ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / AUDIENCIA INICIAL / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA / RECURSO DE APELACIÓN – Procedencia / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / EXTRALIMITACIÓN DE LA COMPETENCIA DEL JUEZ - No se configura La parte actora insistió en que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, (…) incurrió en defecto sustantivo, al exceder la competencia para resolver la apelación presentada por el Consorcio Profundación contra la decisión (…) dictada por el Tribunal que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción, por cuanto esa determinación no era susceptible de apelación ( ) [Para la Sala] contrario a lo dicho por la accionante, el recurso de apelación procede contra el auto que resolvió sobre la excepción de falta de jurisdicción, según lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437.

(…) De otra parte, en los términos del artículo 150 ibidem, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación, lo que significa que la autoridad accionada podía emitir un pronunciamiento al respecto.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / AUDIENCIA INICIAL / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA / RECURSO DE APELACIÓN – Procedencia / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / EXTRALIMITACIÓN DE LA COMPETENCIA DEL JUEZ - No se configura [El actor sostuvo que] además, resolvió un asunto que no fue objeto de pronunciamiento por el juez de primera instancia ni cuestionado por el recurrente, lo que, a su parecer, contradice lo dispuesto en los artículos 168 y 243 de la Ley 1437 de 2011 y 282 de la Ley 1564 de 2012.

(…) [Para la Sala] aunque en el recurso de apelación no se hubiera mencionado la falta de legitimación en la causa por pasiva, el juez natural de la causa no estaba limitado para pronunciarse sobre dicha excepción, en la medida en que la falta de jurisdicción se edificó sobre el hecho de que en la litis solo estaban involucrados sujetos de derecho privado, lo que excluía al Fondo de Adaptación. Así las cosas, para definir si se confirmaba o revocaba la decisión, resultaba razonable, en primer lugar, estudiar si se podía continuar el proceso contra esa entidad, a lo cual, en principio, se dio una respuesta afirmativa por la naturaleza que tiene la misma y, ( ) porque en esa etapa del asunto –en la que no ha provisto sobre las pruebas y su valoración– no se debía «excluir la existencia de un mandato o cualquier otra figura que implique responsabilidad del Fondo de Adaptación», razones por las cuales se estableció que el análisis sobre la legitimación en la causa por pasiva de dicha entidad debía efectuarse al proferir la decisión de fondo.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / AUDIENCIA INICIAL / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA / RECURSO DE APELACIÓN – Procedencia / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / EXTRALIMITACIÓN DE LA COMPETENCIA DEL JUEZ - No se configura [E]n relación con el desconocimiento del precedente, se observa que la sentencia T-685 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, no era vinculante, puesto que allí se analizaron los artículos 85, 99 y 148 del Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), que excluían la apelación contra autos que decidieran sobre la falta de competencia, mientras que en la controversia que dio origen a la presente solicitud de amparo se debate acerca de si, a la luz de la Ley 1437 de 2011, es procedente el recurso de apelación contra los autos que resuelven excepciones como las de falta de jurisdicción y de legitimación en la causa, dictados en el marco de la audiencia inicial.

Por último, respecto de la decisión del 19 de octubre de 2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (expediente 2019-00611-00), la Subsección considera que tampoco era aplicable al asunto examinado, toda vez que allí se decidió un conflicto de (…) situaciones que no guardan relación con el presente caso.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APLICACIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011 Para la Sala, (…) al proceso de controversias contractuales que dio origen a la presente acción de tutela, le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 18 de febrero de 2015, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en la Ley 1437 de 2011 conforme a lo previsto en el artículo 308, así como a las disposiciones de la Ley 1564 de 2012, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de dichos estatutos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 105 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 168 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 282 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00997-01(AC) Actor: FONDO DE ADAPTACIÓN Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 23 de abril de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que denegó la solicitud de amparo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 10 de marzo de la presente anualidad, el Fondo de Adaptación, por conducto de apoderado judicial, formuló acción de tutela contra la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con el objeto de que se ampare su derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado con la providencia del 26 de mayo de 2020[1], dictada en el proceso de controversias contractuales con radicado 2015-00068-01.

Formuló la siguiente pretensión: ( ) solicito al Honorable Consejo de Estado la concesión del amparo tutelar de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y la seguridad jurídica, y en consecuencia disponga: Dejar sin efecto la decisión proferida por el Honorable CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C ( ) en el medio de control de Controversias Contractuales radicado 47001-23- 33-003-2015-00068-01, promovido por el CONSORCIO PROFUNDACIÓN contra el FONDO ADAPTACIÓN, y en su lugar, rechazar por improcedente el recurso de apelación y ordenar al Tribunal Administrativo de Magdalena que, conforme a lo prescrito en el artículo 168 del CPACA, ante la falta de jurisdicción remita el expediente al competente, Tribunal Superior del Magdalena ( ). 1.2.

Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: El Fondo de Adaptación suscribió el contrato de prestación de servicios 050 de 2013 con la Corporación Organización El Minuto de Dios, cuyo objeto fue proveer soluciones de vivienda para los damnificados del fenómeno de La Niña durante los años 2010 y 2011. La Corporación Organización El Minuto de Dios abrió la convocatoria PV010 de 2013 e invitó a los interesados a participar en el proceso de selección de proveedores de soluciones de vivienda en el municipio de Fundación, Magdalena.

El Consorcio Profundación presentó su propuesta y, el 27 de enero de 2014, se le informó que esta había sido aceptada; no obstante, el 29 de abril del mismo año, recibió una nueva comunicación en la que la Corporación Organización El Minuto de Dios manifestó su intención de desistir del proceso de contratación. Como consecuencia, el Consorcio Profundación presentó demanda de controversias contractuales contra el Fondo de Adaptación y la Corporación El Minuto de Dios, la cual fue admitida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en auto del 1º de noviembre de 2015.

El Fondo de Adaptación contestó la demanda y propuso como excepciones previas la de (i) falta de jurisdicción, (i) inepta demanda, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva y (iv) caducidad del medio de control. El 23 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Magdalena llevó a cabo la audiencia inicial, diligencia en la que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción, porque en la relación contractual sólo estaban involucrados sujetos de derecho privado y, además, no se evidenciaba que se hubieran utilizado dineros de una entidad pública.

Contra esta decisión, el Consorcio Profundación interpuso recurso de apelación, el cual fue despachado favorablemente por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante proveído del 26 de mayo de 2020, con fundamento en que no se encontraban probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y de falta de jurisdicción. Para arribar a tal conclusión, en primer lugar, explicó que la legitimación en la causa por activa, entendida como la capacidad jurídica y procesal de la parte demandante para comparecer en juicio y formular pretensiones, puede ser de hecho y material.

La legitimación de hecho es la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, mientras que la legitimación material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda y es una condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito.

Seguidamente, sostuvo que el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 establece que esta jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias en las que está involucrada una entidad pública o un particular que ejerza función administrativa, con excepción de los asuntos previstos en el artículo 105 ibidem. En ese sentido, adujo que, en el caso concreto, la demanda estaba dirigida contra el Fondo de Adaptación, entidad que, según el Decreto 4819 de 2010, es descentralizada del orden nacional y la controversia no era de aquellas previstas en el referido artículo 105, por lo que concluyó que la demanda debía tramitarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Que, de hecho, aunque los contratos celebrados por el Fondo de Adaptación y la Corporación el Minuto de Dios están sometidos a derecho privado, no podía excluirse en esta etapa del proceso la existencia de un mandato o cualquier otra figura que implicara responsabilidad del Fondo de Adaptación, razón por la cual la legitimación en la causa debía analizarse al proferir la decisión de fondo. 1.3.

Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora indicó que, en la providencia atacada, la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: 1. Defectos orgánico, procedimental absoluto y sustantivo, toda vez que resolvió sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, aspecto que no fue cuestionado en el recurso de apelación que interpuso el Consorcio Profundación contra la decisión adoptada en la audiencia inicial y tampoco fue estudiado por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

Señaló que la competencia del juez de segunda instancia está condicionada a los argumentos del recurrente, de manera que no era posible revocar «el auto del 23 de noviembre de 2017, para, en su lugar, declarar no probadas las excepciones previas de legitimación por pasiva y de falta de jurisdicción». 2. Desconocimiento del precedente judicial, porque «la jurisprudencia y la doctrina» han sostenido que contra el auto que declara la falta de jurisdicción no procede recurso alguno y, en ese sentido, el recurso de apelación presentado por el Consorcio Profundación debió rechazarse por improcedente.

Explicó que, de conformidad con el artículo 168 de la Ley 1437 de 2011, cuando se configura la falta de jurisdicción el juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible, lo cual no ocurrió. En concreto, dijo: ( ) Si el fallador de segunda instancia estudia de fondo el caso y resuelve el recurso revocando la prosperidad de la excepción de falta de jurisdicción estaría en abierta contradicción a lo dispuesto en el artículo 168 del CPACA, y además, éste se arrogaría una función que no le es propia, ya que el estudio tendiente a determinar la jurisdicción le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura y no al superior jerárquico.

Se desconoció el precedente fijado en la sentencia T-685 de 2013 de la Corte Constitucional, según el cual contra el auto que decide la falta de jurisdicción no procede ningún recurso. De no atenderse dicha regla, se le estaría atribuyendo a un juez de segunda instancia una competencia que no tiene. Refirió que el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 no incluye dentro de los autos susceptibles de apelación aquel que declara probada la excepción de falta de jurisdicción, de ahí que solo sería susceptible de reposición, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 ibidem.

Destacó que, en proveído del 19 de octubre de 2019 (expediente 2019-00611- 00), la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió un conflicto negativo de competencias respecto de un caso igual al aquí examinado, en el que asignó el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil; por tanto, la autoridad judicial demandada debía acatar tal decisión. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 18 de marzo de 2021, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara (i) a los magistrados de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, como parte demandada, y (ii) a la Corporación Organización El Minuto de Dios y al Consorcio Profundación, como terceros con interés. 2.2.

El magistrado ponente de la decisión atacada manifestó que bastaba con revisar los fundamentos de dicha decisión para advertir la improcedencia de la acción de tutela. 2.3. La Corporación Organización El Minuto de Dios aclaró que el Fondo de Adaptación tenía a su cargo la recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por el fenómeno de La Niña 2010-2011 y, para el cumplimiento de este objeto, celebró contratos de prestación de servicios con varios sujetos de derecho denominados Operadores Zonales, entre los que se encontraba aquella.

Advirtió que le correspondía proveer unidades de vivienda en las zonas del país que le fueran asignadas, por tal razón, realizaba las contrataciones necesarias, según las normas del derecho privado, sin que ello implicara la realización de funciones públicas o la delegación de competencias asignadas por la entidad demandante. Puso de presente que no recibió recursos para la construcción de viviendas en el municipio de Fundación, Magdalena, en lo relativo al acuerdo con el Consorcio Profundación. Convalidó cada una de las razones de la acción de tutela, a fin de señalar que debía ampararse el derecho fundamental al debido proceso del Fondo de Adaptación. 2.4.

El Tribunal Administrativo del Magdalena afirmó que los argumentos expuestos en la acción constitucional no dan cuenta de la vulneración al derecho fundamental alegado por la accionante y, a su vez, solicitó que se le desvinculara de la presente acción de tutela, por cuanto los cuestionamientos planteados por la parte actora estaban dirigidos contra la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 2.5.

El Consorcio Profundación guardó silencio. 3. Fallo impugnado En sentencia del 23 de abril de 2021, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado denegó la solicitud de amparo. Para el efecto, en primer lugar, verificó el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, así: (i) la acción de tutela se dirige contra una sentencia de segunda instancia proferida dentro de un proceso de controversias contractuales, y no contra una sentencia proferida en el trámite de una tutela;

(ii) se cumple con el requisito de subsidiariedad porque contra la decisión acusada no es posible interponer recursos ordinarios o extraordinarios en los que pudieran formularse los reproches que acá se proponen; (iii) también se cumple con el requisito de inmediatez porque la providencia censurada se profirió el 26 de mayo de 2020, se notificó el 26 de noviembre del mismo año y la acción de tutela se interpuso el 9 de marzo de 2021, esto es, dentro del plazo razonable fijado por la jurisprudencia para ello;

(iv) el asunto reviste <<relevancia constitucional>> porque en la acción se invoca la violación al derecho fundamental al debido proceso por la supuesta extralimitación del juez al momento de resolver el recurso de apelación y por el desconocimiento del precedente judicial; y, por último, (v) se determinaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que habrían generado la vulneración de los derechos fundamentales invocados, así como los derechos afectados.

En cuanto a las causales específicas alegadas, estimó que la autoridad judicial demandada no excedió su competencia, al pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que la excepción por falta de jurisdicción «implicaba excluir prima facie la responsabilidad del Fondo de Adaptación ( ). Por esta razón, en el análisis de las normas de competencia, la autoridad accionada hace énfasis en que el Fondo de Adaptación es una entidad descentralizada del orden nacional y que el asunto no hace parte de los enlistados en el artículo 105 del CPACA».

Asimismo, arguyó que el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación de la Ley 2080 de 2021, establecía que contra el auto que decide sobre las excepciones procedía el recurso de apelación, de manera que esta Corporación estaba facultada para estudiar el caso de fondo, en atención a lo señalado en el artículo 150 ibidem.

De otra parte, indicó que, si bien en la sentencia T-685 de 2013 la Corte Constitucional indicó que contra el auto que declara la falta de competencia no procede ningún recurso, lo cierto era que allí se analizaron normas civiles en las que se prohibía expresamente la apelación de este tipo de autos; por consiguiente, se trataba de un punto de derecho diferente del analizado, lo cual impedía que se tuviera como precedente judicial vinculante en el caso concreto.

Agregó que la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no era vinculante para resolver la controversia, puesto que existía una «evidente diferencia entre la naturaleza de las controversias que se decidieron en uno y otro caso, como las normas aplicables». 4. Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara, para lo cual insistió en los argumentos de la demanda y, especialmente, en que el a quo no observó que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado desbordó su competencia, porque (i) tramitó un recurso de apelación contra el auto que declaró próspera la excepción de falta de jurisdicción, cuando esa decisión no era susceptible de recurso, y (ii) resolvió un asunto que no fue cuestionado por el Consorcio Profundación ni decidido por el Tribunal Administrativo del Magdalena: la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Por último, reiteró que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente. II. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[2], cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);

(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en diversos pronunciamientos[3], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 23 de abril de 2021, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que denegó la acción de tutela. Como el a quo se encargó de verificar que la solicitud de amparo cumpliera los requisitos generales de procedibilidad, análisis que, de hecho, comparte la Sala, no se emitirá ningún pronunciamiento sobre el particular en esta instancia. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora Por sustentarse en argumentos comunes, los defectos orgánico, procedimental absoluto y sustantivo se analizarán bajo la perspectiva de este último. 3.1.1. Del defecto sustantivo El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea.

Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta la existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio.

En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto jurídico, que se hace valer, se aplica, a pesar de no ser pertinente para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando la norma que se aplica es la que regula el asunto por resolver, pero el juzgador le da un alcance errado y así, la aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional considera que el defecto sustantivo se presenta cuando[4]: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto;

(ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática;

(iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. 3.1.2. Del desconocimiento del precedente judicial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[5], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[6], se tiene que, para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[7]. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»[8] o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»[9].

Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»[10] en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»[11]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[12].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»[13]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[14]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[15]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[16]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[17]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.2.

Caso concreto y solución del problema jurídico La parte actora insistió en que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el auto del 26 de mayo de 2020, incurrió en defecto sustantivo, al exceder la competencia para resolver la apelación presentada por el Consorcio Profundación contra la decisión del 23 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción, por cuanto esa determinación no era susceptible de apelación y, además, resolvió un asunto que no fue objeto de pronunciamiento por el juez de primera instancia ni cuestionado por el recurrente, lo que, a su parecer, contradice lo dispuesto en los artículos 168 y 243 de la Ley 1437 de 2011 y 282 de la Ley 1564 de 2012.

De otra parte, afirmó que se desconocieron las sentencias C-047 de 2008 y T- 685 de 2013, proferidas por la Corte Constitucional, así como la providencia del 19 de octubre de 2019, dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, expediente 2019-00611- 00. Para la Sala, al igual que lo sostuvo el a quo, los anteriores cargos no tienen vocación de prosperidad, tal como pasa a exponerse: Lo primero que se debe precisar es que al proceso de controversias contractuales que dio origen a la presente acción de tutela, le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 18 de febrero de 2015, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en la Ley 1437 de 2011 conforme a lo previsto en el artículo 308, así como a las disposiciones de la Ley 1564 de 2012[18], en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de dichos estatutos.

Ahora bien, contrario a lo dicho por la accionante, el recurso de apelación procede contra el auto que resolvió sobre la excepción de falta de jurisdicción, según lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437[19]. Sobre este punto, se pueden consultar múltiples autos dictados por el Consejo de Estado, por ejemplo, el auto del 12 de noviembre de 2019, expediente 61.502[20], en el que precisamente se resolvió un recurso de apelación interpuesto contra el auto que decidió la excepción de falta de jurisdicción, proferido en audiencia inicial.

En todo caso, cabe decir que, aunque el referido numeral fue modificado por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021, ello no eliminó la procedencia de la apelación, pues el parágrafo 1° dispuso que las decisiones proferidas en el curso de la audiencia inicial pueden cuestionarse conforme a lo previsto, entre otros, por el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, norma que en su numeral 8 consagra que se serán apelables, además de los allí descritos, los expresamente previstos como apelables en ese código o en norma especial, como aquí sucede.

Sin embargo, como el recurso de apelación se interpuso en la audiencia inicial (23 de noviembre de 2017), esto es, antes de que entrara a regir la Ley 2080 (25 de enero de 2021), debía observarse lo previsto originalmente en el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437, tal como lo hizo la autoridad judicial demandada. De otra parte, en los términos del artículo 150 ibidem, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación, lo que significa que la autoridad accionada podía emitir un pronunciamiento al respecto.

En lo relacionado con la falta de aplicación del artículo 168 de la Ley 1437 de 2011, que establece que en el evento de que exista falta de jurisdicción el juez debe remitir el expediente al competente, si existiere, a la mayor brevedad posible, es menester resaltar que, en este caso, como estaba pendiente de resolverse un recurso procedente por parte de esta Corporación, no se podía realizar tal actuación, simplemente porque la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena no estaba en firme.

Lo hasta aquí expuesto sirve para descartar (i) la improcedencia del recurso de apelación formulado por el Consorcio Profundación contra la decisión del 23 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción, (ii) la falta de competencia del Consejo de Estado para estudiarlo y (iii) la obligación de remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria.

Para analizar lo atinente a la extralimitación de la competencia de la parte accionada, pues, en criterio de la demandante, se resolvió un asunto que no se planteó en la alzada y tampoco fue resuelto en la audiencia inicial, esto es, la falta de legitimación en la causa por pasiva, la Sala trae a colación las consideraciones de la providencia atacada: ( ) en la audiencia inicial, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción, porque en la relación contractual sólo estaban involucrados sujetos de derecho privado, pues no se probó que la Corporación el Minuto de Dios ejerció funciones públicas o que el Fondo de Adaptación le delegó sus funciones mediante el contrato de prestación de servicios 050 de 2013.

La parte demandante esgrimió, en el recurso de apelación, que el Tribunal era competente para conocer la demanda, porque el Fondo de Adaptación vigilaba e inspeccionaba los contratos celebrados por la Corporación el Minuto de Dios, por ser un operador zonal de esta entidad y el Estado debía responder por las conductas dolosas o gravemente culposas de sus agentes.

( ) La legitimación en la causa por activa corresponde a la capacidad jurídica y procesal de la parte demandante para comparecer en juicio y formular pretensiones. La legitimación en la causa es (i) de hecho y (ii) material. La legitimación de hecho es la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal y la legitimación material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda y es una condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito.

El artículo 104 CPACA establece que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce de las controversias en las que está involucrada una entidad pública o un particular que ejerza función administrativa, con excepción de los asuntos previstos en el artículo 105. Según el artículo 7 del Decreto 4819 de 2010 el régimen contractual del Fondo de Adaptación es el derecho privado salvo lo previsto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

A su vez, la Corporación el Minuto de Dios está sujeta al régimen de contratación de derecho privado. Aunque los contratos celebrados por el Fondo de Adaptación y la Corporación el Minuto de Dios están sometidos a derecho privado, no se puede excluir en esta etapa del proceso la existencia de un mandato o cualquier otra figura que implique responsabilidad del Fondo de Adaptación y, por ello, su legitimación en la causa deberá analizarse al proferir la decisión de fondo.

Como la demanda está dirigida contra el Fondo de Adaptación, que según el Decreto 4819 de 2010 es una entidad descentralizada del orden nacional y el asunto no es de aquellos dispuestos en el artículo 105 CPACA, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene competencia para conocer de esta demanda y, por ello, se revocará la decisión apelada.

Visto lo anterior, como bien señaló el juez de tutela de primera instancia, aunque en el recurso de apelación no se hubiera mencionado la falta de legitimación en la causa por pasiva, el juez natural de la causa no estaba limitado para pronunciarse sobre dicha excepción, en la medida en que la falta de jurisdicción se edificó sobre el hecho de que en la litis solo estaban involucrados sujetos de derecho privado, lo que excluía al Fondo de Adaptación. Así las cosas, para definir si se confirmaba o revocaba la decisión, resultaba razonable, en primer lugar, estudiar si se podía continuar el proceso contra esa entidad, a lo cual, en principio, se dio una respuesta afirmativa por la naturaleza que tiene la misma y, tal vez lo más relevante, porque en esa etapa del asunto –en la que no ha provisto sobre las pruebas y su valoración– no se debía «excluir la existencia de un mandato o cualquier otra figura que implique responsabilidad del Fondo de Adaptación», razones por las cuales se estableció que el análisis sobre la legitimación en la causa por pasiva de dicha entidad debía efectuarse al proferir la decisión de fondo.

En otras palabras, con base en la legitimación formal en la causa por pasiva se fundamentó que esta jurisdicción debía conocer del asunto; no obstante, al margen de ello, se aclaró que cuando se realice el estudio de fondo el juez tendrá que evaluar si lo alegado contra la aquí demandante le resulta imputable, es decir, definir su legitimación material, punto que aún no se ha materializado.

De otra parte, en relación con el desconocimiento del precedente, se observa que la sentencia T-685 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, no era vinculante, puesto que allí se analizaron los artículos 85, 99 y 148 del Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), que excluían la apelación contra autos que decidieran sobre la falta de competencia, mientras que en la controversia que dio origen a la presente solicitud de amparo se debate acerca de si, a la luz de la Ley 1437 de 2011, es procedente el recurso de apelación contra los autos que resuelven excepciones como las de falta de jurisdicción y de legitimación en la causa, dictados en el marco de la audiencia inicial.

Por último, respecto de la decisión del 19 de octubre de 2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (expediente 2019-00611-00), la Subsección considera que tampoco era aplicable al asunto examinado, toda vez que allí se decidió un conflicto de competencias entre juzgados, originado en una demanda de reparación directa y la imputación se dirigió contra una entidad de carácter privado, situaciones que no guardan relación con el presente caso.

Descartados los argumentos expuestos en la impugnación, se impone confirmar la decisión de primera instancia, que denegó el amparo solicitado, toda vez que no se configuraron los defectos alegados por el Fondo de Adaptación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. Confirmar la sentencia del 23 de abril de 2021, dictada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Notificada el 26 de noviembre de 2021, según información registrada en el sistema de consulta de procesos. [2] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [3] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [4] Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T- 189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. [5] Corte Constitucional.

Sentencia T-534 de 2017. [6] Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. [7] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [8] Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. [9] Corte Constitucional. Sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [10] Corte Constitucional. Sentencia SU-1300 de 2001. Ver también, entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [11] Corte Constitucional.

Sentencia T-292 de 2006. [12] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [13] Corte Constitucional. Sentencia T-960 de 2001. [14] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [15] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica». [16] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [17] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica».

Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [18] Al respecto, se puede consultar el auto del 25 de junio de 2014, dictado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 49.299, M.P. Enrique Gil Botero. [19] Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas (…) 6.

Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (…) El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso (…). [20] M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Radicación número: 25000-23-36-000- 2017-00273-01 (61.502), demandante: Consultorías Inversiones y Proyectos S.A.S., demandado: Empresa de Renovación Urbana y otro.