11001-03-15-000-2021-04390-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-04390-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-09-09

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: Christian Fernando Roa Y Otros·Demandado: Presidencia De La República Y Otros

De qué trata

Síntesis: Desarrollo del problema jurídico relacionado con la configuración del fenómeno de la temeridad (…) El Despacho de la Magistrada que funge como ponente de la presente decisión, en auto de 10 de agosto de 2021 solicitó al Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Garantías de Palmira y al Juzgado Primero Laboral del Circuito Judicial de Palmira, la remisión de la copia digital de los expedientes de tutela No. 76520-40-88-006-2021-00081-00 y 76520-31-05-001-2021-00141-00, respectivamente. Una vez revisados los cuadernos de tutela, se estableció lo siguiente: (…) se advierte que las citadas acciones de tutela no comparten la triple identidad a la que se refiere el artículo 38 del Decreto Ley 2591 de 1991 y la Corte Constitucional, para que se configure el fenómeno de la temeridad. En principio, es pertinente precisar que el trámite de tutela 76520-40-88-006-2021-00081-00 no guarda ninguna identidad con los otros procesos revisados, toda vez que si bien se reprocha lo dispuesto en la Resolución 777 de 2021 y la Directiva No. 05 del Ministerio de Educación Nacional, las partes no son las mismas y los fundamentos de hecho así como las pretensiones constitucionales elevadas tampoco coinciden. De otro lado, es del caso señalar que si bien en los expedientes de tutela 76520-31-05-001-2021-00141-00 y 1001-03-15-000-2021-04390-00 funge como accionante la menor [A.L.R.M.], lo cierto es que las acciones de amparo fueron interpuestas por los dos representantes legales; es decir, la primera demanda se presentó por la señora [D.P.M.], en calidad de madre de [A.L.R.M.], la cual fue conocida por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Palmira y el segundo escrito de tutela, fue radicado por el señor [C.F.R.], como padre los menores [A.L.R.M.] y [L.F.R.M.], que ahora es objeto de estudio por la Sala. En cuanto se refiere a los hechos que dieron lugar a la formulación de las demandas de tutela, se denota que en los dos escritos se señala que la Resolución 409 de julio 3 de 2021 de la Secretaría de Educación de Palmira quebranta los derechos de la menor, sin embargo, en el expediente 1001-03-15-000-2021-04390-00 adicionalmente se cuestiona la Resolución 777 de 2021 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Directiva No. 05 del Ministerio de Educación Nacional. Igual argumento surge del análisis de las pretensiones, pues en el expediente 76520-31-05-001-2021-00141-00, se solicita que se ordene al alcalde de Palmira que suspenda y/o derogue la Resolución 409 de julio 3 de 2021 expedida por la Secretaría de Educación, y en el escrito de tutela 1001-03-15-000-2021-04390-00, se suplica que se ordene a la Presidencia de la República suspender y/o derogar la Resolución 777 de 2021 emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social, la Directiva 05 de 2021, del Ministerio de Educación Nacional y la Resolución No.409 de julio 3 de 2021 proferida por la Secretaría de Educación de Palmira, es decir, el petitum de los escritos de tutela es distinto. Siendo ello así, se encuentra desvirtuada la triple identidad entre las tres acciones como presupuesto necesario para que se configure la temeridad. De otro lado, es pertinente resaltar que la Corte Constitucional ha señalado que adicionalmente a la triple identidad, para que se configure la temeridad en la presentación de la nueva demanda de tutela se debe evidenciar la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista (…) En el caso en estudio, la Sala encuentra que el señor [C.F.R.], quien interpone la acción de tutela en representación de los menores [A.L.R.M.] y [L.F.R.M.], acudió a la solicitud de amparo, ante la necesidad extrema de defender los derechos fundamentales de sus hijos, situación que impide la presunta ocurrencia de una conducta dolosa o de mala fe, por la parte actora que evidencie el abuso del derecho en la presentación del recurso de amparo. En consecuencia, y con base en los lineamientos expuestos en precedencia, no hay lugar a la declaratoria de temeridad en el caso que se examina.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Medio idóneo para controvertir un acto administrativo de carácter general / ACTO ADMINISTRATIVO POR EL CUAL SE REGULA EL RETORNO A LAS ACTIVIDADES PRESENCIALES EN LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS OFICIALES Y NO OFICIALES / MEDIDAS CAUTELARES - Procedentes para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia / PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL MENOR DE EDAD / INEXISTENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLEEn el caso bajo estudio, se advierte que el artículo 5º de la Resolución 777 de 2021 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social estableció el retorno a las actividades educativas de manera presencial, a su vez el Ministerio de Educación Nacional en la Directiva 05 de 17 de junio de 2021 y la Resolución 409 de 2021 proferida por la Secretaría de Educación de Palmira, regulan el retorno a las actividades presenciales en los establecimientos educativos oficiales y no oficiales. La anterior situación en criterio de la parte actora atenta contra los derechos fundamentales del señor [C.F.R.], y de sus menores hijos [A.L.R.M.] y [L.F.R.M.], toda vez que se pone en riesgo la vida de los niños y la integridad de su hogar al no existir medidas objetivas que eviten el contagio de los pequeños, por lo cual solicita que se suspendan o se deroguen los actos administrativos que disponen el retorno a clases de manera presencial. En este contexto, es preciso anotar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es el entorno adecuado para controvertir las decisiones de la administración, pues el legislador estableció los recursos procesales idóneos y eficaces para tal efecto. En el sub judice, se denota que la parte accionante discrepa de los criterios establecidos en la Resolución 777 de 2021, en la Directiva 05 de 17 de junio de 2021 y la Resolución 409 de 2021 para el retorno a las actividades educativas de manera presencial, en tal sentido, al tratarse de actos administrativos de carácter general, sus reproches pueden ser elevados y estudiados a través del medio de control de nulidad simple previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, teniendo en cuenta la urgencia expresada por el actor respecto de la irrefutable vulneración de los derechos de los menores con las decisiones de la administración, es pertinente anotar que el artículo 229 de la citada ley contempla las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez de conocimiento “para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. Así las cosas, se concluye que la jurisdicción de lo contencioso lo administrativo establece mecanismos eficaces a fin de que la parte actora controvierta las decisiones reprochadas. De igual manera, es del caso resaltar tal como se señaló líneas atrás, que, en el evento de existir otro medio de defensa judicial, la acción de tutela puede tornarse procedente si se llegare a configurar un perjuicio irremediable, situación que no se encuentra demostrada en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, que permita entrar a resolver de fondo la controversia.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / RETORNO A LAS ACTIVIDADES PRESENCIALES EN LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS OFICIALES Y NO OFICIALES / PANDEMIA / COVID 19 / INEXISTENCIA DE TEMERIDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA / REQUISITOS QUE CONFIGURAN LA TEMERIDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA – Incumplimiento / INEXISTENCIA DE LA MALA FE Desarrollo del problema jurídico relacionado con la configuración del fenómeno de la temeridad (…) El Despacho de la Magistrada que funge como ponente de la presente decisión, en auto de 10 de agosto de 2021 solicitó al Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Garantías de Palmira y al Juzgado Primero Laboral del Circuito Judicial de Palmira, la remisión de la copia digital de los expedientes de tutela No. 76520-40-88-006-2021-00081- 00 y 76520-31-05-001-2021-00141-00, respectivamente.

Una vez revisados los cuadernos de tutela, se estableció lo siguiente: (…) se advierte que las citadas acciones de tutela no comparten la triple identidad a la que se refiere el artículo 38 del Decreto Ley 2591 de 1991 y la Corte Constitucional, para que se configure el fenómeno de la temeridad. En principio, es pertinente precisar que el trámite de tutela 76520-40-88-006- 2021-00081-00 no guarda ninguna identidad con los otros procesos revisados, toda vez que si bien se reprocha lo dispuesto en la Resolución 777 de 2021 y la Directiva No. 05 del Ministerio de Educación Nacional, las partes no son las mismas y los fundamentos de hecho así como las pretensiones constitucionales elevadas tampoco coinciden.

De otro lado, es del caso señalar que si bien en los expedientes de tutela 76520-31-05-001-2021-00141- 00 y 1001-03-15-000-2021-04390-00 funge como accionante la menor [A.L.R.M.], lo cierto es que las acciones de amparo fueron interpuestas por los dos representantes legales; es decir, la primera demanda se presentó por la señora [D.P.M.], en calidad de madre de [A.L.R.M.], la cual fue conocida por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Palmira y el segundo escrito de tutela, fue radicado por el señor [C.F.R.], como padre los menores [A.L.R.M.] y [L.F.R.M.], que ahora es objeto de estudio por la Sala.

En cuanto se refiere a los hechos que dieron lugar a la formulación de las demandas de tutela, se denota que en los dos escritos se señala que la Resolución 409 de julio 3 de 2021 de la Secretaría de Educación de Palmira quebranta los derechos de la menor, sin embargo, en el expediente 1001-03-15-000-2021-04390-00 adicionalmente se cuestiona la Resolución 777 de 2021 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Directiva No. 05 del Ministerio de Educación Nacional.

Igual argumento surge del análisis de las pretensiones, pues en el expediente 76520-31-05-001-2021-00141-00, se solicita que se ordene al alcalde de Palmira que suspenda y/o derogue la Resolución 409 de julio 3 de 2021 expedida por la Secretaría de Educación, y en el escrito de tutela 1001-03-15-000-2021-04390-00, se suplica que se ordene a la Presidencia de la República suspender y/o derogar la Resolución 777 de 2021 emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social, la Directiva 05 de 2021, del Ministerio de Educación Nacional y la Resolución No.409 de julio 3 de 2021 proferida por la Secretaría de Educación de Palmira, es decir, el petitum de los escritos de tutela es distinto.

Siendo ello así, se encuentra desvirtuada la triple identidad entre las tres acciones como presupuesto necesario para que se configure la temeridad. De otro lado, es pertinente resaltar que la Corte Constitucional ha señalado que adicionalmente a la triple identidad, para que se configure la temeridad en la presentación de la nueva demanda de tutela se debe evidenciar la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista (…) En el caso en estudio, la Sala encuentra que el señor [C.F.R.], quien interpone la acción de tutela en representación de los menores [A.L.R.M.] y [L.F.R.M.], acudió a la solicitud de amparo, ante la necesidad extrema de defender los derechos fundamentales de sus hijos, situación que impide la presunta ocurrencia de una conducta dolosa o de mala fe, por la parte actora que evidencie el abuso del derecho en la presentación del recurso de amparo.

En consecuencia, y con base en los lineamientos expuestos en precedencia, no hay lugar a la declaratoria de temeridad en el caso que se examina. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Medio idóneo para controvertir un acto administrativo de carácter general / ACTO ADMINISTRATIVO POR EL CUAL SE REGULA EL RETORNO A LAS ACTIVIDADES PRESENCIALES EN LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS OFICIALES Y NO OFICIALES / MEDIDAS CAUTELARES - Procedentes para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia / PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL MENOR DE EDAD / INEXISTENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE En el caso bajo estudio, se advierte que el artículo 5º de la Resolución 777 de 2021 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social estableció el retorno a las actividades educativas de manera presencial, a su vez el Ministerio de Educación Nacional en la Directiva 05 de 17 de junio de 2021 y la Resolución 409 de 2021 proferida por la Secretaría de Educación de Palmira, regulan el retorno a las actividades presenciales en los establecimientos educativos oficiales y no oficiales.

La anterior situación en criterio de la parte actora atenta contra los derechos fundamentales del señor [C.F.R.], y de sus menores hijos [A.L.R.M.] y [L.F.R.M.], toda vez que se pone en riesgo la vida de los niños y la integridad de su hogar al no existir medidas objetivas que eviten el contagio de los pequeños, por lo cual solicita que se suspendan o se deroguen los actos administrativos que disponen el retorno a clases de manera presencial.

En este contexto, es preciso anotar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es el entorno adecuado para controvertir las decisiones de la administración, pues el legislador estableció los recursos procesales idóneos y eficaces para tal efecto. En el sub judice, se denota que la parte accionante discrepa de los criterios establecidos en la Resolución 777 de 2021, en la Directiva 05 de 17 de junio de 2021 y la Resolución 409 de 2021 para el retorno a las actividades educativas de manera presencial, en tal sentido, al tratarse de actos administrativos de carácter general, sus reproches pueden ser elevados y estudiados a través del medio de control de nulidad simple previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

Asimismo, teniendo en cuenta la urgencia expresada por el actor respecto de la irrefutable vulneración de los derechos de los menores con las decisiones de la administración, es pertinente anotar que el artículo 229 de la citada ley contempla las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez de conocimiento “para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

Así las cosas, se concluye que la jurisdicción de lo contencioso lo administrativo establece mecanismos eficaces a fin de que la parte actora controvierta las decisiones reprochadas. De igual manera, es del caso resaltar tal como se señaló líneas atrás, que, en el evento de existir otro medio de defensa judicial, la acción de tutela puede tornarse procedente si se llegare a configurar un perjuicio irremediable, situación que no se encuentra demostrada en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, que permita entrar a resolver de fondo la controversia.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente (E): ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04390-00(AC) Actor: CHRISTIAN FERNANDO ROA Y OTROS Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y OTROS Temas: Acción de tutela contra actos administrativos de carácter general SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Christian Fernando Roa, en representación de sus hijos menores Anna Lucía Roa Mejía y Luis Fernando Roa Mejía, contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Educación, el municipio de Palmira – Valle del Cauca y la Secretaría de Educación del citado ente territorial.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 10 de julio del 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado[1], el ciudadano Christian Fernando Roa, actuando a nombre propio y en representación de sus menores hijos Anna Lucía Roa Mejía y Luis Fernando Roa Mejía, ejerció acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Educación, el municipio de Palmira – Valle del Cauca y la Secretaría de Educación del citado ente territorial; a efectos de obtener el amparo de “los derechos fundamentales a la convivencia pacífica, la vida, la familia como núcleo esencial de la sociedad, entre otros”. 2.

El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la Resolución 777 de 2021 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social[2], la Directiva No. 05 del Ministerio de Educación Nacional[3] y la Resolución 409 de 2021 proferida por la Secretaría de Educación de Palmira[4]; las cuales regulan el retorno a las actividades presenciales en los establecimientos educativos oficiales y no oficiales. 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Presidencia de la República en cabeza del señor Iván Duque Márquez, para que al término de la distancia suspenda y/o derogue la RESOLUCIÓN 777 DE 2021 emitida por el ministerio de salud, Directiva 05 de 2021, emitida por el ministerio de educación nacional, la RESOLUCIÓN No.409 (Julio 3 de 2021) expidió por la secretaria de educación de Palmira Valle, por no existir evidencia científica que demuestre que los niños no van hacer los próximos muertos por el virus COVID-19, proceso que presentan riesgos potenciales a la salud de los menores, es la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. se poner en duda si los planteles educativos están preparados para garantizar la no propagación del COVID con todas las medidas de bioseguridad necesarias, y que nuestro NIÑOS no queden contagiados por el virus COVID-19.

Con esta pregunta debe resolver los alcaldes, gobernadores y gobierno nacional. ¿Están listas las instituciones educativas en materia de infraestructura, servicios públicos, elementos e insumos de bioseguridad, personal de servicios generales, administrativos y de vigilancia que garanticen la vida y la salud de las comunidades educativas? TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, solicitamos que las medidas de salud por PRINCIPIO DE PRECAUCION SEA concertadas con la academia y las agremiaciones en salud, como por ejemplo • La Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación S.C.A.R.E. • La Sociedad Colombiana de Pediatría – SCP. • Federación Médica Colombiana.

Pues esta en juego la vida de nuestros menores y mas con la variante DELTA, que según evidencia científica, Se estima que la variante delta es entre 30% y 60% más transmisible que otras variantes del coronavirus. En Reino Unido, ya se ha vuelto dominante y representa el 90% de los casos nuevos. En Brasil, la muerte de los niños por COVID- 19, va en aumento como se aportará las pruebas al plenario.

CUARTO: Por lo que pidieron al Ministerio reunirse con los firmantes a más tardar al termino de la distancia para crear un espacio de trabajo que permita profundizar en sus reparos y planteamientos frente a la reapertura económica, pues el derecho a la salud (art. 48 CP) el derecho a la vida es inviolable (art. 11 CP). La Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño (1989) en su artículo 3.1 se refiere al principio de interés superior de los niños, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959”.

(Sic en toda la cita) 1.3. Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. La Resolución 777 de 2021 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social precisó los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado y se adoptó el protocolo de bioseguridad para la ejecución de estas.

De igual manera, en el artículo quinto se dispuso el retorno a las actividades educativas de manera presencial, con los protocolos de bioseguridad pertinentes. 5. La Directiva No. 05 del Ministerio de Educación Nacional señaló las reglas pertinentes para el regreso seguro a la prestación del servicio educativo de manera presencial en los establecimientos educativos oficiales y no oficiales. 6.

La Resolución 409 de 2021 proferida por la Secretaría de Educación de Palmira estableció orientaciones sobre el regreso a clase presencial y la prestación del servicio educativo en las instituciones educativas oficiales y no oficiales, en el segundo semestre del calendario académico 2021 en el referido ente territorial. 7. El accionante expresó que su hija Anna Lucía Roa Mejía de 8 años, en este momento estudia en el Colegio San Vicente de Paul, en tercer grado en Palmira y recibe clases virtuales actualmente. 1.4.

Fundamentos de la vulneración 8. La parte actora consideró vulnerados los derechos fundamentales a la convivencia pacífica, a la vida y a la familia como núcleo esencial de la sociedad, con ocasión de la Resolución 777 de 2021 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, la Directiva No. 05 del Ministerio de Educación Nacional y la Resolución 409 de 2021 proferida por la Secretaría de Educación de Palmira; las cuales regulan el retorno a las actividades presenciales en los establecimientos educativos oficiales y no oficiales, que en su criterio obligan a la menor Ana Lucía Roa Mejía a asistir a clases presenciales. 9.

Expresó que si bien la Resolución 777 de 2021, dispone el retorno a las actividades educativas de manera presencial, a la fecha las medidas adoptadas no son suficientes para evitar el contagio de Covid -19 de los niños, exponiendo la vida de los menores, quienes hasta la fecha no han sido vacunados, quebrantando lo señalado por el artículo 44 de la Constitución Política, que protege la integridad física, la salud y la seguridad social, entre otros, como derechos fundamentales de los menores. 10.

Resaltó que los diferentes instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad entre los cuales se destacan la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Universal de los Derechos del Niño y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, contemplan el derecho a la salud y exigen a los Estados parte su garantía y protección de los infantes. 11.

Mencionó que las asociaciones médicas colombianas pidieron retrasar la apertura económica por alarmantes cifras de Covid-19, pues más de 130 instituciones científicas, académicas, gremiales y del sector salud han solicitado al Gobierno Nacional derogar la Resolución 777 de 2021, por considerar que el momento actual de la pandemia es el más crítico e inoportuno para iniciar la apertura económica del país. 12.

Afirmó que el Ministerio de Educación Nacional expidió la Directiva No. 05 de 2021 y la Circular 17 del 4 de julio pasado, con la cual dio instrucciones a gobernadores y alcaldes para “la recuperación efectiva del tiempo de trabajo académico por los días no laborados por directivos docentes y docentes que participaron total o parcialmente en los ceses de actividades en la vigencia 2021”, sin tener en cuenta los requerimientos de la Sociedad Colombiana de Pediatría y la Federación Médica Colombiana, con ello incumpliendo los artículos 11, 42, 44, 46, 47,48, 49 y 50 de la Carta Política, así como los tratados con la Organización de las Naciones Unidas - ONU a través de la Organización Mundial de la Salud, y poniendo en peligro la vida de los menores. 13.

Anotó que los altos niveles de contagio y ocupación de las unidades de cuidado intensivo denotan que no es el momento oportuno de volver a las aulas de clase, pues el departamento del Valle del Cauca tiene 99.04% en camas ocupadas en UCI, y Palmira tiene el 100 % en camas ocupadas en UCI, y a pesar de esas cifras mortales, la Secretaría de Educación de Palmira Valle del Cauca, expidió la Resolución 409 de 3 de julio de 2021, obligando a los niños volver a clase de manera presencial. 14.

Indicó que el principio de precaución en salud pública intenta aproximar la incertidumbre científica y la necesidad de información a la decisión política de iniciar acciones para prevenir el daño y evitar riesgos innecesarios. 15. Agregó que la Federación Médica Colombiana rechazó la insistencia del Gobierno Nacional de dar apertura a las clases presenciales en el país, cuando se tienen unos altos niveles de contagios y víctimas como consecuencia del Covid-19, por lo cual se deben tomar acciones preventivas teniendo en cuenta que en los menores de edad podrían incrementar los contagios de la pandemia. 1.5.

Trámite de la acción de tutela 1.5.1. Auto admisorio 16. En auto de 14 de julio de 2021, la magistrada ponente decidió admitir la demanda de tutela y notificar a la parte actora, así como a la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Educación, el municipio de Palmira – Valle del Cauca y la Secretaría de Educación del citado ente territorial. 17.

Así mismo, vinculó como terceros con interés a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, a la Federación Colombiana de Trabajadores de la Educación y al Sindicato Único de Trabajadores de la Educación del Valle del Cauca. 18. De igual manera, se notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los efectos previstos en el artículo 610 de la Ley 1564 de 2012. 19.

En el mismo proveído se negó la medida provisional solicitada por la parte accionante, tendiente a que se suspendan los efectos de los actos administrativos cuestionados a través de la presente acción de amparo. 20. De otra parte, el 3 de agosto de 2021 el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Garantías de Palmira profirió sentencia declarando la improcedencia dentro de la acción de tutela No. 76520-40-88-006-2021-00081- 00 interpuesta por la señora Diana Patricia Mejía Torres, en representación de la menor Anna Lucía Roa Mejía y dispuso la remisión del fallo a esta Sala de Sección. 21.

Lo anterior al encontrar que, con fundamento en la intervención rendida por la Secretaría de Educación de Palmira, lo pretendido en el mecanismo constitucional conocido por aquel despacho, guarda similitud con lo solicitado en la presente acción de tutela, siendo diferente el sujeto activo, por cuanto la primera fue promovida por la señora Diana Patricia Mejía Torres, en representación de la menor Anna Lucía Roa Mejía y la segunda por el señor Christian Fernando Roa, como representante de la misma. 22.

De igual forma, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Garantías de Palmira puso en conocimiento del Despacho, que en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira se tramitó otra acción de tutela, con radicado No. 76520-31-05-001-2021-00141-00, en la cual se solicitó la suspensión de los actos producidos por el Gobierno Nacional concernientes al retorno presencial a las instituciones educativas. 23.

En tal sentido, en providencia de 10 de agosto de 2021, se requirió a las referidas autoridades judiciales a fin de que enviaran con carácter urgente, copia digital de los expedientes constitucionales, previo a adoptar una decisión de fondo respecto de la acción de tutela de la referencia. 1.6. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1.

Presidencia de la República y Departamento Administrativo de la Presidencia de la República 24. La apoderada de la Presidencia de la República y del DAPRE, en escrito del 21 de julio de 2021, expresó su oposición a la prosperidad de la acción de amparo, pues en su criterio, el accionante no alegó de forma precisa ni probó de qué manera se están viendo afectados sus derechos fundamentales, por el contrario, solo se basó en apreciaciones subjetivas que no dieron cuenta de ninguna violación. 25.

Señaló que se evidencia la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Presidencia de la República y del presidente de la República para actuar como accionados en el caso de estudio, toda vez que cualquier actuación tendiente a acceder a lo solicitado por el accionante, constituiría una extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 26.

Indicó que, existen otros mecanismos para controvertir la Resolución 777 de 2021, razón por la cual no se satisface el requisito de subsidiariedad, por lo que solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, así como su desvinculación del trámite constitucional. 1.6.2. Ministerio de Educación Nacional 27. La jefe de la Oficina Asesora Jurídica del referido ente ministerial, en escrito de 23 de julio de 2021, expresó que la prestación del servicio educativo de preescolar, básica y media está regulada para desarrollarse en la modalidad presencial, pues en el país no existe ninguna norma que permita la educación virtual en estos niveles y aclaró que fue solo por la excepción provocada por el aislamiento preventivo obligatorio ordenado por el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020, y con la finalidad de evitar la interrupción de los procesos formativos de los niños, que se optó por la modalidad de trabajo académico en casa a partir del 25 de marzo de 2020. 28.

Explicó que con el Decreto 1168 de 25 de agosto de 2020, se reguló la fase de aislamiento selectivo y distanciamiento individual responsable, que empezó a regir en el país a partir del 1° de septiembre de 2020, y que ha sido extendida por decretos posteriores, como el hoy vigente Decreto 580 de 2021 y a partir de los cuales el Ministerio de Educación Nacional ha dado lineamientos para el desarrollo de actividades en la modalidad de alternancia en el mes de junio de 2020, así como las Directivas 11 y 12 de 2020 y la Directiva 05 de 2021, con presencialidad. 29.

Reiteró entonces que la prestación del servicio educativo ha de continuar desarrollándose de manera presencial y destacó que es responsabilidad de la Secretaría de Educación correspondiente, mantener relación constante con la instancia territorial competente en salud para monitorear el comportamiento del contagio y verificar la condición del municipio. 30.

Anotó que el Ministerio de Educación Nacional en el marco de sus competencias, y en virtud de la Resolución 777 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social, profirió la Directiva 05 de 2021 mediante la cual se establecieron orientaciones para lograr el adecuado y seguro retorno a la presencialidad del sistema educativo. 31. Precisó que el retorno a las aulas no es un tema improvisado, ni se hace sin el estricto cumplimiento de los protocolos de bioseguridad, que ya se encuentran definidos y que deben estar ejecutados para lograr la presencialidad. 32.

Mencionó que, de manera previa a la expedición de esta directiva, fueron expedidos los protocolos de bioseguridad para el retorno a la presencialidad por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, al igual que ha sido realizada una inversión importante de recursos públicos para adecuar los diferentes establecimientos educativos. 33.

Puso en conocimiento del Despacho que en el contexto de la emergencia sanitaria generada con ocasión de la pandemia por Covid - 19, el Gobierno Nacional asignó a las entidades territoriales certificadas en educación $663.035 millones adicionales, así: $187.976 millones girados a los colegios oficiales para apoyar el trabajo académico en casa, $75.009 millones para fortalecer el Programa de Alimentación Escolar y $400.050 millones al Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME), para cofinanciar la implementación de los protocolos de bioseguridad en el 100% de las sedes educativas oficiales del país, entre esto adecuaciones sobre la infraestructura, adquisición de elementos de protección personal y contratación de servicios de aseo y desinfección. 34.

Resaltó que, para la vigencia 2020 al municipio de Palmira se asignaron recursos del sistema general de participaciones por valor de $ 4.197.484.083 para garantizar el funcionamiento de los establecimientos educativos y en lo corrido del año 2021 se han girado $3.304.768.834 y, adicionalmente, se han enviaron recursos del FOME para la atención de la emergencia e implementación de los protocolos de bioseguridad en todos los establecimientos educativos por valor de $1.715.801.772. 35.

Indicó que, desde el Ministerio de Educación Nacional, adicional a los lineamientos y orientaciones se han realizado inversiones importantes para la adecuación de las instalaciones de los diferentes establecimientos educativos que permitan garantizar la prestación efectiva del servicio educativo a los niños, niñas y adolescentes. 36. Aclaró que tal como se expuso en la Circular Externa No. 26 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social firmada en conjunto con el Ministerio de Educación Nacional, la UNESCO ha reiterado la necesidad de avanzar en la apertura de las instituciones educativas durante la pandemia en razón al impacto que el cierre de estas ha generado sobre la salud física, psicosocial y mental de los niños, niñas y adolescentes, traducido en un rezago en el aprendizaje, incremento de violencias al interior del hogar, deficiencias en el estado nutricional, problemas de salud mental y una profundización de desigualdades educativas existentes. 37.

Mencionó que, de acuerdo con la finalidad de la acción de amparo, corresponde al accionante utilizar los medios de control dispuestos por el legislador en la Ley 1437 de 2011, por lo cual se puede deducir la improcedencia de la tutela presentada. 38. Solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, y en este sentido se deniegue el amparo solicitado. 1.6.3.

Ministerio de Salud y Protección Social 39. La directora jurídica de la citada cartera ministerial, en escrito de 23 de julio del año en curso, expresó que sus competencias se encuentran limitadas por la Constitución y la ley, sin que tenga la facultad para regular temas como las atribuciones del Ministerio de Educación o las Secretarías de Educación, tales como la modificación de la fecha de regreso presencial de los docentes a sus labores, ni tampoco le corresponde validar la bioseguridad de las instituciones educativas. 40.

Precisó que las directrices en materia de presencialidad académica son competencia de cada ente territorial, en virtud de ello y atendiendo a los lineamientos generales emitidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, es la Secretaría de Educación en cabeza de la institución educativa correspondiente, quien debe dar aplicación a los actos administrativos que regulan dicha materia.

Ello con el fin de atender, garantizar y preservar el derecho a la educación y a la salud en conjunto. 41. Mencionó que debido a la necesidad presentada por parte del Ministerio de Educación, de dar continuidad al proceso educativo de los niños, niñas y adolescentes, estableció continuar con el año escolar del 2020 de forma virtual u otros medios que facilitaran el acceso a la educación de la población mencionada, a pesar de los riesgos y dificultades que se presentan en cuanto al limitado acceso a la red, el uso de las nuevas tecnologías e incluso en la adquisición de conocimientos propios de su nivel de escolaridad, sin embargo, se han identificado otras consecuencias de la pandemia, entre estas, la incidencia en la salud mental de la población de niños, niñas y adolescentes, debido a las medidas adoptadas para disminuir el contagio por Covid - 19 que hace necesaria su asistencia presencial a las aulas. 42.

Expresó que las peticiones del actor se encuentran encaminadas a atacar las decisiones administrativas tomadas por las entidades accionadas para el regreso presencial de actividades educativas, las cuales no pueden ser cuestionadas a través de la acción de tutela, por lo cual no se satisface el requisito de subsidiariedad, en tal sentido, solicitó que se declare la improcedencia del amparo solicitado. 1.6.4.

Municipio de Palmira - Secretaría de Educación Municipal 43. La secretaria de Educación de la citada entidad territorial, mediante escrito de 22 de julio de 2021, señaló que la acción de tutela se torna improcedente en la medida en que a través de esta se pretende atacar actos administrativos de carácter general, dejando de lado el principio de la subsidiariedad. 44.

Anotó que los actos administrativos de que se sirve el accionante para promover la tutela, no se vislumbra que por sí solos, amenacen los derechos fundamentales constitucionales deprecados; pues para el caso concreto, no se acredita la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, invocados y, en ese camino, no se demuestra tampoco, un perjuicio irremediable para que opere la procedencia excepcional de la acción constitucional contra los actos administrativos atacados. 45.

Apuntó que, el retorno a las aulas no es un tema improvisado, pues de manera previa a disponer el regreso el Ministerio de Salud y Protección Social ha estudiado y definido los protocolos de bioseguridad adecuados, los cuales deben ser ejecutados por las autoridades competentes de manera estricta para lograr la presencialidad, al igual que ha sido realizada una inversión importante de recursos públicos para adecuar los diferentes establecimientos educativos. 46.

Mencionó que, en el municipio de Palmira, de los 128 colegios oficiales y no oficiales que prestan el servicio de educación, preescolar, básica y media, 54 llevaron a cabo clases presenciales durante el primer semestre del año, lo que indica un avance del 42%. 47. Afirmó que la reapertura responsable de las instituciones educativas es viable con condiciones de bioseguridad adecuadas, puesto que se ha evidenciado también en la apertura de los colegios que ya se han realizado de conformidad con las disposiciones emitidas por el Ministerio de Salud y Protección Social como máxima autoridad sanitaria. 48.

Aseveró que la decisión de retorno se adoptó en respuesta a que la pandemia en Colombia incluye no solo mitigar los efectos del virus, sino también procurar disminuir los impactos sobre los más vulnerables, reconociendo así la necesidad de proteger especialmente a los niños, niñas y adolescentes, dada la primacía constitucional de todos sus derechos en armonía con la protección de los demás miembros de la comunidad educativa. 49.

Finalmente, solicitó que se deniegue la solicitud de tutela. 1.7. Procuraduría General de la Nación 60. La profesional universitaria grado 17 adscrita a la Oficina Jurídica de la entidad, en memorial de 19 de julio de este año, señaló que, de acuerdo con las pretensiones esbozadas en la acción de tutela y el marco de competencia de la entidad, debe declararse la falta de legitimación en la causa de la Procuraduría General de la Nación, toda vez que no ha adelantado actuación alguna en detrimento de los intereses del accionante. 61.

En tal sentido, solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 62. Esta Sala es competente para conocer de la demanda presentada por el señor Christian Fernando Roa, en representación de sus hijos menores Anna Lucía Roa Mejía y Luis Fernando Roa Mejía, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, artículos 32 y 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1.[5] del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021[6] y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 63.

Lo anterior, por cuanto la acción de tutela se dirige contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Educación, el municipio de Palmira – Valle del Cauca y la Secretaría de Educación del citado ente territorial y por tanto se tiene competencia para conocer el mecanismo de amparo. 2.2. Cuestión previa 2.2.1.

Relativa a las solicitudes de desvinculación formuladas por la Presidencia de la República – DAPRE, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Procuraduría General de la Nación 64. La Presidencia de la República – DAPRE, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Procuraduría General de la Nación en sus intervenciones, solicitaron ser desvinculadas del trámite constitucional del vocativo de la referencia, al considerar que no tenían competencia para decidir respecto de las pretensiones elevadas por el señor Christian Fernando Roa, en representación de sus hijos menores Anna Lucía Roa Mejía y Luis Fernando Roa Mejía. 65.

En ese orden de ideas, la Sala negará estas peticiones, comoquiera que la Presidencia de la República – DAPRE, así como el Ministerio de Salud y Protección Social son unas de las entidades accionadas en el presente trámite constitucional y la Procuraduría General de la Nación se vinculó en calidad de tercero con interés en las resultas de la decisión que se profiera. 2.3.

Legitimación en la causa 66. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 67.

Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí misma o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 68.

Desde el proferimiento por parte de la Corte Constitucional de la sentencia T-416 de 1997[7], se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 69.

En la sentencia T-086 de 2010[8], la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 70.

Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011[9], indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 71.

En la sentencia T-435 de 2016[10], la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016[11], en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda.[12] 72.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto[13], la Sala advierte que los menores Anna Lucía Roa Mejía y Luis Fernando Roa Mejía representados por su padre, el señor Christian Fernando Roa, son titulares de los derechos fundamentales que se reclaman, los cuales consideran vulnerados con la aplicación de la Resolución 777 de 2021 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, la Directiva No. 05 del Ministerio de Educación Nacional y la Resolución 409 de 2021 expedida por la Secretaría de Educación de Palmira; las cuales regulan el retorno a las actividades presenciales en los establecimientos educativos oficiales y no oficiales. 73.

La parte actora considera que el regreso a las clases presenciales pone en riesgo la vida de los menores, así como la integridad de su núcleo familiar, pues no existen las medidas idóneas tendientes a evitar un posible contagio en las aulas. 74. En consecuencia, los accionantes gozan de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos vulnerados. 75.

De otro lado, se advierte que la demanda se dirigió contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Educación, el municipio de Palmira – Valle del Cauca y la Secretaría de Educación del citado ente territorial, las cuales profirieron los actos administrativos que a juicio de la parte actora, vulneraron sus derechos fundamentales y determinaron las pautas para el retorno a clases presenciales, por lo que se encuentran legitimadas por pasiva. 2.4.

Problema jurídico 76. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: • ¿Se configura el fenómeno de la temeridad, con ocasión del ejercicio de las siguientes acciones de tutela: i) No. 76520-40-88-006-2021- 00081-00 presentada por la señora Diana Patricia Mejía Torres, en representación de la menor Anna Lucía Roa Mejía y Luis Fernando Roa Mejía contra el municipio de Palmira, la Secretaría de Educación de Palmira y el Instituto Educativo San Vicente de Paul, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Garantías de Palmira y ii) No. 76520-31-05-001-2021-00141-00 presentada por la señora Deisy Evelyn Gómez Buitrón en representación de la menor Brigitte Stephania Cabal Gómez contra el Ministerio de Educación Nacional, ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira? 77.

Si la respuesta al anterior cuestionamiento es negativa, se deberá establecer: • ¿La solicitud de amparo cumple el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad? 78. Si se contesta positivamente este interrogante, se tendrá que responder: • ¿Las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales de los menores Anna Lucía Roa Mejía y Luis Fernando Roa Mejía, representados por su padre el señor Christian Fernando Roa, con ocasión de la Resolución 777 de 2021 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, la Directiva No. 05 del Ministerio de Educación Nacional y la Resolución 409 de 2021 proferida por la Secretaría de Educación de Palmira; las cuales regulan el retorno a las actividades presenciales en los establecimientos educativos oficiales y no oficiales? 79.

Para abordar los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto, se analizarán los siguientes aspectos: i) panorama general de la solicitud de amparo constitucional; ii) análisis de la temeridad; iii) naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; iv) la excepcionalísima procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general; y v) caso concreto. 2.5.

Panorama general de la acción de tutela 80. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. 81.

Es importante precisar que esta norma condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio. 2.6.

Desarrollo del problema jurídico relacionado con la configuración del fenómeno de la temeridad 82. El 3 de agosto de 2021 el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Garantías de Palmira, profirió sentencia declarando la improcedencia dentro de la acción de tutela No. 76520-40-88-006-2021-00081-00, en la que dispuso entre otras ordenar la remisión de la decisión a este Despacho. 83.

Lo anterior al encontrar que, con fundamento en la intervención rendida por la Secretaría de Educación del municipio de Palmira, lo pretendido en el mecanismo constitucional conocido por aquel despacho, guarda similitud con lo solicitado en la presente acción de tutela. 84. Asimismo, dentro de la providencia de 3 de agosto de 2021 se puso de presente que el Juzgado Primero Laboral del Circuito Judicial de Palmira conoció de otra acción de tutela, con radicado No. 76520-31-05-001-2021- 00141-00, demandante Deisy Evelyn Gómez Buitrón en la que se solicitó la suspensión de los actos producidos por el Gobierno Nacional concernientes al retorno presencial a las instituciones educativas. 85.

El Despacho de la Magistrada que funge como ponente de la presente decisión, en auto de 10 de agosto de 2021 solicitó al Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Garantías de Palmira y al Juzgado Primero Laboral del Circuito Judicial de Palmira, la remisión de la copia digital de los expedientes de tutela No. 76520-40-88-006-2021-00081-00 y 76520-31-05-001- 2021-00141-00, respectivamente. 86.

Una vez revisados los cuadernos de tutela, se estableció lo siguiente: (i) La primera demanda de tutela fue presentada por la señora Diana Patricia Mejía en legítima representación de su hija Anna Lucía Roa Mejía y la segunda de ellas por la señora Deisy Evelyn Gómez Buitrón como representante de la menor la menor Brigitte Stephania Cabal Gómez.

(ii) La tutela No. 76520-40-88-006-2021-00081-00 se decidió con fallo de 3 de agosto de 2021, declarando su improcedencia y en la acción de amparo No. 76520-31-05-001-2021-00141-00, se denegó la protección de los derechos fundamentales solicitada. 87. Ahora bien, sobre el fenómeno de la temeridad en acciones de tutela, el artículo 38 del Decreto Ley 2591 de 1991, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 38.

ACTUACIÓN TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años.

En caso de reincidencia, se cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.” (Negrita y subrayado fuera del texto) 88. Igualmente, la Corte Constitucional en la sentencia T-272 de 2019[14], respecto de la temeridad y su análisis, precisó: “Asimismo, la Corte incluyó un elemento adicional a los mencionados anteriormente y afirmó que la improcedencia de la acción de tutela por temeridad debe estar fundada en el dolo y la mala fe de la parte actora.

Concluyó esta Corporación que la temeridad se configura cuando concurran los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista. Sin embargo, la Corte ha aclarado que la sola existencia de varias acciones de tutela no genera, per se, que la presentación de la segunda acción pueda ser considerada como temeraria, toda vez que dicha situación puede estar fundada en la ignorancia del actor o el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o en el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho.

En términos de la Corte: “En conclusión, la institución de la temeridad pretende evitar la presentación sucesiva o múltiple de las acciones de tutela. Al mismo tiempo, es evidente que existen elementos materiales particulares para determinar si una actuación es temeraria o no. En ese sentido, la sola existencia de dos amparos de tutela aparentemente similares no hace que la tutela sea improcedente.

A partir de esa complejidad, el juez constitucional es el encargado de establecer si ocurre su configuración en cada asunto sometido a su competencia”[15]” (Negrita y subrayado fuera del texto). 89. Desde el referido panorama normativo y jurisprudencial, procede la Sala a establecer si se configura la triple identidad en las acciones de tutela en estudio. 81.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, se advierte que las citadas acciones de tutela no comparten la triple identidad a la que se refiere el artículo 38 del Decreto Ley 2591 de 1991 y la Corte Constitucional, para que se configure el fenómeno de la temeridad. 91. En principio, es pertinente precisar que el trámite de tutela 76520-40- 88-006-2021-00081-00 no guarda ninguna identidad con los otros procesos revisados, toda vez que si bien se reprocha lo dispuesto en la Resolución 777 de 2021 y la Directiva No. 05 del Ministerio de Educación Nacional, las partes no son las mismas y los fundamentos de hecho así como las pretensiones constitucionales elevadas tampoco coinciden. 92.

De otro lado, es del caso señalar que si bien en los expedientes de tutela 76520-31-05-001-2021-00141-00 y 1001-03-15-000-2021-04390-00 funge como accionante la menor Anna Lucía Roa Mejía, lo cierto es que las acciones de amparo fueron interpuestas por los dos representantes legales; es decir, la primera demanda se presentó por la señora Diana Patricia Mejía, en calidad de madre de Anna Lucía, la cual fue conocida por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Palmira y el segundo escrito de tutela, fue radicado por el señor Christian Fernando Roa, como padre los menores Anna Lucía Roa Mejía y Luis Fernando Roa Mejía, que ahora es objeto de estudio por la Sala. 93.

En cuanto se refiere a los hechos que dieron lugar a la formulación de las demandas de tutela, se denota que en los dos escritos se señala que la Resolución 409 de julio 3 de 2021 de la Secretaría de Educación de Palmira quebranta los derechos de la menor, sin embargo, en el expediente 1001-03- 15-000-2021-04390-00 adicionalmente se cuestiona la Resolución 777 de 2021 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Directiva No. 05 del Ministerio de Educación Nacional. 94.

Siendo ello así, se encuentra desvirtuada la triple identidad entre las tres acciones como presupuesto necesario para que se configure la temeridad. 96. De otro lado, es pertinente resaltar que la Corte Constitucional ha señalado que adicionalmente a la triple identidad, para que se configure la temeridad en la presentación de la nueva demanda de tutela se debe evidenciar la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista[16]. 97.

Sin embargo, la Corte ha aclarado que “la sola existencia de varias acciones de tutela no genera, per se, que la presentación de la segunda acción pueda ser considerada como temeraria, toda vez que dicha situación puede estar fundada en la ignorancia del actor o el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o en el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho[17]”. 98.

En el caso en estudio, la Sala encuentra que el señor Christian Fernando Roa, quien interpone la acción de tutela en representación de los menores Anna Lucía Roa Mejía y Luis Fernando Roa Mejía, acudió a la solicitud de amparo, ante la necesidad extrema de defender los derechos fundamentales de sus hijos, situación que impide la presunta ocurrencia de una conducta dolosa o de mala fe, por la parte actora que evidencie el abuso del derecho en la presentación del recurso de amparo. 99.

En consecuencia, y con base en los lineamientos expuestos en precedencia, no hay lugar a la declaratoria de temeridad en el caso que se examina. 2.7. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces 100. En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 101.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 102. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[18]. 103.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 2.8. Carácter excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos generales 104.

Por ser la acción de tutela un mecanismo subsidiario o residual para la protección de los derechos fundamentales, cuando se trata de controvertir judicialmente decisiones de la administración pública la regla general la constituye las acciones contenciosas administrativas. 105. Lo anterior se fundamenta en lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5º del Decreto 2591 de 1991, que establece: “Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. 106. En este aspecto, la Corte Constitucional[19] ha estimado que la acción de tutela no constituye un medio alternativo que pueda ser empleado para reemplazar las demás acciones judiciales, pues de ser así, se desconocería la estructura jurisdiccional del Estado y las competencias asignadas a cada uno de sus órganos. En tal sentido, este mecanismo tampoco resulta procedente cuando el titular del derecho amenazado o vulnerado, ha contado con la posibilidad de ejercer las acciones ordinarias o especiales ante las autoridades jurisdiccionales creadas para conocer de los litigios originados en actos de la administración[20]. 107.

Sobre el particular dijo la Corte en la sentencia T-214 de 2004[21], lo siguiente: “Aunque el derecho al debido proceso administrativo adquirió rango fundamental, ello no significa que la tutela sea el medio adecuado para controvertir este tipo de actuaciones. En principio, el ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales.

Es en este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición los diversos recursos que la normatividad nacional contempla. El recurso de amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con otro medio de defensa efectivo.

El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá improcedente. En caso de existir otro medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable”. 108.

En tal sentido, al tratarse de actos administrativos que eventualmente transgredan derechos de los administrados, el legislador estableció los medios idóneos ante la jurisdicción contencioso administrativa para obtener la simple nulidad o la nulidad y el restablecimiento del derecho (arts. 137 y 138 del CPACA) de las decisiones de la administración, en donde además, se puede solicitar la suspensión provisional del acto tal y como lo prevé el artículo 229 ibídem. 2.9.

Análisis del caso concreto 109. La parte actora señala que con la Resolución 777 de 2021 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, la Directiva No. 05 del Ministerio de Educación Nacional y la Resolución 409 de 2021 proferida por la Secretaría de Educación de Palmira; las cuales regulan el retorno a las actividades presenciales en los establecimientos educativos oficiales y no oficiales, se vulneran sus derechos fundamentales a la convivencia pacífica, a la vida y a la familia como núcleo esencial de la sociedad, entre otros. 110.

En tal sentido, expresó que no se debió disponer el regreso de los menores a clases presenciales, especialmente en el municipio de Palmira, en la medida en que hasta la fecha no existen medidas objetivas que eviten el contagio de Covid - 19 de los niños, exponiendo su vida, pues hasta la fecha no han sido vacunados, quebrantando lo señalado por el artículo 44 de la Constitución Política, que protege la integridad física, la salud y la seguridad social, entre otros, como derechos fundamentales de estos. 111.

Pues bien, a efectos de resolver el problema jurídico planteado es pertinente tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que establece la improcedencia de la acción de tutela y para el caso puntual, los numerales 1º y 5º de la citada norma disponen que el mecanismo de amparo se torna improcedente: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” y “5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. (Subrayas fuera de texto) 112. Cabe destacar, que tal como se puntualizó en el marco conceptual de la presente providencia, por regla general la acción de amparo contra actos administrativos es improcedente.

Tal afirmación encuentra fundamento en la medida en que el juez de tutela no puede entrar a sustituir al juez natural, es decir, al juez de lo contencioso administrativo, razón por la cual no es viable adelantar el estudio de los actos de la administración. 113. En el caso bajo estudio, se advierte que el artículo 5º de la Resolución 777 de 2021 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social estableció el retorno a las actividades educativas de manera presencial, a su vez el Ministerio de Educación Nacional en la Directiva 05 de 17 de junio de 2021 y la Resolución 409 de 2021 proferida por la Secretaría de Educación de Palmira, regulan el retorno a las actividades presenciales en los establecimientos educativos oficiales y no oficiales. 114.

La anterior situación en criterio de la parte actora atenta contra los derechos fundamentales del señor Christian Fernando Roa, y de sus menores hijos Anna Lucía Roa Mejía y Luis Fernando Roa Mejía, toda vez que se pone en riesgo la vida de los niños y la integridad de su hogar al no existir medidas objetivas que eviten el contagio de los pequeños, por lo cual solicita que se suspendan o se deroguen los actos administrativos que disponen el retorno a clases de manera presencial. 115.

En este contexto, es preciso anotar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es el entorno adecuado para controvertir las decisiones de la administración, pues el legislador estableció los recursos procesales idóneos y eficaces para tal efecto. 116. En el sub judice, se denota que la parte accionante discrepa de los criterios establecidos en la Resolución 777 de 2021, en la Directiva 05 de 17 de junio de 2021 y la Resolución 409 de 2021 para el retorno a las actividades educativas de manera presencial, en tal sentido, al tratarse de actos administrativos de carácter general, sus reproches pueden ser elevados y estudiados a través del medio de control de nulidad simple previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

Así las cosas, se concluye que la jurisdicción de lo contencioso lo administrativo establece mecanismos eficaces a fin de que la parte actora controvierta las decisiones reprochadas. 117. De igual manera, es del caso resaltar tal como se señaló líneas atrás, que, en el evento de existir otro medio de defensa judicial, la acción de tutela puede tornarse procedente si se llegare a configurar un perjuicio irremediable, situación que no se encuentra demostrada en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, que permita entrar a resolver de fondo la controversia. 118.

En esta línea, no se evidencia una afectación inminente de los derechos fundamentales de los menores, razón por la cual no se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable. 3. Conclusión 119. En el sub judice se denota que la acción de tutela impetrada no supera el requisito adjetivo de la subsidiariedad y tampoco se advierte la configuración de un perjuicio irremediable que permita a la Sala emprender de manera excepcional el estudio de fondo del mecanismo constitucional.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación formuladas por la Presidencia de la República – DAPRE, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Procuraduría General de la Nación.

SEGUNDO: NO DECLARAR LA TEMERIDAD en el trámite constitucional del vocativo de la referencia, respecto de los expedientes de tutela No. 76520-40-88-006- 2021-00081-00 y No. 76520-31-05-001-2021-00141-00, conocidos por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Garantías de Palmira y el Juzgado Primero Laboral del Circuito Judicial de Palmira, respectivamente y el expediente 11001-03-15-000-2021-04390-00 objeto de este pronunciamiento.

TERCERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela elevada por el señor Christian Fernando Roa, en representación de sus hijos menores Anna Lucía Roa Mejía y Luis Fernando Roa Mejía, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, REMITIR el expediente dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] La acción de tutela fue enviada al buzón web secgeneral@consejodeestado.gov.co [2] Por medio de la cual se definen los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado y se adopta el protocolo de bioseguridad para la ejecución de estas. [3] Cuyo asunto dice: Orientaciones para el regreso seguro a la prestación del servicio educativo de manera presencial en los establecimientos educativos oficiales y no oficiales. [4] Por la cual se deroga la Resolución 1231 de 2020, establecen orientaciones sobre el regreso a clase presencial y la prestación del servicio educativo en las instituciones educativas oficiales y no oficiales, en el segundo semestre del calendario académico 2021, y se dictan otras disposiciones. [5] “ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1.

Reparto de la acción de tutela. Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: (…) 7.

Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere elartículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto”. [6] Las acciones de tutela dirigidas contra las actuaciones del Presidente de la República, incluyendo las relacionadas con seguridad nacional, así como, las actuaciones administrativas, políticas, programas y/o estrategias del Gobierno nacional, autoridades, organismos, consejos o entidades públicas relacionadas con la erradicación de cultivos ilícitos, serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, al Consejo de Estado. [7] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. [8] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [9] Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [10] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [11] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [12] Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;

(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [13] Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. [14] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-272 del 17.06.19., M.P. Alberto Rojas Ríos. [15] Ob. Cit. “Sentencia T-548 de 2017”. [16] Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T 272 de 17 de junio de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos. [17] Corte Constitucional.

Sala Novena de Revisión. Sentencia T-185 de 10 de abril de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [18] En sentencia T-313 del 01.04.2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [19] Sobre el carácter residual de la acción de tutela se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-771 de 2004, T- 1277 de 2005, T-1112 de 2005, T-255 de 2007. [20] Corte Constitucional.

Sala Quinta de Revisión. Sentencia T 461 de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo. [21] Corte Constitucional. Sentencia Sentencia T- 214 de 2004. M.P: Eduardo Montealegre Lynett.