RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS Y SISTEMA DE LIQUIDACIÓN ANUALIZADO DE CESANTÍAS – Vigencia / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS – Causación Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de diferencias en las cesantías por nivelación salarial, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación: 1483-13, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. En cuanto al computo prescriptivo de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías anualizadas, ver: C. de E., Sala plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 6 de marzo de 2020, radicación: 0833-16.
FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 12 / LEY 65 DE 1946 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 27 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1 SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS – Improcedencia por caducidad del medio de control / NUEVA PETICIÓN – Pretensión de revivir términos caducados Esta Sala advierte que en el libelo introductorio se expuso que la primera solicitud correspondía a la sanción moratoria por las cesantías de 1999 a 2006, mientras que la segunda para las anualidades de 2007 a 2010, lo cual no concuerda con la realidad, puesto que, según se indicó en la relación de pruebas (letras d y f), el contenido de las reclamaciones de 18 de mayo de 2012 y 10 de abril de 2013 es idéntico.
En efecto, contrario a lo afirmado por el apelante, el oficio 421 024 2259 de 28 de septiembre de 2012 sí comportó una decisión de fondo frente a la petición de 18 de mayo anterior, por cuanto de él claramente se desprende que la entidad no accedería a la solicitud del actor, toda vez que se encontraba en un procedimiento de reestructuración conforme a la Ley 550 de 1999 y cualquier pago que podría realizarse llevaría la aprobación previa del Ministerio de Educación Nacional por ser el que dispuso el trámite de homologación, con lo cual se definió su situación particular y concreta y, por tanto, era susceptible de ser discutido a través del medio de control del epígrafe.
De igual modo, tal como lo concluyó el a quo, con la petición de 10 de abril de 2013 el demandante pretendió revivir los términos y así generar un nuevo pronunciamiento de la entidad que pudiere controvertirse ante esta jurisdicción. Sobre el particular, la Sala precisa que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 164 (numeral 2, letra d) del CPACA, el término para interponer la acción ordinaria en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses siguientes a la comunicación, notificación, publicación o ejecución del acto administrativo, según sea el caso.
Así las cosas, como la decisión que debía demandarse era el oficio 421 024 2259 de 28 de septiembre de 2012, para la Sala no hay duda de que el medio de control ejercido se encuentra caducado puesto que, a pesar de no contarse con la constancia de notificación de esa decisión, al confrontar su fecha de expedición (26 de septiembre de 2012) con la de radicación de la demanda (22 de noviembre de 2013), existe plena certeza de que el lapso de caducidad de la acción fue ampliamente superado.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-33-000-2013-01192-01(3995-19) Actor: CARLOS ARMANDO VIVEROS MEZU Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 6 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual declaró de oficio probada la excepción de caducidad de la acción y, como consecuencia de ello, se inhibió para proferir sentencia de fondo dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 57 a 63). El señor Carlos Armando Viveros Mezu, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento del Valle del Cauca, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio 400-024-1115 de 26 de julio de 2013, expedido por la secretaría de educación del Valle del Cauca, a través del cual se negó la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías al respectivo fondo. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada (i) a la sanción moratoria por la «[…] no consignación oportuna de las cesantías al fondo […] al que se hallaba afiliado, correspondientes al tiempo comprendido entre el 1 de [a]bril de 2007 hasta el 23 de [a]bril de 2010, una mora de 1.103 días» (sic);
(ii) al pago de las costas; y (iii) al cumplimiento de la sentencia conforme al artículo 192 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios al departamento del Valle del Cauca como celador en el Instituto Técnico Industrial Comuna 17 de Santiago de Cali (Valle del Cauca), nombrado por medio de Resolución 4132 de 3 de diciembre de 1999 y posesionado el 20 siguiente.
Que «[e]n [m]arzo del 2007, se dio en el [d]epartamento del Valle del Cauca - [s]ecretaría de [e]ducación […], el pago de los dineros adeudados por concepto de [r]etroactivo por [h]omologación y [n]ivelación [s]alarial de los empleados [a]dministrativo[s], reconociéndole […] desde […] 1999 hasta […] 2006» solo lo correspondiente al retroactivo por homologación, pero aquel «[…] no consign[ó] las [c]esantías […]» de esos períodos.
Afirma que «[m]ediante Resolución No. 0577 del 8 de [a]bril del 2010, la [g]obernación del Valle del Cauca, a través de la [s]ecretaría de [e]ducación […] resolvió [l]iquidar, [r]econocer y [c]onsignar en el Fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDO[S] S.A. los dineros adeudados por concepto de [c]esantías correspondientes a la homologación […]».
Que el 18 de mayo de 2012 reclamó de la accionada la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías en el fondo de 1999 a 2006, negado con oficio de 28 de septiembre siguiente, con el argumento de que la entidad territorial estaba sometida a la Ley 550 de 1999. Dice que el 10 de abril de 2013 «[…] present[ó] una nueva petición solicitando nuevamente el pago de la [s]anción [m]oratoria», negado, «[…] por segunda vez […]», mediante oficio 400-024-1115 de 26 de julio siguiente «[…] correspondiente a los años 2007, 2008, 2009 y 2010». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 25, 29, 53, 90, 93, 94 y 125 de la Constitución Política; 99 de la Ley 50 de 1990 y 138 del CPACA, así como la Ley 1071 de 2006. Aduce que «[n]o hay razón para que la [g]obernación del Valle del Cauca niegue el derecho que le asiste […] a que le sean cancelados los dineros por concepto de [s]anción [m]oratoria, toda vez que la entidad liquid[ó] la homologación en el año 2007 y las cesantías de esa liquidación fueron consignas en el año 2010, contrariando totalmente el [a]rtítulo 99 de la Ley 50 de 1990 […]».
Que «[…] la entidad demandada transgredió las disposiciones constitucionales y [l]egales citadas, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas de dar protección al trabajo, como derecho fundamental del administrado. Los empleados públicos tienen derecho a exigir del Estado que las actuaciones se hagan con plena observancia de las normas que regulan la función pública, pues de lo contrario, se generan irregularidades y desviaciones como las acontecidas en el caso sub-lite, en donde la autoridad nominadora no sujetó sus atribuciones a los cánones supra legales» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 87 a 94).
Por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que unos son ciertos y los otros no le constan, por lo que deben probarse; y formula las excepciones denominadas falta de agotamiento de la vía gubernativa y cobro de lo no debido. Arguye que «[…] el demandante no cumple con los supuestos f[á]ctivos y jurídicos para que le sea otorgada la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 puesto que la suma adeudada emanó de un proceso ordenado por el Ministerio de Educación Nacional que originó unos excedentes de cesantía, con los cuales […] NO incumplió con el término de su pago ya que todo este proceso lo lider[ó], impartió las instrucciones y gir[ó] el dinero el Ministerio citado.
También se debe aclarar que […] tampoco pag[ó] tardíamente las cesantías que por ley le correspondieron al actor ya que las mismas le fueron pagadas cada año». 1.6 Providencia apelada (ff. 137 a 148). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 6 de diciembre de 2018, declaró de oficio probada la excepción de caducidad de la acción y, como consecuencia de ello, se inhibió para proferir decisión de fondo (sin condena en costas), al considerar que «[…] el actor había elevado una petición con anterioridad a aquella que originó el pronunciamiento del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA a través del acto demandado en este escenario, pues el 18 de mayo de 2012 presentó una petición en iguales condiciones a aquélla radicada el 10 de abril de 2013 […], la cual obtuvo una respuesta a través del Oficio No. FRP 421 024 2259 del 28 de septiembre de 2012 […] exponiendo como fundamento para la negativa de acceder a la sanción moratoria, la acogida del ente territorial a la Ley 550 de 1999» (sic).
Que «[…] dicho pronunciamiento de la Administración Departamental era el que debía controvertirse en el presente asunto, pues con la solicitud presentada el 10 de abril de 2013 se estaban reviviendo términos, toda vez que por no ser una prestación periódica la sanción moratoria reclamada en este escenario, se aplicaba el término de caducidad contenido en el artículo 164 numeral 2º literal d) del CPACA, esto es, 04 meses contados a partir de la notificación, comunicación, publicación o ejecución del acto administrativo» (sic).
Precisa que «[…] si bien la respuesta contenida en el Oficio No. FRP 421 024 2259 del 28 de septiembre de 2012 dista de aquella expuesta en el Oficio No. 400-024-1115 del 26 de julio de 2013, ambas se encaminaron a la negativa de la sanción moratoria reclamada»; además, «[…] a pesar de que en el expediente no obra constancia de notificación del primer pronunciamiento del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, es evidente que para el momento en que fue elevado el segundo derecho de petición sobre el asunto en debate, el medio de control invocado en esta instancia ya se encontraba caduco» (sic). 1.7 Recurso de apelación (ff. 154 y 155).
El accionante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] en el derecho de petición radicado […] el 18 de mayo de 2012, el cual dio origen al oficio No. FRP4210242259, la entidad demandada no dio una respuesta de fondo […], razón por la cual […] radic[ó] de nuevo el derecho de petición, dando origen al oficio No. 400-024-1115 del 26 de [j]ulio de 2013, el cual fue el oficio que se demandó por ser este el [ú]ltimo pronunciamiento de la entidad demandada» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 24 de mayo de 2019 (f. 156) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de noviembre siguiente (f. 160), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de febrero de 2020 (f. 166), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada para insistir en sus argumentos de defensa[1].
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si en el presente asunto operó la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, de no ser cierta esta hipótesis, establecer si al demandante le asiste derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.4.1 Cesantías de los empleados territoriales. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»[2], que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
La letra f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945[3] estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.
El artículo 1º. de la Ley 65 de 1946[4] extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.
Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947[5] con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27.
Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.
El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. Por otra parte, la Ley 50 de 1990[6] cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996[7] extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
Por su parte, el artículo 1º. del Decreto 1582 de 1998[8] amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo. 3.4.2 Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
Hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible[9], puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales[10]; y (ii) no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, dada su naturaleza sancionatoria, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.
Precisamente, en lo atañedero la mentada sanción, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[11], arribó a las siguientes conclusiones: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.
No obstante lo anterior, en auto de 7 de noviembre de 2019[12], esta sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en lo que dice relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020[13], por medio de la que fijó las siguientes reglas:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. De conformidad con lo anterior, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, resulta claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine[14]. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 4132 de 3 de diciembre de 1999 (f. 4), expedida por la secretaría de educación del Valle del Cauca, por medio de la cual el actor fue nombrado en el cargo de celador, en provisionalidad, en el Instituto Técnico Industrial Comuna Diecisiete de Cali (Valle del Cauca), del que tomó posesión el 20 siguiente (f. 3). b) «Formatos» de información de la liquidación por concepto de retroactivo por homologación que dan cuenta del pago a favor del accionante (ff. 5 y 6). c) Resolución 577 de 8 de abril de 2010 (ff. 7 a 11), expedida por el secretario de educación del Valle del Cauca, «[p]or medio de la cual se liquida, reconoce y ordena consignar las cesantías causadas de la liquidación del retroactivo por concepto de la HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN SALARIAL, al personal administrativo beneficiario del pago y que pertenece al régimen de cesantías anualizado, en la ADMINISTRADORA FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. conforme las directrices del Ministerio de Educación Nacional», dentro del cual se encontraba el demandante, quien fue favorecido con la suma de $3.399.400, consignada el 23 de abril de 2010 (f. 13) en Colfondos, al que se encontraba afiliado (f. 12). d) Escrito de 18 de mayo de 2012 (ff. 15 a 17), mediante el cual el actor reclama del departamento del Valle del Cauca: […] el pago de la SANCIÓN MORATORIA de las cesantías que debieron consignarse así: año 2002, que fue pagado en el 2007 en el mes de [m]arzo, debió consignarse [las] cesantías al 14 de febrero de 2008 y cesantías de los años 1996-1997-1998-1999-2000 y 2001 pagadas el 30 de [j]ulio del 2009, cesantías que debían ser pagadas directamente al trabajador por no tener ningún vínculo laboral o que fueran consignadas al fondo correspondiente al 14 de febrero de 2010, situación esta que nunca se hizo. […] informe por escrito en donde fueron consignadas [las] cesantías por concepto de homologación y nivelación salarial, por qué valor y en qué fecha. […] la entrega inmediata de [sus] cesantías en forma personal y sin ningún requisito extra pues no t[iene] en la actualidad ningún vínculo laboral […] e) Oficio 421 024 2259 de 28 de septiembre de 2012 (ff. 18 a 22), suscrito por el subsecretario de educación del Valle del Cauca, por medio del que se da respuesta a la petición de 18 de mayo anterior, así: […] se pudo verificar que se encuentra vinculado como CELADOR del [m]unicipio de Cali, el [d]epartamento del Valle del Cauca le adeuda un valor por concepto de [r]eliquidación de pensión [sic] monto que se debe cancelar por el [s]istema [g]eneral de [p]articipaciones.
Entonces esta secretaría envió a la […] [d]irectora de [f]ortalecimiento a la [g]estión [t]erritorial del Ministerio de Educación nacional al relación del [p]ersonal [a]dministrativo del [r]égimen [r]etroactivo como también del […] que fueron entregados en proceso de [c]ertificación a los [m]unicipios con los cuales se debe concurrir a los pagos de las [c]esantías [d]efinitivas y parciales […] […] Esto implica, por consiguiente, que en la actualidad el sistema se encuentre colapsado en lo referente a “reconocimiento y pago de cesantías al personal administrativo que presta sus servicios en las instituciones educativas del departamento del Valle del Cauca”. […] Estamos a la espera de las instrucciones que sobre el tema imparta el Ministerio de Educación Nacional sobre la financiación de esta deuda que además ha sido incorporada en el [a]cuerdo de reestructuración de pasivos que adelanta el [d]epartamento del Valle del Cauca. […] De otro lado encontramos que el accionante pretende mostrar un escenario de trasgresión de derechos; tan solo el [d]epartamento del Valle del Cauca se encuentra en situación fiscal de extrema precariedad, motivo por el cual, con el objeto de organizar pasivos, se recurrió al mecanismo que la misma Ley 550 de 1999 le otorga, con la finalidad de obtener un respiro y pagar de manera ordenada lo debido.
Así las cosas, no es el accionante el único ciudadano aludido con el tema sino mucho de los sujetos demandantes que adelantan procesos en contra del [d]epartamento del Valle del Cauca, con los mismos derechos y deberes como sujetos procesales intervinientes teniendo que asumir las consecuencias de una decisión judicial fundamentada y motivada en debida forma, pues, reitero, su estructura se argumenta con base en una norma de aplicación general. […] f) Memorial de 10 de abril de 2013 (ff. 23 a 24A), a través del cual el demandante solicita de la accionada: […] el pago de la SANCIÓN MORATORIA de las cesantías que debieron consignarse así: año 2002, que fue pagado en el 2007 en el mes de [m]arzo, debió consignarse [las] cesantías al 14 de febrero de 2008 y cesantías de los años 1996-1997-1998-1999-2000 y 2001 pagadas el 30 de [j]ulio del 2009, cesantías que debían ser pagadas directamente al trabajador por no tener ningún vínculo laboral […] g) Oficio 400-024-1115 de 26 de julio de 2013 (ff. 25 y 26), firmado por el coordinador del área jurídica de la secretaría de educación del Valle del Cauca, que dio respuesta a la solicitud de 10 de abril anterior, en el siguiente sentido: […] el reconocimiento de las cesantías a la cual hace alusión, no es propiamente el reconocimiento de las cesantías que por ley (50 de 1990) se deben reconocer en su caso particular por ser de régimen anualizado, antes del 15 de febrero de cada año. Por el contrario el tiempo que usted laboró para el [d]epartamento del Valle del Cauca, esto es, al 31 de diciembre de 2002, se le consignó sus cesantías laborales en las fechas establecidas por la ley en un fondo privado.
Y muy seguramente el [m]unicipio de Cali, al cual usted pertenece a partir del año 2003, en virtud a la certificación establecida en la [L]ey 715/2001, debió cancelarle sus cesantías cumpliendo los tiempos establecidos por la ley. Ahora bien, el proceso de homologación, que se surtió a nivel nacional por instrucciones del propio Ministerio de Educación Nacional, trajo consigo el reconocimiento de una retroactividad desde la fecha en que fueron entregadas las plantas de cargos del personal administrativo a las [e]ntidades [t]erritoriales, hasta cuando se nivelaras los respectivos salarios, conforme la escala salarial de la planta de cargos de la entidad receptora, lógicamente retroactividad que solo tienen derecho aquellos funcionarios que hayan interrumpido la prescripción trienal de derechos, consagrada en el artículo 151 del código procesal laboral.
Dicha retroactividad generó unos excedentes de cesantías, que fueron liquidados de igual manera en los estudios técnicos que por ley deben ser revisados y aprobados por el Ministerio de Educación Nacional, quien es el competente para certificar las dudas por este concepto y de girar los recursos para cubrir estas obligaciones. Para el caso del [d]epartamento del Valle del Cauca, el Ministerio de Educación nacional giró recursos para el pago de costos retroactivos de homologación en dos etapas, un primer porcentaje en el año 2007 y otro en el año 2009, para cubrir el pago a los funcionarios y el pago de las obligaciones generales prestacionalmente [sic] por este proceso.
En ese sentido, se liquidaron unos EXCEDENTES DE CESANTÍAS, que en su caso particular fueron consignados al fondo COLFONDOS mediante Resolución No. 577 del 08 de abril del 2010 por valor de $3.399.400 que correspondían a los excedentes de cesantías ocasionados por el proceso de homologación, desde el año 1997 al 2006, pago que se le efectuó en virtud al fallo de tutela del Juzgado Cuarto Civil del [C]ircuito de Palmira.
En ese orden de ideas, por ser el proceso de homologación una particularidad, no se puede interpretar lo manifestado en el artículo 99 de la [L]ey 50 de 1990, en el caso de los excedentes de las cesantías ocasionados durante este proceso, máxime cuando dicho proceso debe llevar una metodología que es impartida por el Ministerio de Educación Nacional y en este sentido, es imposible establecer unos plazos para el pago de unos excedentes ocasionados de un proceso que es pro tempore.
En virtud de lo anterior, esta [e]ntidad [t]erritorial resuelve NEGAR el reconocimiento de la SANCIÓ MORATORIA solicitada por usted, puesto que no cumple los supuestos de hecho y de derecho para reclamar unos valores producto de un proceso que originó unos excedentes de cesantías, puesto que esta entidad territorial en ningún momento incumplió con el plazo las cesantías por así decirlo “normales”, que le fueron pagadas cada año [sic para toda la cita].
De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que (i) el actor laboró, como celador de una institución educativa, en provisionalidad, para el departamento del Valle del Cauca, desde el 20 de diciembre de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2002, cuando pasó a cargo del municipio de Santiago de Cali (Valle del Cauca); (ii) el 23 de abril de 2010 le fueron cancelados unos excedentes de las cesantías correspondientes a los años 1999 a 2002, con ocasión del procedimiento de homologación surtido a nivel nacional por instrucciones del Ministerio de Educación Nacional;
(iii) el 18 de mayo de 2012 reclamó del ente territorial accionado la sanción moratoria por el que consideró pago tardío de la referida prestación, negada con oficio 421 024 2259 de 28 de septiembre siguiente; y (iv) el 10 de abril de 2013 pidió nuevamente dicha sanción, negada también por medio de oficio 400-024-1115 de 26 de julio de la misma anualidad, que constituye el acto administrativo objeto de pretensión de nulidad.
En atención a la última de tales decisiones, el accionante acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que no logró ante el Tribunal de instancia, toda vez que este declaró de oficio probada la excepción de caducidad de la acción, tras encontrar que el contenido de ambas peticiones era idéntico, que el objetivo del reclamante era revivir términos y que el acto administrativo que debió demandarse era el oficio 421 024 2259 de 28 de septiembre de 2012.
Contra ello, el actor interpuso recurso de apelación para insistir en su derecho a la sanción moratoria y argüir que el primer oficio no podía demandarse porque no comportó una decisión de fondo, razón por la cual acudió nuevamente a la Administración. No obstante, esta Sala advierte que en el libelo introductorio se expuso que la primera solicitud correspondía a la sanción moratoria por las cesantías de 1999 a 2006, mientras que la segunda para las anualidades de 2007 a 2010, lo cual no concuerda con la realidad, puesto que, según se indicó en la relación de pruebas (letras d y f), el contenido de las reclamaciones de 18 de mayo de 2012 y 10 de abril de 2013 es idéntico.
En efecto, contrario a lo afirmado por el apelante, el oficio 421 024 2259 de 28 de septiembre de 2012 sí comportó una decisión de fondo frente a la petición de 18 de mayo anterior, por cuanto de él claramente se desprende que la entidad no accedería a la solicitud del actor, toda vez que se encontraba en un procedimiento de reestructuración conforme a la Ley 550 de 1999 y cualquier pago que podría realizarse llevaría la aprobación previa del Ministerio de Educación Nacional por ser el que dispuso el trámite de homologación, con lo cual se definió su situación particular y concreta y, por tanto, era susceptible de ser discutido a través del medio de control del epígrafe.
De igual modo, tal como lo concluyó el a quo, con la petición de 10 de abril de 2013 el demandante pretendió revivir los términos y así generar un nuevo pronunciamiento de la entidad que pudiere controvertirse ante esta jurisdicción. Sobre el particular, la Sala precisa que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 164 (numeral 2, letra d) del CPACA, el término para interponer la acción ordinaria en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses siguientes a la comunicación, notificación, publicación o ejecución del acto administrativo, según sea el caso.
Así las cosas, como la decisión que debía demandarse era el oficio 421 024 2259 de 28 de septiembre de 2012, para la Sala no hay duda de que el medio de control ejercido se encuentra caducado puesto que, a pesar de no contarse con la constancia de notificación de esa decisión, al confrontar su fecha de expedición (26 de septiembre de 2012) con la de radicación de la demanda (22 de noviembre de 2013[15]), existe plena certeza de que el lapso de caducidad de la acción fue ampliamente superado.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que declaró de oficio probada la excepción de caducidad de la acción y se inhibió de pronunciarse respecto de las pretensiones de la demanda.
En razón a que quien se halla habilitada legalmente para ello confirió poder en nombre del departamento del Valle del Cauca[16], se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 6 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró de oficio probada la excepción de caducidad de la acción y se inhibió de pronunciarse respecto de las pretensiones de la demanda incoada por el señor Carlos Armando Viveros Mezu contra el departamento del Valle del Cauca, de conformidad con las consideraciones que anteceden. 2º.
Reconócese personería a la abogada Hilda María Floriano Navarro, con cédula de ciudadanía 1.082.126.265 y tarjeta profesional 302.325 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del departamento del Valle del Cauca, en los términos del poder conferido. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [3] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [4] «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». [5] «Sobre auxilio de cesantía». [6] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [7] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [8] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [9] Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 528-14. [10] Sección segunda, subsección A, sentencia de 1º. de diciembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2011-01398-01 (3221-15). [11] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [12] Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). [13] Consejo de Estado (sección segunda), sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de marzo de 2020; expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). [14] El suscrito ponente se había apartado de tal interpretación, adoptada por la sala de subsección mayoritaria en ocasiones anteriores, por considerar que dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. [15] Según acta de reparto (f. 64). [16] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.