nombrada en propiedad como docente público el 28 de enero de 1994 y se posesionó el 1 de febrero del mismo año; por tanto “se infiere que su régimen de liquidación de cesantías debe ser de retroactividad.
Derecho que se sustenta, en que no la cubre el desmonte del régimen retroactivo que ha venido sufriendo dicha prestación con la expedición de la Ley 344 de 1996”. 6. Alegatos de conclusión segunda instancia y concepto del Ministerio Público. Mediante auto del 21 de mayo de 2019[7], se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.
Sin embargo, no hubo pronunciamiento. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2.
Del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si la señora Martha Liliana Gutiérrez García tiene derecho al reconocimiento y pago de los auxilios de cesantías retroactivos, por haber sido nombrada mediante Decreto 013 del 28 de enero de 1994[8], como docente en el grado de escalafón 14, en la sede principal del Instituto Montenegro en el Municipio de Montenegro (Quindío).
Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: (i) Marco normativo y jurisprudencial; (ii) Pruebas relevantes al proceso; y (iii) Solución al caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1 La educación como servicio público La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación, y que, en consecuencia, los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley. Por su parte, la Constitución Política del año 1991 en el artículo 67, prescribió que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento.
Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 1994[9] en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado.
Igualmente, los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. 2. Regímenes de cesantías de los empleados públicos La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.
Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945. En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio.
En efecto, el artículo 1º ídem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942”.
Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional.
Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones,” dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
(…)”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo. -Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. El Decreto 1252 de 2000 preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 todavía lo disfrutaban.
Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 3. Régimen de cesantías aplicable a los docentes La Ley 43 de 1975 dispuso que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías.
En el año 1989, la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.
En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: A. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4. Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vincule a partir del 1o. de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto-Ley 2277 de 1979.
Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978.
PARÁGRAFO 1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.
PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.
En cuanto a los beneficiarios, la Ley 91 de 1989 distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.
Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Sobre las cesantías, el numeral 3 del artículo 15 ibídem establece una distinción entre los docentes nacionalizados, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.
De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que “i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”[10].
En similar sentido en providencia del 31 de mayo de 2018 se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: “60. De la norma transcrita, se concluye que, respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968[11], 1848 de 1969[12] y 1045 de 1978[13], o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996[14] que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.
Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”[15]. 1.
Pruebas relevantes aportadas al proceso Obran las siguientes: - Fotocopia del Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del 20 de abril de 2017 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según el cual el régimen de cesantías de la señora Martha Liliana Gutiérrez García, es anual[16]. - Decreto 013 del 28 de enero de 1994, por medio del cual la Alcaldía Municipal de Montenegro (Quindío), nombró profesora de tiempo completo a la señora Martha Liliana Gutiérrez García en el Instituto Montenegro Diurno[17]. - Acta de posesión 040 del 1 de febrero de 1994, de la demandante como maestra de nivel secundaria en el Instituto Montenegro[18]. - Resolución 0000005 del 6 de enero de 2017, proferida por el Secretario de Educación Departamental del Quindío, a través de la cual reconoció a la actora la suma de $35.983.524 por concepto de liquidación parcial de las cesantías, de la cual descontó el valor de $18.506.450[19]. 2.
Solución al caso concreto En la demanda la accionante solicita la nulidad de la Resolución 0000005 del del 6 de enero de 2017, que le reconoció y liquidó unas cesantías parciales sin tener en cuenta el régimen retroactivo, ni los factores salariales devengados en el último año. El Tribunal Administrativo del Quindío, negó las pretensiones de la accionante al considerar que los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 están regidos por las disposiciones de la Ley 91 de 1989, que contempla el régimen anualizado de cesantías.
El apoderado de la actora solicitó que se revoque la providencia del a quo bajo el argumento de que se vinculó desde 1988 hasta 1993 como docente catedrática, y nombrada en propiedad el 28 de enero de 1994, por la Alcaldesa Municipal de Montenegro (Quindío). Luego, tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías con carácter retroactivo.
Precisado lo anterior, se tiene que en el proceso está probado que la señora Martha Liliana Gutiérrez García, fue nombrada docente mediante el Decreto 013 del 28 de enero de 1994 en el Municipio de Montenegro y que se posesionó en el cargo el 1 de febrero de 1994. También está demostrado que a través de la Resolución 0000005 del 6 de enero de 2017, la Secretaria de Educación Departamental del Quindío le reconoció la liquidación parcial de las cesantías como docente con vinculación nacional[20].
Igualmente, en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del 20 de abril de 2017, consta que el régimen de cesantías de la demandante es anual. Cabe destacar entonces que la actora se posesionó como docente el 1 de febrero de 1994[21], por consiguiente, al haberse vinculado después del 31 de diciembre de 1989 (fecha de vigencia de la Ley 91 de 1989), sus cesantías se liquidan de forma anualizada.
En este orden de ideas, si bien la demandante laboró como docente para el Municipio de Montenegro (Quindío) su vinculación se realizó cuando ya estaba vigente la Ley 91 de 1989, precepto que en literal b) del numeral 3º del artículo 15 establece que “los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.
Así las cosas, esta Subsección considera que la señora Martha Liliana Gutiérrez García (docente con vinculación nacional), como lo indica el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del 20 de abril de 2017, no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, en cuanto la liquidación anual se predica de todos los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989, como es el caso de la accionante.
En relación con el recurso vertical, esta Sala precisa que se debe denegar ya que, si bien es cierto, el Decreto 013 de 1994 lleva inmerso el texto que a la letra dice: “1. Que por Decreto Nro. 2100 de 1.992 emanado de la Presidencia de la República y por Resolución Nro. 03711 del Ministerio de Educación Nacional, autorizó y fijó las condiciones para la Conversión de las Horas Cátedra a tiempo Completo. 2.
Que por Acuerdo del FONDO EDUCATIVO REGIONAL DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDIO, con la aprobación de la Dirección General de Planeación del Sector Educativo del Ministerio de Educación Nacional se dispuso la Conversión de las Horas Cátedra a 26 plazas de tiempo completo con cargo a la Nación. (…)”; lo cierto es, que nada se indica respecto de que la señora Gutiérrez García tuvo una vinculación como docente en horas cátedra desde 1988 hasta 1993 y que luego tal nombramiento se convirtió en propiedad, como lo pregona el apelante.
En este punto de lo debatido, se aclara que los docentes tienen una regulación en materia de cesantías contenida en la Ley 91 de 1989, que por ser disposición especial prima frente a la Ley 344 de 1996, que contempló el régimen anualizado de cesantías para las personas que vinculen a los órganos y entidades del Estado. Además, la misma Ley 344 de 1996 en el inciso primero del artículo 13 sostiene que el referido régimen anualizado se aplica “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley”.
“ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.
INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. En consecuencia, se entiende que la implementación del sistema anualizado de cesantías para los empleados públicos regulados por la Ley 344 de 1996, se hizo sin perjuicio de lo que ya había ordenado sobre el particular la Ley 91 de 1989 para los docentes.
III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 15 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Martha Liliana Gutiérrez García contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros.
SEGUNDO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 22 y 23 [2] Folio 24 y 25 [3] Folios 83 a 105 [4] Folio 68 a 79 [5] Folio 232 a 239 [6] Folio 242 a 261 [7] Folio 276 [8] Folio 18 y 35 [9] Por la cual se expide la ley general de educación [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15). [11] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» [12] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» [13] «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» [14] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 20001-23-33-000-2014-00111-01 (4331-15) [16] Folio 35 [17] Folio 18 a 20 [18] Folio 21 [19] Folio 22 y 23 [20] Folio 22 [21] Folio 21