CONTRATO REALIDAD / ELEMENO DE SUBORDINACIÓN Y CONTINUADA DEPENDENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL – Configuración [L]os declarantes fueron observadores directos del modo del cumplimiento y el tipo funciones desarrolladas por el actor en la relación demandada con el Municipio de Pereira, las que se describen como no realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (el rector y/o directores de los establecimientos educativos) para llevar acabo la ejecución de los contratos, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de aquellos.

Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo dicho por los testigos, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue de VIGILANTE – CONSERJE, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO LEY 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23 / CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES DE CARACTER LEGAL EN VIRTUD DE DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL – Procedente / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES [E]n el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 9 de julio de 2015, se encuentra que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo que inició el 1º de agosto de 2012 se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los 3 años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respetivas interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el 1º de agosto de 2012 al 31 de diciembre de 2015, y no como lo estableció el a quo.

No obstante lo anterior, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que la entidad accionada deberá tomar todos los interregnos comprendidos entre el 29 de febrero de 2004 y el 31 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta todas las interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. En atención a lo referido, se modificará la sentencia apelada en lo que tiene que ver con la prescripción y en cuanto la misma ordenó devolver al actor los valores que él aporto al sistema de seguridad social, en el porcentaje que le correspondería al empleador y que fueran asumidos por el demandante, pues tal devolución no resulta procedente.

NOTA DE RELATORIA: Referente al estudio que debe abarcarse de las cotizaciones al sistema de aportes a la seguridad social en controversias de contrato realidad y respecto a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2014, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 M.P. Carmelo Darío Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 102 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 10 CONTRATO REALIDAD / DEVOLUCIÓN DEL APORTES AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL - Improcedente Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.».

Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».

De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliado el demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión únicamente en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral.

PRESCRIPCIÓN TRIENAL PRESTACIÓN DOTACIÓN DE CALZADO Y VESTIDO [T]odas las prestaciones sociales anteriores al periodo que inició el 1º de agosto de 2012 se encuentran prescritas. (…) [L]a dotación de calzado y vestido de labor es aplicable a quienes prestan sus servicios a través de contrato de trabajo, siempre que su remuneración mensual sea inferior a 2 veces el salario mínimo legal vigente, para lo cual será indispensable haber laborado para la entidad al menos 3 meses antes de cada suministro, siendo justo el reconocimiento del mismo, por lo cual se indicará para el particular su reconocimiento.

Así, siendo que la Ley 70 de 1988 fijó a la dotación el título de prestación y así mismo se dará su trato en cuanto al término prescriptivo en virtud de lo dispuesto por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo (…). Así las cosas, los derechos laborales que superaron los 3 años de causación sin que se hayan cancelado o se haya realizado la reclamación respectiva se encuentran prescritos, situación que deberá analizar la administración de manera particular.

No obstante lo anterior, la solicitud por escrito realizada por un empleado público, suspende los términos de prescripción por un lapso igual. FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 1978 DE 1989 - ARTÍCULO 1 / LEY 70 DE 1988 / DECRETO 2158 DE 1948 – ARTÍCULO 151 / CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo En cuanto a la condena en costas a la parte demandada, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho, por ello, esta sentencia revocará la condena en costas impuesta a aquella.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la facultad que tiene el juez para analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal para imponer la condena en costas, ver: C. de E, Sentencia del 16 de julio de 2015, Rad. 4044-2013, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO - 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00048-01(4606-18) Actor: CARLOS ANDRÉS MOSQUERA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Tema: Contrato realidad FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, como apelante única, contra la sentencia del 11 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala cuarta de decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Carlos Andrés Mosquera demanda con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio 27691 del 16 de junio de 2015, mediante el cual la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira le negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de la totalidad de los factores salariales y las prestaciones sociales, así como que el tiempo se le compute para efectos pensionales y se le ordene la cancelación de los aportes al Sistema de Seguridad Social al fondo donde se encuentre afiliado. 2.

A su vez, que se declare la existencia de una relación de carácter laboral con la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, dentro del período comprendido entre el 29 de febrero de 2004 hasta el momento en que termine su vinculo legal con la entidad, y la equivalencia entre la funciones que desarrolló y las que tenían los funcionarios de planta (celadores y/o conserjes) durante el periodo mencionado. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicita el pago de las diferencias salariales y de las prestaciones sociales de lo que devengaban los conserjes y/o celadores de planta de la Secretaría de Educación de Pereira, correspondientes al periodo comprendido entre el 29 de febrero de 2004 hasta el final de su relación legal con la entidad.

De la misma manera, de los porcentajes de cotización a seguridad social por concepto de salud, pensión y ARL, que debieron ser trasladados a los fondos respectivos por parte de la entidad y que fueron cancelados por su parte, también como los realizados a la caja de compensación familiar por dicho tiempo. 4. También, que se liquide y pague el trabajo suplementario que desarrolló durante el 29 de febrero de 2004 y el final de su relación legal con la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, así como el reconocimiento de la indemnización moratoria y que se declare que el tiempo que laboró en esta entidad sea tenido en cuenta para efectos pensionales. 5.

Asimismo, el reconocimiento y pago del reajuste salarial, las prestaciones sociales, las pensiones y el trabajo suplementario, conforme a la liquidación realizada por SERVITEMPORALES en el período comprendido entre el 1º de enero de 2010 al 30 de junio de 2011, liquidados conforme al valor que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones. 6.

Finalmente, que las sumas reconocidas sean indexadas, el reconocimiento de los intereses a que haya a lugar, condenar en costas y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Hechos 7. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por el accionante en la demanda. 8.

Sostiene que fue vinculado a la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, desde el 29 de febrero de 2004, como conserje, vigilante y/o celador, en diferentes instituciones educativas de este municipio, desarrollando sus funciones de manera subordinada, dentro de un horario (turnos) asignado y con una remuneración. 9.

Indica que durante su vinculación nunca le fueron reconocidas las prestaciones sociales a las cuales por ley tiene derecho, así como el pago de seguridad social (salud, pensión y ARL). 10. Manifiesta que entre el 1º de enero de 2010 al 30 de junio de 2011, fue vinculado, por petición del Municipio de Pereira, a la Empresa de Servicios Temporales SERVITEMPORALES S.A., y fue enviado en misión para prestar sus servicios como conserje, vigilante y/o celador, con subordinación de los funcionarios de la institución educativa, recibiendo como remuneración el salario mínimo legal mensual vigente y le fueron canceladas las prestaciones de ley durante dicho período. 11.

No obstante lo anterior, estima que, según el artículo 79 de la Ley 50 de 1990, a los trabajadores en misión les asiste el derecho a una salario equivalente a los empleados de la empresa usuaria que desempeñan la misma actividad, por lo que se le debió pagar como salario la misma suma que percibía un funcionario de la administración municipal y sobre esa suma liquidar todas las prestaciones que le correspondían, no sobre el salario mínimo legal mensual vigente. 12.

Señala que la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira cuenta con personal de planta por nombramiento, conforme al Decreto 284 del 14 de mayo de 2007, los que cumplen funciones similares a las ejercidas por el demandante, con la diferencia que estos tienen derecho a los beneficios laborales determinados en la ley, los que nunca se le han concedido, generándose una clara desigualdad en su contra. 13.

Arguye que el 9 de julio de 2015 solicitó a la demandada el reconocimiento de la relación laboral, el reconocimiento y pago de la totalidad de los factores salariales y las prestaciones sociales, así como que el tiempo se le compute para efectos pensionales y se le ordene el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social al fondo donde se encuentre afiliado, la que fue negada por medio del acto administrativo acusado.

Normas vulneradas y concepto de violación 14. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 (numeral 7) y 315 de la Constitución Política; 1 y 10 del Decreto 2726 de 1945; 291, 293, 294, 295 y 296 del Decreto 1333 de 1986; 32 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993. 15. Para el efecto, sostiene, luego de analizada la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado aplicable al asunto, que las funciones que desarrolló como vigilante en diferentes instituciones educativas del Municipio de Pereira mediante contratos de prestación de servicios encuadran dentro los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que se transforma en un verdadero contrato laboral. 16.

Del mismo modo, considera que el trato que se le ha dado vulnera el principio de igualdad, el derecho al trabajo y garantías laborales y el de la primacía de la realidad sobre las formas, pues desempeñaba las mismas funciones que un empleado de planta, pero sin recibir el mismo trato en cuanto a las garantías y prestaciones económicas que perciben ellos.

Contestación de la demanda 17. El ente demandado se opone a la prosperidad de las pretensiones, al estimar que la relación con el actor fue legal y obedece a las estatuidas por la Ley 80 de 1993. Además, no tiene la calidad de empleado, toda vez que su contrato era de prestación de servicios, por lo tanto, no existió una relación de carácter laboral. 18.

También, al considerar que no se configuró la realidad sobre las formas en cuanto no se dieron los elementos que se requieren, mucho menos subordinación, pues fueron relaciones ocasionales, interrumpidas, temporales, y que resulta lógico que para la labor contratada se tuviera que estar a los horarios de los centros educativos, con las instrucciones normales lo cual obedece a la coordinación de los contratos.

La sentencia de primera instancia 19. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que se configuran los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral entre las partes, pues, en consideración a las pruebas arrimadas al proceso (contratos, testimonios y la documental), se establece la continuidad de la relación, su remuneración y que fue subordinada por la misma naturaleza de la función (prestar servicios de vigilante en una institución educativa), labor que no podía ser autónoma, en cuanto evidente resulta la falta de liberalidad en ella. 20.

En lo que tiene que ver con la prescripción, encuentra que no operó, toda vez que entre la finalización del vínculo contractual, el cual se dio sin solución de continuidad entre el 29 de febrero de 2004 al 31 de diciembre de 2015, y la reclamación administrativa tendiente al reconocimiento de la relación laboral, no transcurrieron más de 3 años. 21.

Así, entonces, el tribunal reconoce a título de restablecimiento del derecho las prestaciones sociales tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios, aportados dentro del plenario, correspondientes a los periodos en los que se demostró la relación laboral, esto es, entre el 29 de febrero de 2004 al 31 de diciembre de 2009 y entre el 1º de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2015, toda vez que no se tendrá en cuenta el periodo (1º de enero de 2010 al 30 de junio de 2011) en que se laboró con la empresa de servicios temporales SERVITEMPORALES S.A., porque en este interregno se pagaron las prestaciones pretendidas y se realizaron los respectivos descuentos para pensión, salud y ARP. 22.

Por su parte, condena al municipio a pagar directamente al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos durante el periodo acreditado y en costas a la parte demandada, en atención a que se causaron conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Así, declara: «1.- SE DECLARA NO PROBODA la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada, conforme lo expuesto en esta providencia.

2. SE DECLARA la nulidad del Oficio No. 27691 del 16 de julio de 2015, expedido por el Municipio de Pereira – Secretaría de Educación, por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral que sostuvieron las partes así como el pago de las prestaciones sociales correspondientes, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 3.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 29 de febrero de 2004 al 31 de diciembre de 2009 y del 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2015. 4.

Asimismo, se ordena a la demandada pagar en favor de la (sic) demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios. En su defecto, la entidad efectuara las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de este fallo. 5.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicio, se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor del demandante, de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas entre el 29 de febrero de 2004 al 31 de diciembre de 2004: tres dotaciones; el 1 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005: tres dotaciones; el 1 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006: tres dotaciones; el 2 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007: tres dotaciones; el 2 de enero de 2008 al 30 de diciembre de 2008: tres dotaciones; el 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009: tres dotaciones; el 1 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010: tres dotaciones; el 1 de enero de 2011 al 30 de junio de 2011: una dotación; el 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011: dos dotaciones; el 2 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012: tres dotaciones; el 2 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013: tres dotaciones; el 2 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014: tres dotaciones y el 2 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015: tres dotaciones, por las razones expresadas en la parte considerativa de esta providencia.

7. SE CONDENA a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 8. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA.

Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.

9. SE NIEGAN las demás súplicas de la demanda. 10. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandada vencida. Liquídense por Secretaría. 11. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.». Recurso de apelación 23. La parte demandada, como apelante única, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones, insistiendo en que en el asunto lo que existió fue una relación contractual que se ajustó a lo regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puesto que el servicio fue contratado para el funcionamiento de la entidad y este no se podía ejercer por personas de planta debido a su escases, sin embargo, las actividades se ejecutaron por el contratista con autonomía e independencia, por tanto, el acto anulado que negó el pago de las prestaciones reclamadas es legal. 24.

Asimismo, toda vez que el municipio acudió a esta figura para el cumplimiento de la prestación del servicio exigida por la comunidad y en todo caso, no se encuentra demostrada la subordinación, pues lo que existió fue una labor de coordinación contractual. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 25. Tanto las partes como el Ministerio Público no se pronuncian en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 26. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si ¿en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993? 27.

Para resolver lo anterior la Sala tendrá en cuenta la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y el estudio del caso concreto. Normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto 28. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: «ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.». (Subrayado fuera del texto original) 29. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando no puedan realizarse con el personal de planta o se requieran de conocimientos especializados. 30.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 31. Justamente la Corte Constitucional en sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 32. En este mismo sentido, la sentencia de unificación[2] de la sección segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[3].».

(Subraya fuera del texto original). 33. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 34.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[4], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: «ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.».

(Subrayado fuera del texto original) 35. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 36.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

Caso concreto 37. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 38. Para resolver, es de advertir que la subsección de forma reiterada ha insistido en la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica, que no es viable realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente sobre aquellos que fueron debidamente aportados. 39.

Tal exigencia se apuntó por esta subsección[5] cuando manifestó que «el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine.». 40.

Así las cosas, para la Sala resulta de vital importancia el análisis de los contratos suscritos entre el actor y la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, los que reposan en el plenario, se encuentran aportados en debida forma, no fueron controvertidos, coinciden con la certificación emanada de la convocada (Fls. 31 a 33) y que figuran de la siguiente manera: |Número de Contrato |Valor |Fecha |Objeto | | | |Desde |Hasta | | |S.N. (Fl. 34) |$371.653 |29-02-200|30-04-200|Prestación de | | | |4 |4 |servicios como| | | | | |celador en la | | | | | |Institución | | | | | |Educativa | | | | | |Remigio | | | | | |Antonio | | | | | |Cañarte. | |S.N. (Fl.35) |$371.653 |01-05-200|30-06-200|Ibídem. | | | |4 |4 | | |S.N. (Fl. 36) |$371.653 |01-07-200|30-09-200|Ibídem. | | | |4 |4 | | |S.N. (Fl. 37) |$371.653 |01-10-200|31-12-200|Ibídem. | | | |4 |4 | | |S.N. (Fl. 38) |$396.032 |01-01-200|28-02-200|Ibídem. | | | |5 |5 | | |S.N. (Fls. 40 y 41) |$$1.460.0|01-03-200|30-04-200|Servicio de | | |00 |5 |5 |vigilancia en | | | | | |el | | | | | |Establecimient| | | | | |o Educativo | | | | | |Remigio | | | | | |Antonio | | | | | |Cañarte. | |S.N. (Fl. 42) |$730.000 |01-05-200|31-05-200|Ibídem | | | |5 |5 | | |S.N. (Fl. 44) |$730.000 |01-06-200|30-01-200|Ibídem. | | | |5 |5 | | |S.N. (Fl. 46) |$730.000 |01-07-200|30-07-200|Ibídem. | | | |5 |5 | | |S.N. (Fl. 48) |$730.000 |01-08-200|31-08-200|Ibídem. | | | |5 |5 | | |S.N. (Fl. 49) |$730.000 |01-09-200|30-09-200|Ibídem. | | | |5 |5 | | |302 (Fls. 51 y 52) |$730.000 |01-10-200|31-10-200|Ibídem. | | | |5 |5 | | |304 (Fl. 53) |$1.460.00|01-11-200|31-12-200|Ibídem. | | |0 |5 |5 | | |167 (Fl. 55) |$730.000 |01-01-200|31-01-200|Ibídem. | | | |6 |6 | | |301 (Fl. 56) |$1460.000|01-02-200|31-03-200|Ibídem. | | | |6 |6 | | |302 (Fl. 58) |$1460.000|07-04-200|31-05-200|Ibídem. | | | |6 |6 | | |301 (Fl. 60) |$1460.000|01-06-200|31-07-200|Ibídem. | | | |6 |6 | | |304 (Fl. 62) |$730.000 |01-08-200|31-08-200|Ibídem. | | | |6 |6 | | |301 (Fl. 64) |$2.920.00|01-09-200|31-12-200|Ibídem. | | |0 |6 |6 | | |172 (Fl. 65) |$1.460.00|02-01-200|28-02-200|Ibídem. | | |0 |7 |7 | | |670 (Fl. 66) |$1.533.00|01-03-200|30-04-200|Ibídem. | | |0 |7 |7 | | |1187 (Fl. 67) |$1.533.00|01-05-200|30-06-200|Ibídem. | | |0 |7 |7 | | |1734 (Fl. 69) |$127.750 |01-07-200|05-07-200|Ibídem. | | | |7 |7 | | |2276 (Fl. 71) |$2.171.75|06-07-200|30-09-200|Ibídem. | | |0 |7 |7 | | |2851 (Fl. 73) |$766.500 |01-10-200|31-10-200|Ibídem. | | | |7 |7 | | |3408 (Fl. 75) |$766.500 |01-11-200|30-11-200|Ibídem. | | | |7 |7 | | |3985 (Fl. 76) |$766.500 |01-12-200|31-12-200|Ibídem. | | | |7 |7 | | |176 (Fl. 78) |$817.166 |02-01-200|31-01-200|Ibídem. | | | |8 |8 | | |1068 (Fls. 81 a 84) |$8.062.70|04-03-200|30-12-200|Prestar los | | |4 |8 |8 |servicios de | | | | | |portería en el| | | | | |Establecimient| | | | | |o Educativo | | | | | |Ciudadela Cuba| | | | | |o en la | | | | | |institución | | | | | |que se | | | | | |requiera. | |166 (Fls 103 y 104) |$10.639.5|01-01-200|31-12-200|Servicio de | | |00 |9 |9 |vigilancia en | | | | | |el | | | | | |Establecimient| | | | | |o Educativo | | | | | |Remigio | | | | | |Antonio | | | | | |Cañarte. | |236 (Fls. 127 y 128)|$720.000 |20-12-201|31-12-201|Servicio de | | | |0 |0 |vigilancia y | | | | | |conserjería en| | | | | |el | | | | | |Establecimient| | | | | |o Educativo | | | | | |Remigio | | | | | |Antonio | | | | | |Cañarte. | |243 (Fls. 130 y 131)|$4.235.79|01-07-201|31-10-201|Ibídem. | | |6 |1 |1 | | |243A (Fls. 134 y |$2.117.89|01-11-201|31-12-201|Ibídem. | |135) |8 |1 |1 | | |242 (Fls. 136 y 137)|$2.182.00|02-01-201|29-02-201|Ibídem | | |0 |2 |2 | | |819 (Fls. 140 y 141)|$4.364.00|01-03-201|30-06-201|Prestación de | | |0 |2 |2 |servicios | | | | | |operativos y | | | | | |vigilancia en | | | | | |el | | | | | |Establecimient| | | | | |o Educativo | | | | | |Remigio | | | | | |Antonio | | | | | |Cañarte | |1118 (Fls. 146 a |$1.636.50|01-08-201|15-09-201|Prestación de | |148) |0 |2 |2 |servicios | | | | | |operativos y | | | | | |vigilancia en | | | | | |el | | | | | |establecimient| | | | | |o educativo | | | | | |que lo | | | | | |requiera | |1759 (Fls. 149 a |$1.636.50|16-09-201|31-10-201|Ibídem | |151) |0 |2 |2 | | |2392 (Fls. 152 a |$1491.033|01-11-201|11-12-201|Ibídem. | |154) | |2 |2 | | |2392A (Fl. 155) |$727.333 |12-12-201|31-12-201|Ibídem. | | | |2 |2 | | |190 (Fl. 156) |$5.673.20|02-01-201|31-05-201|Ibídem. | | |0 |3 |3 | | |190A (Fl. 346) |$2.836.60|01-06-201|15-08-201|Ibídem | | |0 |3 |3 | | |11101558 (Fls. 157 y|$1.134.64|16-08-201|15-09-201|Ibídem. | |158) |0 |3 |3 | | |11102223 (Fls. 159 y|$1.134.16|16-09-201|15-10-201|Ibídem. | |160) |0 |3 |3 | | |11102540 (Fl. 340) |$567.320 |16-10-201|31-10-201|Ibídem | | | |3 |3 | | |11102835 (Fl. 161) |$2.269.28|01-11-201|31-12-201|Ibídem. | | |0 |3 |3 | | |11100175 (Fl. 162) |$4.538.56|02-01-201|30-04-201|Ibídem. | | |0 |4 |4 | | |11100175A (Fl. 163) |$2.269.28|01-05-201|30-06-201|Ibídem. | | |0 |4 |4 | | |11100857 (Fl. 164 y |$1.134.64|01-07-014|31-07-201|Ibídem. | |165) |0 | |4 | | |11101528 (Fl. 166) |$3.403.92|01-08-201|31-10-201|Ibídem. | | |0 |4 |4 | | |11102035 (Fls. 167 y|$2.269.28|01-11-201|31-12-201|Ibídem. | |168) |0 |4 |4 | | |11100194 (Fls. 170 y|$3.506.03|02-01-201|01-04-201|Ibídem. | |171) |7 |5 |5 | | |11100914 (Fl. 172) |$2.882.74|02-04-201|15-06-201|Ibídem. | | |2 |5 |5 | | |11101476 (Fls. 174 y|$7.596.41|16-06-201|31-12-201|Ibídem. | |175) |3 |5 |5 | | 41.

Asimismo, los contratos individuales de obra celebrados entre el actor y la Empresa de Servicios Temporales SERVITEMPORALES S.A., en los que trabajó misión en la Alcaldía de Pereira, como conserje, entre el 1º de enero del 2010 al 30 de junio de 2011, y que figuran así: |Número de Contrato |Valor |Fecha |Objeto | | |mensual | | | | | |Desde |Hasta | | |S.N. (Fl. 121) |$519.262 |01-01-201|07-10-210|Prestación de | | | |0 | |servicios como| | | | | |conserje en el| | | | | |establecimient| | | | | |o educativo | | | | | |que lo | | | | | |requiera | |S.N. (Fl. 122) |$519.262 |08-10-201|11-12-201|Ibídem. | | | |0 |0 | | |S.N. (Fl. 123) |$519.262 |01-01-201|30-06-201|Ibídem. | | | |1 |1 | | 42.

Ahora, procedente resulta ingresar al estudio de la configuración de una posible relación laboral, entonces, en consideración a que las partes no difieren de la prestación del servicio, ni de la remuneración, se analizará el elemento de la subordinación como eje central de la presente controversia jurídica. 43. Así las cosas, en los contratos transcritos, se tienen como objetos: «(…) OBJETO: Teniendo en cuenta la necesidad de garantizar la seguridad a los establecimientos de naturaleza Oficial, para proteger los bienes muebles e inmuebles de los mismos y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad, EL CONTRATISTA se obliga a prestar los servicios de VIGILANCIA.». « (…) OBJETO: Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo designado, el cual incluye además el de apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa.». «(…) OBJETO: Prestar los servicios de portería en el establecimiento educativo CIUDADELA CUBA del Municipio de Pereira, o en el establecimiento educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio.». «(…) OBJETO: Prestar los servicios de portería en el establecimiento educativo REMIGIO ANTONIO CAÑARTE del Municipio de Pereira, o en el establecimiento educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio.». «Labor objeto del contrato: PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ADMINISTRACIÓN Y SUMINISTROS DE PERSONAL TEMPORAL DE APOYO TÉCNICO, ADMINISTRATIVO Y OPERATIVO EN LOS PLANTELES EDUCATIVOS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA PARA LA VIGENCIA 2010.

(Contrato de obra celebrado con SERVITEMPORALES S.A.).». «(…) OBJETO: Prestar los servicios de consejería en el Establecimiento Educativo REMIGIO ANTONIO CAÑARTE-PROVIDENCIA del municipio de Pereira, o en el establecimiento educativo que la secretaría educación lo requiera, por necesidades del servicio.». «(…) OBJETO: Prestación de servicios y apoyo operativo en el Establecimiento Educativo REMIGIO ANTONIO CAÑARTE del Municipio de Pereira, o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidades del servicio.». «(…) OBJETO: Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidades del servicio.». 44.

A su vez, como obligaciones se pactaron las siguientes: «ALCANCE DEL OBJETO: El contratista en desarrollo del objeto del contrato realizara las siguientes actividades inherentes al objeto contractual: 1) cumplir con los turnos de portería que se le asignen y en coordinación con el Rector de la Institución y/o Director Rural. 2) Custodiar y cuidar del área o zona de la Institución que se le haya designado. 3) Controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos del plantel educativo; 4) Velar por el buen estado de conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas), e informar oportunamente las anomalías detectadas; 5) Velar por el mantenimiento conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo en las zonas de vigilancia que le hayan sido asignadas; 6) Colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia; 7) consignar en los registros de control las anomalías detectadas durante sus turnos e informar oportunamente sobre los mismos.». «ALCANCE DEL OBJETO: En desarrollo del contrato de prestación de servicios, el contratista realizará las siguientes actividades: 1.

Velar y coordinar el acceso de el personal autorizado que ingrese al plantel educativo, garantizando la tranquilidad del servicio educativo el orden y la tranquilidad de la comunidad educativa que le habita. 2. Velar por la puntual apertura y cierre de los portales y accesos. 3. Asistir por el buen cuidado de los cuartos contadores y motores y las entradas de energía eléctrica, así como de la conducción general de agua, bajantes y sumideros receptores de aguas fluviales en las terrazas, azoteas, patios, etc., de acceso por servicios comunales y que no entrañen peligrosidad. 4.

Recepción de alarmas producidas durante el servicio. 5. Responder por el uso adecuado, mantenimiento y el buen cuidado el material, muebles y enseres confinados a su manejo. 6. Informar el superior inmediato, en forma oportuna, sobre las actividades. 7. Apoyar actividades operativas complementarias que se requieran para el buen uso de los espacios físicos, ornato y aseo de las instituciones educativas oficiales donde presten sus funciones. 8.

Cumplir con las actividades de conserjes que se le designado. 9. Asistir por el buen cuidado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas), e informar oportunamente las anomalías detectadas. 10. Velar por el mantenimiento, conservación y buen cuidado de los bienes del establecimiento educativo en las zonas físicas que le hayan sido asignadas. 11.

Colaborar con la prevención y control de situaciones de emergencia. 12. Consignar en los registros de control las anomalías detectadas durante sus turnos e informar oportunamente sobre los mismos.». «ALCANCE DEL OBJETO: En desarrollo del objeto del contrato el contratista realizará las siguientes actividades: 1. Coordinar el acceso del personal autorizado que ingrese al Plantel Educativo. 2. informar al supervisor en forma oportuna sobre los inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3.

Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades de la institución educativa respectiva.». 45. Lo anterior, es corroborado del análisis de los testimonios de los señores José Arturo González Grisales y Luis Henry Campaña Rentería, recibidos en la audiencia de pruebas celebrada el 25 de octubre de 2017 (Fls. 408 a 413 y C.D. Fl. 414), los que permiten establecer que los declarantes fueron observadores directos del modo del cumplimiento y el tipo funciones desarrolladas por el actor en la relación demandada con el Municipio de Pereira, las que se describen como no realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (el rector y/o directores de los establecimientos educativos) para llevar acabo la ejecución de los contratos, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de aquellos. 46.

Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo dicho por los testigos, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue de VIGILANTE – CONSERJE, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. 47.

Ahora bien, establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad, para lo cual resulta oportuno traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[6] y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[7], en donde se establece el término de 3 años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato[8], a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que dispone: «Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.

Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…).». (Negrilla fuera de texto). 48. Asimismo, las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde se dispuso: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). 49. Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: «(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).». 50. En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 9 de julio de 2015, se encuentra que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo que inició el 1º de agosto de 2012 se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los 3 años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respetivas interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el 1º de agosto de 2012 al 31 de diciembre de 2015, y no como lo estableció el a quo. 51.

No obstante lo anterior, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[9], en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que la entidad accionada deberá tomar todos los interregnos comprendidos entre el 29 de febrero de 2004 y el 31 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta todas las interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 52.

Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador 53. En atención a lo referido, se modificará la sentencia apelada en lo que tiene que ver con la prescripción y en cuanto la misma ordenó devolver al actor los valores que él aporto al sistema de seguridad social, en el porcentaje que le correspondería al empleador y que fueran asumidos por el demandante, pues tal devolución no resulta procedente. 54.

La Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el Preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 55.

A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 56.

Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.

El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 57. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.». 58.

También por su naturaleza parafiscal los recursos de la Seguridad Social, solo pueden ser empleados para garantizar la prestación de los servicios de salud en los dos regímenes; subsidiario y contributivo, no siendo legal destinarlos a otros presupuestos, además por esa misma naturaleza, son ingresos no gravados fiscalmente. Así al contratista no le es dable cancelarle directamente los aportes que en su oportunidad efectuó, pues estos son de obligatorio pago y recaudo, al margen de que se haya prestado o no el servicio de salud, por cuanto su finalidad es la de garantizar el acceso a la sanidad para la población más vulnerable y subsidiada, atendiendo al principio de solidaridad. 59.

Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 60.

El Régimen de Prima Media, es aquel mediante el cual, los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas y una de las principales características es que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, así como el reconocimiento y pago de las pensiones de este régimen, se efectúan con cargo a una «bolsa común», de tal manera que la financiación de la pensión obligatoria del Régimen de Prima Media, cuenta con la garantía de un fondo común de naturaleza pública, que se nutre de los aportes de sus afiliados.

Así lo establece el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, cuando señala, que «los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia», y que «(e)l Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados.». 61.

El Régimen de Ahorro Individual, es aquel mediante el cual los afiliados, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los aportes pensionales se depositan en una cuenta de ahorro individual a nombre de cada afiliado, es decir, éste es dueño de su propia cuenta.

Bajo este sistema, la pensión obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador, más los rendimientos generados. Si el afiliado es trabajador independiente, los aportes los asume él en un 100%. 62. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 63.

Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.». 64.

De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliado el demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión únicamente en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 65.

Para tales efectos, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 66. También se modificará lo relativo a la dotación, teniendo en cuenta que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo que inició el 1º de agosto de 2012 se encuentran prescritas. 67.

Es de señalar, que de acuerdo al artículo 1° del Decreto Reglamentario 1978 de 1989, el cual dispuso de manera expresa que la dotación de calzado y vestido de labor es aplicable a quienes prestan sus servicios a través de contrato de trabajo, siempre que su remuneración mensual sea inferior a 2 veces el salario mínimo legal vigente, para lo cual será indispensable haber laborado para la entidad al menos 3 meses antes de cada suministro, siendo justo el reconocimiento del mismo, por lo cual se indicará para el particular su reconocimiento. 68.

En efecto, la dotación procede para «(l)os trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo.». Acogiendo el criterio expresado por la Corte Constitucional, esta subsección en sentencia de 23 de agosto de 2013[10], y que reitera la de 31 de julio de 2003, al resolver un asunto similar, expresó que: «Las anteriores reflexiones de la honorable Corte Constitucional son suficientes para concluir que la Ley 70 de 1988, es aplicable a los empleados públicos de todos los niveles con excepción de los sometidos a regímenes especiales y lo mismo se puede predicar del Decreto 1978 de 1989, reglamentario de la ley mencionada, que precisó como beneficiarios de la dotación de vestido y calzado a los empleados de los órdenes nacional y territorial.».

(Resalta la Sala) 69. Así, siendo que la Ley 70 de 1988 fijó a la dotación el título de prestación y así mismo se dará su trato en cuanto al término prescriptivo en virtud de lo dispuesto por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, «las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.». Así las cosas, los derechos laborales que superaron los 3 años de causación sin que se hayan cancelado o se haya realizado la reclamación respectiva se encuentran prescritos, situación que deberá analizar la administración de manera particular.

No obstante lo anterior, la solicitud por escrito realizada por un empleado público, suspende los términos de prescripción por un lapso igual. 70. En cuanto a la condena en costas a la parte demandada, la jurisprudencia de la Sala[11] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. 71.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho, por ello, esta sentencia revocará la condena en costas impuesta a aquella. 72.

Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que el accionante detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala cuarta de decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, A EXCEPCIÓN de los NUMERALES 4 y 10 QUE SE REVOCAN en cuanto a la orden de pagar directamente al actor los aportes a seguridad social que realizó y a la condena en costas a la parte vencida, respectivamente, así como los NUMERALES 3 Y 6 QUE SE MODIFICAN, de acuerdo a la parte motiva de la providencia, y quedan así: 3.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al Municipio de Pereira a reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 29 de febrero de 2004 al 31 de diciembre de 2015, pero con efectos fiscales a partir del 1º de agosto de 2012.

Se condena a la entidad demandada tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del accionante, con fundamento en los honorarios pactados, durante los periodos en los que se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, 29 de febrero de 2004 y el 31 de diciembre de 2015, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador, por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia. 6.- Se condena en la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor del demandante, de las dotaciones de vestido y calzado de labor causas entre: i) 1º de agosto y el 31 de diciembre de 2012: 1 dotación; ii) 2 de enero hasta el 31 de diciembre de 2013: 3 dotaciones; iii) 2 de enero al 31 de diciembre de 2014: 3 dotaciones; y iv) 2 de enero a 31 de diciembre de 2015: 3 dotaciones.

SEGUNDO: Sin condena en costas en la instancia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

TERCERO: Por la secretaría de la sección segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 28 de abril de 2021, según informe secretarial visible a folio 478. [2] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C.,onente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [3] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [4] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [5] CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. [6] Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [7] Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. [8] Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad[9], irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). [11] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”. Rad. 15001-23-31-000-2000-01466-01 (0716-10). Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Emperatriz Bayona de Ramírez. Demandado: municipio de Pesca – Boyacá. [12] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.