PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Y PENSIÓN DE VEJEZ POR TIEMPO DE SERVICIOS EN EL SECTOR PRIVADO – Compatibilidad / PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO – No trasgresión Del acervo probatorio allegado se desprende que la pensión reconocida por el ISS proviene únicamente de cotizaciones de empleadores privados. Sumado a que, como quedó demostrado y no es objeto de controversia entre las partes, que la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales proviene de cotizaciones exclusivas en el sector privado.

En consecuencia, la Sala de Subsección considera que, contrario a lo establecido por el a quo, no existe incompatibilidad entre la pensión devengada por la demandante y la que se pretende en la demanda en razón a que la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales no proviene de recursos públicos, en tal sentido no es posible afirmar que está inmersa en la causal de incompatibilidad del artículo 128 de la Constitución Política, esto es, que devengaría dos asignaciones del Tesoro Público.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la compatibilidad de la pensión de jubilación docente y la pensión de vejez por aportes exclusivos de naturaleza privada, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 2 de diciembre de 2019, radicación: 0775- 15. En cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad territorial a la que estuviere vinculado el docente oficial en la reclamación de la pensión de jubilación, ver: C. de E., Sección Segunda, auto de 18 de julio de 2019, radicación: 2620-17.

En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 1713 DE 1960 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 77 / DECRETO 758 DE 1990 / DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 3 / LEY 43 DE 1975 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1775 DE 1990 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 5 PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación De los factores devengados por la demandante durante el último año de servicios anterior al estatus pensional, el único que se encuentra previsto en la Ley 62 de 1985 como computable para la liquidación de la pensión es la asignación básica.

Ello significa que la demandante tiene derecho a la liquidación de su pensión únicamente con la inclusión del factor de asignación básica, conforme al criterio de unificación expuesto por esta Corporación. (…). En razón a que la demandante presentó solicitud de reconocimiento pensional el 01 de febrero de 2007 y acudió a esta jurisdicción el 08 de agosto de 2013, se advierte que se configuró el fenómeno de la prescripción trienal de las mesadas pensionales a partir del 08 de agosto de 2010, toda vez que dejó transcurrir más de tres años entre la petición en sede administrativa y la radicación de la demanda ante esta jurisdicción. (…).

Se revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 31 de julio de 2015, y en su lugar, se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Itagüí- Secretaría de Educación. Así mismo, se ordenará la nulidad de los actos administrativos demandados, y a título de restablecimiento del derecho se condenará a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer una pensión de jubilación docente a la señora Carmen Ruth Builes Bustamante, calculada en un monto del 75% sobre el ingreso base de liquidación, determinado por el factor de asignación básica devengada por ésta durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico respectivo, esto es, desde el 19 de julio de 2005 al 19 de julio de 2006, a partir de esta última fecha, pero con efectos fiscales desde el 08 de agosto de 2010 por efectos de la prescripción trienal.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES – Configuración / FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Responsabilidad exclusiva en el reconocimiento de las pensiones de sus docentes afiliados Si bien la Secretaría de Educación del ente territorial interviene, lo cierto es que, en el caso de reconocimiento pensional, actúa en nombre y representación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fondo de Prestaciones.

En consecuencia, esta Corporación considera que la entidad responsable del reconocimiento pensional solicitado por la señora Carmen Ruth Builes Bustamante es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no a la Secretaría de Educación de Itagüí, razón por la cual está llamada a prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Así las cosas, de conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el numeral 5° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, toda vez que prosperaron parcialmente las pretensiones del recurso de apelación. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, radicación: 1291-2014.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01280-01(0531-16) Actor: CARMEN RUTH BUILES BUSTAMANTE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y MUNICIPIO DE ITAGÜI – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia[1] que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[2] La señora CARMEN RUTH BUILES BUSTAMENTE, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE ITAGÜI, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i). Declarar la nulidad de: (i) la Resolución No. 12243 del 30 de noviembre de 2011, mediante la cual la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó el reconocimiento de una pensión de jubilación; y (ii) la Resolución No. 14171 del 14 de agosto de 2012 por la cual se resolvió el recurso de reposición y se confirmó la resolución anterior.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: a. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE ITAGÜI, a reconocer y pagar la pensión de jubilación calculando su monto con todos los factores de salario devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, en cuantía no inferior a $1.598.511.71, efectiva a partir del 09 de julio de 2006. b. Ordenar liquidar y pagar a expensas de la entidad demandada lo que ordene la sentencia teniendo en cuenta para efectos de calcular la cuantía de la pensión, los factores salariales de asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones, efectiva a partir del 09 de julio de 2006. c. Dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA. d. Condenar en costas y agencias en derecho. 1.2.

Fundamentos fácticos La señora CARMEN RUTH BUILES BUSTAMANTE fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i) La demandante nació el 13 de julio de 1947 y cumplió 55 años el 13 de julio de 2002, accediendo a su estatus pensional el 6 de julio de 2006, por tiempo de servicio. (ii). Laboró al servicio del Estado en calidad de docente del orden territorial, en los Departamentos de Arauca y Municipio de Itagüí, por más de 20 años, en Arauca (cotizaciones a Cajanal) durante 9 años y 29 días; y en el Municipio de Itagüí (cotizaciones FOMAG) por 16 años y 4 meses.

(iii) Por Resolución No. 12243 del 30 de noviembre de 2011 el FOMAG le negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación aduciendo la incompatibilidad prevista en la Ley 4 de 1992, al estar la actora pensionada por el Instituto de Seguros Sociales, decisión que fue confirmada por la Resolución No. 14171 del 14 de agosto de 2012.

(iv) Refiere la demanda que a la actora le fue reconocida una pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales conforme al Acuerdo 049/90, causada con cotizaciones privadas objeto de una relación laboral privada y contractual a la que no le es aplicable el artículo 128 superior. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 48, 53 y 128.

De orden legal: artículo 10 del Código Civil; artículos 7, 8 y 9 de la Ley 50 de 1886; Ley 4 de 1992; artículos 16, 17 y 279 de la Ley 100 de 1993; Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 33 de 1985; Decreto Ley 1848 de 1969 y Ley 71 de 1988. Al exponer el concepto de violación se adujo que la demandante no desempeñó simultáneamente dos empleos públicos que produzcan un doble reconocimiento de prestaciones de la seguridad social, al ser el Instituto de Seguros Sociales en su momento una Empresa Industrial y Comercial del Estado, adscrita al extinto Ministerio de la Protección Social que no funge como una empresa que maneje tesoro público, en tanto que las pensiones se constituyen con los aportes del empleador y del trabajador y no patrimonio del Estado, al tratarse de recursos de naturaleza parafiscal.

Indicó que la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales fue con ocasión de 1215 semanas cotizadas como trabajadora privada en aplicación del Decreto 049/90, mientras que la pensión de jubilación que reclama la demandante se causa en virtud de la prestación social del sector público a la que se accede por 20 años de servicio público y 55 años de edad, tiempo acumulado al servicio público.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. MUNICIPIO DE ITAGÜI - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN[3] por intermedio de apoderada judicial contestó la demanda. Se opuso a todas las pretensiones por considerar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 en el caso bajo estudio la Secretaría se limitó a proyectar el acto administrativo el cual debe ser aprobado por la Fiduprevisora S.A. vinculada al Ministerio de Hacienda, entidad que administra los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que ni antes de 2005 ni luego de la expedición de dicha norma tiene competencia para el reconocimiento de la pensión de jubilación que solicita la demandante, razón por la cual deviene la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Así mismo, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y presunción de la legalidad del acto acusado. 2.2. La Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda. 3. AUDIENCIA INICIAL[4] El 27 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia celebró audiencia inicial en la que resolvió: (i) declarar saneado el proceso (ii) no probadas las excepciones propuestas, (iii) fijar el litigio como se transcribe a continuación: «Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos por el Municipio de Itagüí en representación de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante los cuales se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora CARMEN RUTH BUILES BUSTAMANTE, en tanto las entidades demandadas sostienen que no se puede realizar dicho reconocimiento puesto que la demandante goza en la actualidad de una pensión de vejez reconocida por el Instituto de los Seguros Sociales- ISS, quedando cobijada por la prohibición de percibir dos asignaciones a cargo del Tesoro Público.»[5] De igual forma decidió (iv) declarar fallida la conciliación, (v) decretar las pruebas solicitadas por las partes, y (vi) correr traslado para alegar de conclusión.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[6] En sentencia del 31 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la demanda. Como sustento de la decisión expuso lo siguiente: (i). El artículo 128 de la Constitución Política y la Ley 4 de 1992 establece la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y desempeñar simultáneamente dos empleos públicos.

No obstante lo anterior, en punto de la actividad docente, se exceptúan de dicha prohibición, en primer lugar, los honorarios por concepto de cátedra, los cuáles resultan compatibles con el ejercicio del empleo de educador, y en segundo lugar, las asignaciones de las que gocen los docentes oficiales pensionados. (ii) Frente a la doble asignación del tesoro público, sostuvo que no se refiere a dos asignaciones, sino a que los recursos pagados tanto al ISS como a las Cajas de Previsión Social, que para el presente caso son Cajanal hoy UGPP y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, son recursos del Sistema General de Pensiones, por lo que no pertenecen ni a la Nación ni a las entidades que los administran ni tampoco podrían destinarse a fines distintos a la seguridad social.

(iii) La Ley 100 de 1993 estableció un sistema integral y único que cubre a toda la población frente a diferentes contingencias, entre ellas, la relativa al riesgo de vejez; dicha norma no permite que un mismo beneficiario disfrute simultáneamente de dos pensiones que por su naturaleza cubren el mismo riesgo, cualquiera que sea la entidad pensional del Sistema General de Pensiones en la cual se encuentre afiliado.

En otras palabras, el sistema no admite que un pensionado por vejez pueda adquirir una segunda pensión, también por vejez, ni aún en la hipótesis de que la entidad administradora sea diferente dentro del mismo sistema. (iv) Indicó que la pensión de vejez fue otorgada por el Instituto de Seguros Sociales – ISS a partir del 01 de marzo de 2005, basándose en las semanas cotizadas en el sector privado para los colegios Calasanz, La Inmaculada y Sagrados Corazones conforme a lo previsto en el Decreto 758 de 1990.

Así mismo, indicó que las cotizaciones que se hicieron por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por Cajanal a favor de la demandante, fueron por los servicios como docente tanto en el Departamento de Arauca como en el Municipio de Itagüí. (v) Concluyó que la accionante optó por la pensión de vejez al haber cumplido los requisitos legales, la que fue reconocida y pagada por la administradora de pensiones ISS, y no es factible el reconocimiento de una segunda pensión de vejez por parte del FOMAG, ya que se encuentra expresamente prohibida la doble asignación pensional cuando se trata de cubrir la misma contingencia o riesgo, no siendo posible ser afiliado y pensionado al mismo tiempo al sistema de seguridad social integral, a pesar de encontrarse en un régimen exceptuado.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN[7] La parte demandante por conducto de apoderado judicial interpuso recurso de apelación mediante el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia por los motivos que se exponen a continuación: (i). Manifestó que la actora se encuentra inmersa en el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que la pensión reconocida por el ISS corresponde a una relación laboral de naturaleza privada reconocida en los términos del Acuerdo 049 de 1990.

(ii) Indicó que no se incurre en la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 superior, ya que desempeñó un solo cargo público y un empleo privado, que no está prohibido al tenor de la Ley 4 de 1992, ya que como docente privada se presentó y continuó en su cargo de docente pública hasta acceder a los requisitos de la pensión, no al revés, ni desempeñó un doble cargo público.

(iii) Afirmó que no existió una doble vinculación pública, y que fue con los tiempos privados exclusivamente que le fue reconocida la pensión de vejez, esto es con los tiempos prestados en los Colegios Calazans, Sagrados Corazones, La Inmaculada, La Merced y Terciarias Capuchinas, los cuales son de naturaleza privada. (iv) La pensión pretendida se fundamenta en los tiempos con relación jurídica legal y reglamentaria y cotizaciones hechas a Cajanal del 01/01/1968 al 30/01/1977 por 9 años y 29 días al servicio del Departamento de Arauca, más los prestados del 18/08/1995 al 07/11 de 2011 al Municipio de Itagüí, cotizados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio aclarando que siguió laborando hasta el 12 de julio de 2012, pero adquiere su estatus pensional el día 06 de julio de 2006 por el tiempo de servicio al contar previamente con 55 años de edad, razón por la cual se liquidaría la prestación con el periodo 2005-2006.

(v) Finalmente, adujo que la demandante cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez porque los docentes gozan de un régimen especial de incompatibilidad al tenor del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante[8] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. La parte demandada Municipio de Itagüí[9] reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. 3. La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[10] indicó que los únicos factores que se deben incluir para la liquidación de la prestación son aquellos sobre los cuales realiza aportes el docente, esto es sueldo y sobresueldo. 4.

El Ministerio Público[11] rindió concepto en el que sostuvo que la Ley 100 de 1993 no permite que un mismo beneficiario disfrute simultáneamente dos pensiones que por su naturaleza cubren el mismo riesgo, cualquiera que sea la entidad pensional del Sistema General de Pensiones a la cual se encuentre afiliado. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[12], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 328[13] del Código General del Proceso, según el cual, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la recurrente. 2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la demandante, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ✓ ¿Existe incompatibilidad entre la pensión de vejez reconocida a la demandante por el ISS y la pensión de jubilación a que tiene derecho como docente oficial? En caso de que no exista incompatibilidad se deberá establecer: ✓ ¿La demandante tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los salarios devengados durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus de pensionada? ✓ ¿El municipio de Itagüí está legitimado en la causa por pasiva para responder por el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante? Para resolver los problemas jurídicos, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial sobre la prohibición de percibir doble asignación del Tesoro Público (ii) incompatibilidad de las pensiones de vejez y jubilación cuando ambas provienen del Tesoro Público, y (iii) análisis del caso en concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Prohibición de percibir doble asignación del Tesoro Público[14] La Constitución Política de 1991 en el artículo 128, prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Así lo contempla dicha norma: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» De igual manera, la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, derogó tácitamente el artículo 1.º del Decreto 1713 de 1960, y en su lugar dispuso: «Artículo 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.»[15] En conclusión, no es posible acceder a dos asignaciones provenientes del sector público salvo en los casos excepcionales enunciados en el artículo anterior. 3.2. Incompatibilidad de las pensiones de vejez y jubilación cuando ambas provienen del Tesoro Público El artículo 77 del Decreto 1848 de 1969 establece la incompatibilidad del goce de la pensión de jubilación proveniente de servicios prestados en el sector público con otra asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualquiera que sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio.

Ahora bien, tratándose del reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 del 1.º de febrero de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, se advierte que su artículo 1.º dispone la obligatoriedad de afiliación al Seguro Social para los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo, excepto en los casos dispuestos en el artículo 2.º, que se refiere, entre otros, al evento en el cual el empleado gozaba de una pensión a cargo de un patrono particular (no oficial).

Por otro lado, el artículo 49 del Decreto 758 de 1990 establecía de manera expresa que «Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el I.S.S.» eran incompatibles entre sí y con otras pensiones y asignaciones del sector público. No obstante, esa disposición normativa fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia de 3 de abril de 1995 en la parte que textualmente decía: «a) Entre sí; b) con las demás pensiones y asignaciones del sector público», bajo la siguiente argumentación: «Y en cuanto a lo que atañe al ordinal b) del artículo 49 que se examina, debe decirse: […] Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de enero de 1995 (expediente No. 7109, Sala de Casación Laboral, magistrado ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.) “puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportarán asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue provinieron del Tesoro Público”.

La Sala comulga con tal apreciación. Se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a los señalado en (a norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público”.

Y en cuanto al ordinal c) de tantas veces mencionado artículo 49 que se juzga debe precisarse lo siguiente: A) La Ley 71 de 1988 en su artículo 7 estableció lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Como se observa, se trata de una pensión conformada por aportes provenientes de personas que han laborado consecutivamente al servicio de entidades privadas y de entidades públicas y que sumados den el número de años señalados en la ley.

Resulta lógico entonces que no pueda concurrir la mencionada pensión por aportes de que habla la citada Ley 71 de 1988 con las otras pensiones que cubra el ISS.»[16] (Negrilla de la Sala). Como quedó expuesto, el Consejo de Estado aclaró que el Instituto de Seguros Sociales se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaban asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos, lo cual significa que no todas las pensiones pagadas por ese instituto denotan per se la calidad de públicas o provenientes del tesoro público, pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares.

Por eso, la naturaleza jurídica de las pensiones debe ser determinada por la calidad del patrono o de quien realice los aportes, pues dependiendo del origen o la fuente de los dineros con que se hayan hecho los aportes se denominará si es pública o privada. Incluso, en la misma providencia se advirtió que la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 no es concurrente con otras pensiones financiadas con dineros públicos, ya que de aceptarse lo contrario se desconocería la prohibición constitucional de percibir doble asignación del erario.

Así las cosas, se concluye que tratándose del reconocimiento pensional de los docentes oficiales, es posible devengar la pensión de jubilación del servicio prestado en entidades del sector público y la de vejez correspondiente al tiempo servido en el sector privado reconocida por el ISS, siempre y cuando no tengan el mismo origen o la misma fuente de cotización. 4.

Análisis del caso concreto 4.1. Frente al reconocimiento de la pensión de jubilación docente Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: • Mediante Resolución No. 12243 del 30 de noviembre de 2011, la entidad demandada negó el reconocimiento de una pensión de jubilación docente a la señora Carmen Ruth Builes Bustamante por encontrarse pensionada por el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución No. 03617 de 2005 (f. 17). • Por Resolución No. 14171 del 14 de agosto de 2012 se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución, confirmándola en todas sus partes (f. 19). • La señora Carmen Ruth Builes Bustamante nació el 13 de julio de 1947 (f. 41). • Según formato único para la expedición de certificado laboral visible a folios 20, 21 y 94, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la demandante laboró en los siguientes periodos y realizó los siguientes aportes pensionales: ✓ Desde el 01 de febrero de 1968 al 29 de enero de 1977 en la Secretaría de Educación Departamental de Arauca en calidad de docente de primaria en propiedad en el internado indígena San Luis del Chuscal de Cubará y en el Colegio Pablo VI de Cubará, para un total de 9 años y 29 días, periodo en el que realizó aportes a la Caja Nacional de Previsión Social. • Obra Formato único para la expedición de certificado de historia laboral expedido por la Fiduprevisora S.A., en la cual hace constar que la demandante laboró los siguientes periodos y realizó los siguientes aportes pensionales (fs. 29-30): ✓ Desde el 18 de agosto de 1995 hasta el 12 de julio de 2012[17], en el Municipio de Itagüí como docente de tiempo completo, en el nivel secundaria de la Institución educativa Felipe de Restrepo, acumulando 16 años, 10 meses y 24 días.

Los aportes fueron realizados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. • Igualmente se advierte que el Instituto de Seguros Sociales a través de la Resolución 003617 de 2005 (fs. 36-37; 88-vto), le reconoció la pensión por vejez a la demandante en el «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida», conforme al Decreto 049 de 1990, a partir del 01 de marzo de 2005, tomando 1215 semanas cotizadas, equivalente al 87%, en cuantía de $1.319.900. • Ahora bien, obra resumen de semanas cotizadas expedido por el Instituto de Seguros Sociales[18] del cual se desprende que las cotizaciones fueron efectuadas por los siguientes empleadores (fs. 126-130): - Colegio Calasanz del 11 de febrero de 1977 al 30 de noviembre de 1982 (tiempos interrumpidos). - Colegio Sagrados Corazones del 11 de marzo de 1983 al 19 de noviembre de 1986 (tiempos interrumpidos). - Colegio la Inmaculada del 03 de marzo de 1987 al 28 de febrero de 2003 (tiempos interrumpidos). - Colegio Hermanas Terciarias Capuchinas del 01 de marzo de 2003 al 30 de noviembre de 2004. - Así mismo, se relaciona al Municipio de Itagüí para el periodo del 01 de abril de 1996 al 30 de abril de 1996 y del 01 de julio de 1996 al 30 de septiembre de 1996.

No obstante, de la misma certificación se desprende que los aportes realizados en dichos periodos reportan cero pesos. Igualmente, a folio 130 como observación para tales tiempos se indica “su empleador presenta deuda por no pago”. Del acervo probatorio allegado se desprende que la pensión reconocida por el ISS proviene únicamente de cotizaciones de empleadores privados.

Sumado a que, como quedó demostrado y no es objeto de controversia entre las partes, que la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales proviene de cotizaciones exclusivas en el sector privado. En consecuencia, la Sala de Subsección considera que, contrario a lo establecido por el a quo, no existe incompatibilidad entre la pensión devengada por la demandante y la que se pretende en la demanda en razón a que la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales no proviene de recursos públicos, en tal sentido no es posible afirmar que está inmersa en la causal de incompatibilidad del artículo 128 de la Constitución Política, esto es, que devengaría dos asignaciones del Tesoro Público.

Entendiendo entonces que la pensión de vejez del ISS se reconoció sobre tiempos laborados en el sector privado, estima la Sala de Subsección que no existe la incompatibilidad pensional aducida por la entidad demandada, toda vez que el origen de los recursos de la prestación devengada no es público. En el mismo sentido, esta subsección, en sentencia de 2 de diciembre de 2019, dentro del radicado número: 25000-23-42-000-2012-01293-01(0775-15), reiteró lo siguiente: “(…) como quedó expuesto, el Consejo de Estado aclaró que el Instituto de Seguros Sociales se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaban asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos, lo cual significa que no todas las pensiones pagadas por ese instituto denoten per se la calidad de públicas o provenientes del tesoro público, pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares.

(…) Así las cosas, se concluye que tratándose del reconocimiento pensional de los docentes oficiales, es posible devengar la pensión de jubilación del servicio prestado en entidades del sector público y la de vejez correspondiente al tiempo servido en el sector privado reconocida por el ISS, siempre y cuando no tengan el mismo origen o la misma fuente de cotización”.

En ese sentido, la Sala de Subsección entrará a resolver los demás problemas jurídicos planteados: 2. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. 4.2.1.Frente al cumplimiento de los requisitos de la pensión jubilación docente: El artículo 3º del Estatuto Docente 2277 de 1979 estableció que son «empleados oficiales del régimen especial» aquellos docentes que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, Departamental, Distrital y Municipal.

En ese orden, el primer régimen aplicable a estos docentes oficiales fue el contemplado en la Ley 91 de 1989, la cual no estableció ninguna condición ni requisito especial para adquirir la pensión de jubilación, ello porque en el literal B del artículo 15 de la referida ley se dispuso que estos empleados gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, sobre este punto el Acto Legislativo 01 de 2005[19] en el parágrafo transitorio dispuso que el régimen aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las normas legales vigentes con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y lo consagrado en el artículo 81 de la referida disposición, es decir que le son aplicables las leyes 91 de 1989[20] y 33 de 1985[21].

En este contexto, la Sección Segunda de esta corporación mediante sentencia de unificación de jurisprudencia 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019[22], señaló que de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005 son dos los regímenes pensionales que regulan la pensión de jubilación para los docentes vinculados al servicio público oficial educativo, los cuales dependen de la fecha de ingreso o vinculación como empleados oficiales del régimen especial.

En virtud de ello, explicó lo siguiente: ➢ Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003[23], le es aplicable el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los cuales se hayan realizado los aportes[24].

En torno a ello, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas[25]: |Edad |55 años | |Tiempo de servicios |20 años | |Tasa de remplazo |75% | |Ingreso base de liquidación|Este ítem comprende i) el período del | | |último año de servicio docente y ii) | | |los factores que hayan servido de base| | |para calcular los aportes previstos en| | |la Ley 62 de 1985, que son: asignación| | |básica, gastos de representación; | | |primas de antigüedad, técnica, | | |ascensional y de capacitación; | | |dominicales y feriados; horas extras; | | |bonificación por servicios prestados; | | |y trabajo suplementario o realizado en| | |jornada nocturna o en día de descanso | | |obligatorio. | ➢ Para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que también son afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, teniendo en cuenta los requisitos señalados en dicho régimen, con excepción a la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

De acuerdo a lo anterior, los factores que se incluir en el ingreso base de liquidación serán aquellos previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones. Lo expuesto se rige por las siguientes reglas[26]: |Edad |57 años para hombres y mujeres | |Tiempo de servicios |Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado | | |por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 | |Tasa de remplazo |65%-85% | |Ingreso base de |Este grupo comprende i) El promedio de | |liquidación |los salarios o rentas sobre los cuales ha| | |cotizado el afiliado durante los 10 años | | |anteriores al reconocimiento de la | | |pensión y ii) los factores salariales | | |contemplados en el Decreto 1158 de 1994: | | |asignación básica mensual, gastos de | | |representación, prima técnica, cuando sea| | |factor de salario, primas de antigüedad, | | |ascensional de capacitación cuando sean | | |factor de salario, remuneración por | | |trabajo dominical o festivo, bonificación| | |por servicios prestados, remuneración por| | |trabajo suplementario o de horas extras, | | |o realizado en jornada nocturna. | De todo lo expuesto se puede concluir que la aplicación de los regímenes pensionales dependerá únicamente de la vinculación de los docentes al «servicio público educativo oficial».

Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. Se advierte que a la demandante, al haberse vinculado al servicio oficial docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación docente lo establecido en la Ley 33 de 1985. Al respecto, se tiene que cumplió los 55 años de edad el 13 de julio de 2002, pues nació el 13 de julio de 1947.

Igualmente, acredita un total de tiempos públicos como docente de 25 años, 11 meses y 23 días: |Entidad |Periodo |Tiempo | | |Desde |Hasta |Años |Meses |Días | |Secretaría |01/02/1968|31/01/1975|9 |0 |29 | |de Educación| | | | | | |de Arauca | | | | | | |Municipio de|18/08/1995|12/07/2012|16 |10 |24 | |Itagui | | | | | | |Total: |25 |11 |23 | Así las cosas, la demandante acreditó los 20 años de servicios el 19 de julio de 2006, veamos: |Entidad |Periodo |Tiempo | | |Desde |Hasta |Años |Meses |Días | |Secretaría |01/02/1968|31/01/1975|9 |0 |29 | |de Educación| | | | | | |de Arauca | | | | | | |Municipio de|18/08/1995|19/07/2006|10 |11 |1 | |Itagüí | | | | | | |Total: |20 |0 |0 | Por lo tanto, la actora acreditó el estatus pensional a partir del 19 de julio de 2006 cuando cumplió el requisito de los 20 años de servicios. 2.

Frente a los factores de liquidación de la pensión jubilación docente: La Sala procederá a verificar si los factores salariales devengados por la demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional se encuentran incluidos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985: |Factores Salariales que hacen parte de |Certificado de salarios | |la base de liquidación de la pensión |devengados entre el 19 de | |ordinaria de jubilación de los docentes|julio de 2005 al 19 de julio| |(L.62/1985, art.1) |de 2006[27]. | |Asignación básica |Asignación básica | |Gastos de representación | | |Primas de antigüedad, técnica, | | |ascensional y de capacitación | | |Dominicales y feriados | | |Horas extras | | |Bonificación por servicios prestados | | |Trabajo suplementario o realizado en | | |jornada nocturna o en día de descanso | | |obligatorio | | | |Prima de vacaciones | | |Prima de navidad | De lo anterior, se colige que, de los factores devengados por la demandante durante el último año de servicios anterior al estatus pensional, el único que se encuentra previsto en la Ley 62 de 1985 como computable para la liquidación de la pensión es la asignación básica.

Ello significa que la demandante tiene derecho a la liquidación de su pensión únicamente con la inclusión del factor de asignación básica, conforme al criterio de unificación expuesto por esta Corporación. 3. Frente a la legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Educación de Itagüí En la audiencia inicial que se llevó a cabo el 27 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia se pronunció sobre la excepción de falta de legitimación por pasiva formulada por el Municipio de Itagüí y la declaró no probada al considerar que «en el hipotético caso de que la sentencia que ponga fin al proceso de la referencia acceda a las pretensiones del líbelo petitorio, en el sentido de ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación de la accionante con todos los factores salariales devengados, sería necesario entrar a determinar en la misma cuáles aportes deberían ser efectuados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional, en calidad de empleador, y cuáles por el ente territorial al cual se encontraba vinculada en calidad de docente la accionante» [28] (subrayado por la Sala).

Al respecto, la Sala estima necesario efectuar un análisis en esta instancia en razón a que, de acceder a las pretensiones de la demanda, necesariamente se debe establecer la responsabilidad de las entidades demandadas frente al reconocimiento de la pensión de jubilación docente. Además, al negar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, el a quo la dejó sujeta al análisis del fondo del asunto.

Así mismo, se tiene que la Secretaría de Educación del Municipio de Itagüí reiteró las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, en el escrito de alegatos de conclusión. En este punto, es necesario recordar que el servicio público y el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política fue desarrollado legislativamente por la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral en Salud y Pensiones, y se dictan otras disposiciones.

No obstante, el artículo 279 de la citada Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación unos regímenes especiales de seguridad social, entre los que se encuentran el de los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y el de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual se fundamentó en la trascendencia social que envuelven las funciones que desarrollan.

En efecto, el legislador mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes.

Así se advierte en el artículo 5.º ibídem: «ARTÍCULO 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.

Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.

Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.» La citada norma, señaló que teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo en el país mediante la Ley 43 de 1975, quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esa ley, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

Ahora bien, en lo que respecta a los recursos económicos que hacen parte del citado Fondo, el artículo 8.º ibidem indicó que los mismos estarían integrados, principalmente por los aportes de los docentes afiliados, en cuantía del 5% del sueldo básico mensual. Y en lo que se refiere al manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989, dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración: «[…] El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.» Posteriormente, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5.º a 8.º, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio precisando, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, quien procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.

Sin embargo, en relación con este mismo punto, el Congreso de la República a través del artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

De este modo quedó expresado en la norma: «ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» ( Negrilla de la Sala). El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2.º a 5.º del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005[29], los cuales precisan lo siguiente: «Artículo 2°. Radicación de solicitudes.

Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°.Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 4°.Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.Reconocimiento.

Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.» Según las normas transcritas, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene tanto la Secretaría de Educación del ente territorial en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional de la docente interesada, según la normatividad vigente[30].

En ese orden de ideas, si bien la Secretaría de Educación del ente territorial interviene, lo cierto es que en el caso de reconocimiento pensional, actúa en nombre y representación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fondo de Prestaciones.

En consecuencia, esta Corporación considera que la entidad responsable del reconocimiento pensional solicitado por la señora Carmen Ruth Builes Bustamante es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no a la Secretaría de Educación de Itagüí, razón por la cual está llamada a prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

En ese sentido, se reitera el criterio judicial acogido en auto del 18 de julio de 2019[31], en el que esta Subsección sostuvo que como la entidad encargada del reconocimiento de prestaciones sociales es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, resulta procedente declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad territorial y en concordancia con lo expuesto se excluirá de responsabilidad a la Secretaría de Educación de Itagüí, por las razones expuestas. 5.

Prescripción En razón a que la demandante presentó solicitud de reconocimiento pensional el 01 de febrero de 2007[32] y acudió a esta jurisdicción el 08 de agosto de 2013[33], se advierte que se configuró el fenómeno de la prescripción trienal de las mesadas pensionales a partir del 08 de agosto de 2010, toda vez que dejó transcurrir más de tres años entre la petición en sede administrativa y la radicación de la demanda ante esta jurisdicción. 6.

Conclusión Por lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 31 de julio de 2015, y en su lugar, se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Itagüí- Secretaría de Educación. Así mismo, se ordenará la nulidad de los actos administrativos demandados, y a título de restablecimiento del derecho se condenará a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer una pensión de jubilación docente a la señora Carmen Ruth Builes Bustamante, calculada en un monto del 75% sobre el ingreso base de liquidación, determinado por el factor de asignación básica devengada por ésta durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico respectivo, esto es, desde el 19 de julio de 2005 al 19 de julio de 2006, a partir de esta última fecha, pero con efectos fiscales desde el 08 de agosto de 2010 por efectos de la prescripción trienal. 7.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[34], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso[35], y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Así las cosas, de conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[36] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el numeral 5.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, toda vez que prosperaron parcialmente las pretensiones del recurso de apelación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 31 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar, SEGUNDO. DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el MUNICIPIO DE ITAGÜI - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, conforme lo expuesto en el presente proveído.

TERCERO. DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 12243 del 30 de noviembre de 2011 que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación docente a la demandante y la nulidad de la Resolución No. 14171 del 14 de agosto de 2012 que resolvió el recurso de reposición, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. DECLARAR la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 08 de agosto de 2010, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer una pensión de jubilación docente a la señora Carmen Ruth Builes Bustamante, identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.438.513, calculada en un monto del 75% sobre el ingreso base de liquidación, determinado por el factor de asignación básica devengada por ésta durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico respectivo, esto es, desde el 19 de julio de 2005 al 19 de julio de 2006, a partir de esta última fecha, pero con efectos fiscales desde el 08 de agosto de 2010 por efectos de la prescripción trienal.

Las sumas resultantes a favor de la demandante se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula:     [pic]                          R = RH x índice Final Índice final SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas de segunda instancia de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.

OCTAVO: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

NOVENO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ----------------------- [1] Sala Segunda de Oralidad, magistrado ponente Dr. Gonzalo Zambrano Velandia. [2] Folios 1-14. [3] Folios 73 a 78. [4] Folios 126 a 130. [5] Folio 381 C2. [6] Folios 183-193. [7] Folios 196-. [8] Fs. 222-226. [9] F. 221. [10] Folios 227-232 [11] Folios 234-238 [12] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [13] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» [14] La Sala reiterará el análisis realizado en sentencia de 2 de diciembre de 2019, dentro del proceso radicado interno 0775-15, y en la sentencia del 20 de febrero de 2020, con radicado interno 0216-2015, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. [15] Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993.

M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 3 de abril de 1995, expedientes acumulados números 5708, 5833 y 5937. [17] Se le aceptó la renuncia mediante Decreto No. 953 del 12 de julio de 2012, a partir del 13 de julio de 2012 (f. 35). [18] De fecha 03 de mayo de 2010. [19] «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacía un Estado Comunitario». [20] Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [21] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. [22] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado: 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17); demandante. Abadía Reynel Toloza; demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [23] La cual entró en vigencia el 27 de junio de 2003. [24] De acuerdo a lo que señala el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. [25] Sentencia del 31 de octubre de 2019.

Expediente: 15001 23 33 000 2013 00207 01 (1334–2014); Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. [26] Sentencia del 31 de octubre de 2019. Expediente: 15001 23 33 000 2013 00207 01 (1334–2014); Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. [27] Folio. 96. [28] Ff.159-160. [29] Compilado por el Decreto 1075 de 2015 « por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación.» [30] En este mismo sentido puede verse la sentencia de 18 de agosto de 2011.

Rad. 1887-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [31] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto que resuelve recurso de apelación. Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01243-01(2620- 17). M.P.: William Hernández Gómez. [32] Información que se desprende de la Resolución No. 12243 del 30 noviembre de 2011- f. 17. [33] F. 43. [34] Artículo 361 del Código General del Proceso. [35] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem. [36] Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013- 00270-03 (3869-2014).